BGH

Volltext der Entscheidung

I
2235 q52
VIII_ZR^266/62
Verkündet
 am lo Juli 196*f
Klett,
 JustizoberSekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
 Exporting and Importing Co«. Ltd«,
der Firma The FflBfcu ßxp____________
in	V/oCo	fe-A	St.	gesetzlich
 vertreten durch ihre Geschäftsführer Sir Ambrose Mr» MoFoBo FiflH», Mr« J. GflHk Mr. L.P.	Mrs.
I. Frfl|^3
Klägerin und Revisionskläger in* - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt ProfoDr
 gegen
die Firma Fleischwex’ke Ernst SchMB^_Gese 11 schaft mit beschränkter Haftung in	vertreten durch
 ihren Geschäftsführer ErnstSchJM^
Beklagte und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt -
hat der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 1. Juli 196*+ unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br. Haidinger und der Bundesrichter Dr. Gelhaar9 Artl, Dr.Dorschol und Dr. Mezger für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Saarbrücken vom 2. Oktober 1962 insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Berufung der Klägerin in Höhe von ^35993 EM nebst Zinsen hiervon zurückgewiesen und der Klägerin mehr als 53/5*+ der Kosten des Rechtsstreits auf erlegt hat«

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Im übrigen wird die Revision der Klägerin gegen das vorbezeichnete Urteil zurückgewiesen«
Im Umfange der Aufhebung des Berufungsurteils wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen«
Von den Kosteh des Revisionsverfahrens“hat die Klägerin 53/5*+ zu tragen« Die Entscheidung über die übrigen Kosten des Rechtsstreits wird dem Berufungsgericht übertragen«
Von Rechts wegen
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Tatbestand:
Die Klägerin, eine Handelsgesellschaft mit dem Sitz in London, bestellte und bezog seit etwa August l95o mehrere Posten Fleischwaren in Dosen von der Beklagten, die in SaB~ ■■P (Saargebiet) eine Fleischwarenfabrik betrieb«. Die Abwicklung der Verträge, die mit der Vereinbarung "CIF London” geschlossen wurden, erfolgte regelmäßig so, daß die Klägerin für den Betrag ihrer Bestellungen durch ihre Londoner Bank bei der Kreissparkasse	Akkreditive'	eröff-
ne^ ließ, aufgrund deren die Bezahlung der Ware für Rechnung der Klägerin durch die Kreissparkasse gegen Vorlage der geforderten Unterlagen, insbesondere der Verladebescheinigung der Speditionsfirma und der Versicherungspolice, vorgenommen wurde*
Im November l9?o schickte die Beklagte fünf Waggonladungen Fleischkonserven für die Klägerin ab, ohne daß der Kaufpreis von insgesamt 32 8lo 320 ffrs* voll gedeckt war» Die Beklagte sandte deshalb zu ihrer Sicherung die fünf Waggons an eine Londoner Speditionsfirma mit der Anweisung, die Ware nur aufgrund besonderer Ermächtigung an die Klägerin auszu-händigen* Bei der Abwicklung dieser Geschäfte veranlaßte die Beklagte die Speditionsfirma, 136 Kisten Dosenschinken zurückzubehalten o Inzwischen verhandelten die Parteien über Gutschriften, die die Beklagte wegen behaupteter Mängel vor«* angegangener Sendungen bewilligen sollte* Während dieser Verhandlungen bestellte die Klägerin erneut 3c7 Kisten zu je 28 Dosen gekochten Schinken, ebenfalls mit der Klausel “GIF London”* Hierfür stellte die Klägerin ein Akkreditiv*
Die Lieferung für diesen Vertrag kam am 7» Dezember 195c zu dem Versand* Die Beklagte erhielt hierfür von der beauftragten Speditionsfirma DBHP & Cie* eine Verladebescheinigung vom 7* Dezember 195o» Auf dem Transport dieser Ware ließ die Beklagte durch den beauftragten Spediteur aus dem Waggon in
l3o Kisten entnehmen und anderweitig zu dem Versand bringen,, Hiervon will die Klägerin erst am 5° Januar 1951 Kenntnis erhalten haben« Auf Weisung der Beklagten lieferte die Londoner Speditionsfirma die noch bei ihr lagernden 136 Kisten Dosenschinken an die Klägerin aus« Hiermit will die Beklagte den der Sendung vom 7« Dezember 195o zugrundeliegenden Liefervertrag erfüllt haben« Die Klägerin will dagegen diese Lieferung nicht als Erfüllung des Kaufvertrages über die bezahlten 3°7 Kisten Dosenschinken gelten lassen« Sie hat deswegen im Mai 195^ Klage auf Rückzahlung des durch Einlösung des Akkreditivs gezahlten Kaufpreises in Höhe von 2 766 **oo ffrs| nebst 5 % Zinsen ab 1« Januar 1951 erhoben« Hilfsweise hat die
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Klägerin den eingeklagten Betrag mit Gewährleistungsansprüchen a aus früheren Lieferungen begründet, während die Beklagte ge- § genüber diesen Ansprüchen die Einrede der Verjährung erhoben | hat« Die Beklagte hat ferner hilfsweise gegen die Klageforde- 'f rung mit Gegenforderungen aufgerechnet«	y
Das Landgericht hat die zuletzt auf Zahlung von 23 533 9 7^ DM | nebst Zinsen gerichtete Klage abgewiosen«	f
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Das Oberlandesgericht*hat die Berufung der Klägerin zu-	f
rückgewiesen« Mit der Revision verfolgt sie ihr Klagebegehren | weiter*> während die Beklagte beantragt P die Revision zurück- J zuweisen«	v	f
Entscheidung sgründe:
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X« Die Klägerin verlangt in erster Linie die Rückzahlung eines Teils des Kaufpreises, der an die Beklagte aus dem	j
Akkreditiv für den Dezember-Vertrag zur Auszahlung gekom-	|
men ist. Diesen Anspruch stützt die Klägerin darauf, daß	\
sie sich die Lieferung der 136 Kisten nicht auf den ge son-
derten Kaufvertrag iiber die 3^7 Kisten (Dezember-Vertrag) anrechnen zu lassen brauche« Das Berufungsgericht legt demgegenüber dar, es könne schon zweifelhaft sein, ob bereits durch die Absendung des Waggons Nr«, 7085985 ( 7» Dezember 195o) eine Konzentration der Gattungsschuld im Sinne von § 2*+3 Abs *2 BGB eingetreten sei, da die Beklagte möglicherweise von vornherein die Absicht gehabt habe, ihre Lieferungspflicht zu dem Teil durch Aushändigung der noch in London lagernden Konserven zu erfülleno Jedenfalls habe aber die Beklagte gemäß § 366 Abs« 1 BGB eine wirksame Bestimmung darüber getroffen, daß diese Konserven zur "Komplettierung“ der Sendung vom 7« Dezember 195<> dienen sollteno Die Bestimmung sei der Klägerin gegenüber mit genügender Deutlichkeit zu dem Ausdruck gekommen $ sie habe nicht damit rechnen können, daß ihr die restliche Ware aus der November-Anlieferung entgegen aller bisherigen Übung ohne vorherige Bezahlung ausgeliefert werde o Die in unmittelbarem Zusammenhang erfolgte Zustellung der 177 Kisten aus dem am 7« Dezember 195o abgegangenen Waggon sowie der 136 Kisten durch die Speditionsfirma in London an die Klägerin habe nach Lage der Dinge nur als Erfüllung des “zuletzt11 erteilten Lieferungsauftrages (Dezember-Vertrag) verstanden werden können« Die Beklagte habe offensichtlich die mit einem Rücktransport der 136 Kisten verbundenen Schwierigkeiten und Unkosten vermeiden wollen*
Ihr Vorgehen sei auch für die Klägerin ohne weiteres einleuchtend gewesen« Im übrigen habe die Klägerin nach ihrer eigenen Darstellung durch die von der Beklagten gewählte Erledigung des Lieferungsauftrages keinen Nachteil erlitten, insbesondere auch nicht in Bezug auf den von ihr erzielten Erlös und die Qualität der Ware« Ihr neuerliches Vorbringen (in der Berufungsbegründung vom 23* November 1961 So 7), die 136 Kisten hätten vor der Übergabe bereits einen Monat lang in zur Aufbewahrung von Lebensmitteln nicht geeigneten Räumen gelagert, lasse irgend eine Schädigung nicht erkennen, zu demal die Klägerin die Kisten unbe-
 
anstandet angenommen (- allerdings nach ihrer Behauptung auf die früheren Verträge -) und weiterveräußert habe0 Die Klägerin habe kein schutzwürdiges Interesse daran gehabt, daß ihr gerade die zu dem Versand gelangten ßo7 Kisten aufgrund ihrer Bestellung ausgehändigt wurden, so daß die Beklagte nach Treu und Glauben auch dann, wenn durch die Absendung des Waggons mit den 307 Kisten bereits eine Konzentration der Lieferungsverpflichtung eingetreten sei, berechtigt gewesen sei, ihre Schuld mit anderer gleichwertiger Ware zu erfülleno
 Die Revision wendet sich dagegen, daß das Berufungsgericht die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien nach deutschem Vertragsrecht beurteilt hat» Sie macht ferner geltend, auch nach deutschem Recht seien die rechtlichen Erv/ägungen des Berufungsgerichts zur Erfüllung des Dezember-Vertrages nicht richtig» Durch die Absendung des V/aggons am 7» Dezember 195o sei eine Beschränkung des Schuldverhältnisses auf diese Ware eingetreten und damit auch eine Befugnis der Beklagten zu dem Austausch der auf den Weg gebrachten Lieferung zu verneinen»
1» Dem Berufungsgericht ist entgegen der Auffassung der Revision darin beizutreten, daß die Parteien ihre vertraglichen Beziehungen durch stillschweigende Vereinbarung der deutschen Rechtsordnung unterstellt haben«
Für einen derartigen Partoiwillen spricht nach Auffassung des Berufungsgerichts, daß in einem Schreiben an die Klägerin vom IW August 195o die Beklagte darauf hingewiesen hat, irgend eine Streitigkeit aus den von ihr abgeschlossenen Verträgen solle nach ihren Bedingungen im Wege des schiedsgerichtlichen Verfahrens bei der Handelskammer Saarbrücken geregelt werden» Der von dem Berufungsgericht in Bezug genommene Hinweis lautet: "That according to my conditions, any dispute arising out of our contracts is to be settled by arbitration with Chamber of Commerce Saarbrücken"» Damit habe, so führt das Berufungsgericht aus,
 
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die Beklagte auf einen in Deutschland gelegenen Gerichtsstand hingewiesen9 ohne daß die Klägerin dieser Klausel wider sprochen habe« V/enn sie dann weitere Geschäfte mit der Beklagten getätigt habe, so habe sie sich auch für diese stillschweigend der am deutschen Gerichtsstand geltenden Rechtsordnung unterworfene In diesem Sinne sei auch die Aussage des früheren Direktors bei der Klägerin,Fa®^fcPvom 29o April 1958 zu verstehen, der zwar bekundet habe, über den Gerichtsstand sei bei Beginn der Geschäftsbeziehungen und auch später überhaupt nichts vereinbart worden, aber sich weiter dahin geäußert habe, er nehme an, daß die Beklagte sich mit einer Zuständigkeit der London Chamber of Commerce für Streitigkeiten nicht einverstanden erklärt hätte» Danach, so führt das Berufungsgericht aus, sei sich die Klägerin zu demindest im klaren darüber gewesen, daß die Beklagte einen englischen Gerichtsstand abgelehnt hätte» Habe sie aber die Geschäftsbeziehungen mit der Beklagten fortgesetzt, obwohl sie diesen Standpunkt kannte, so habe sie in konkludenter Weise den Willen der Beklagten akzeptiert» Es komme hinzu, daß die Kaufpreisforderungen nach den Zahlungsbedingungen der Beklagten beglichen wurden» Die von der Klägerin bei der Kr eis Sparkasse	zu	eröffnenden	unwiderruflichen
 Akkreditive seien, ungeachtet des Umstandes, daß sie auf englische Währung lauteten, nach den Vorschriften des deutschen Rechts zu beurteilen» Auch die Beklagte habe ihre Leistungen nach dem erkennbaren Willen der Parteien unter Beachtung solcher Rechtsnormen erbringen sollen» So habe sie die Ware durch Vermittlung eines inländischen Spediteurs zu dem Versand bringen sollen, an den sie die Kosten für Fracht und Versicherung zahlte, während der Spediteur das Erforderliche veranlagte, insbesondere die Versicherungsverträge abschloß und die erforderlichen Bescheinigungen ausstellte » Die Leistungen der Beklagten seien daher insgesamt im Inland zu erbringen gewesen, so daß sie im Zweifel auch nach der dort geltenden Rechtsordnung gewertet werden müßten®
 
Diese auf das deutsche Recht hinweisenden Umstände rechtfertigten die Annahme einer entsprechenden stillschweigenden Vereinbarung»
Zumindest begründeten sie, so führt das Berufungsgericht weiter aus, eine Anwendung der deutschen Rechtsordnung nach den in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen Uber den sogenannten hypothetischen Parteiwillen» Überdies beurteile die Klägerin ihren Erfüllungsanspruch selbst nach deutschen Rechtsvorschriften5 u»a» nach § 2*+3 BGB»
Was die Revision demgegenüber ausführt, ist nicht geeignet, die Annahme des Berufungsgerichts, die Vertragsparteien hätten sich stillschweigend über die Anwendung des deutschen Rechts auf ihre Rechtsbeziehungen geeinigt, zu erschüttern» Die Beklagte hat in dem Schreiben vom l1*» August 19?o allerdings nicht, wie das Berufungsgericht anzunehmen scheint, unmittelbar auf eine Zuständigkeit eines deutschen Gerichts, nämlich der Kammer für Handelssachen beim Landgericht, hingo-wiesen, sondern nach richtiger Übersetzung des englischen Textes darauf, daß nach ihren Bedingungen jeder Rechtsstreit im Wege des Schiedsverfahrens (arbitration) bei der Handelskammer Saarbrücken zu erledigen sei» So hat auch die Beklagte diesen Hinweis verstanden, wie sich aus dem Schriftsatz der Beklagten vom 1*k Mär2 19&1 S» 2 entnehmen läßt» Wenn das Landgericht daraus auf die Vereinbarung eines deutschen Gerichtsstandes (Kammer für Handelssachen) geschlossen hat und das Oberlandesgericht dieser Auffassung gefolgt ist,so liegt darin nur eine Ungenauigkeit in der Übersetzung des in Bezug genommenen Schreibens, die jedoch für die Beurteilung der Frage nach der vereinbarten Rechtsordnung ohne Bedeutung ist, denn jedenfalls ist damit mittelbar die Zuständigkeit deutscher Gerichte nach den Bedingungen der Beklagten vorgesehen, weil eine Entscheidung eines Schiedsgerichts bei der Kammer für Handelssachen in Saarbrücken nur vor einem deutschen Gericht angefochten werden kann»
 
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Es ist auch rechtlich unbedenklich, wenn das Berufungsgericht angenommen hat, die Klägerin hätte vor dem Abschluß weiterer Geschäfte mit der Beklagten deren Hinweis im Schreiben vom l*fo August 195o wider sprechen müssen, wenn sie ihn nicht gelten lassen wollte» Dagegen macht die Revision vergeblich geltend, ein Schweigen könne nur dann als Zustimmung gewertet werden, wenn eine Rechtspflicht zur Erklärung bestand, insbesondere wenn eine mündliche Vereinbarung bestätigt werden sollte, was hier nicht der Fall sei* Denn das Berufungsgericht durfte den unterbliebenen Widerspruch der Klägerin zu demindest als schlüssiges Verhalten und ein ge\/ichtiges Anzeichen für ihr Einverständnis hiermit und auch dafür werten, daß für die damals bereits abgeschlossenen Geschäfte diese Klausel gelten sollte* In diesem Sinne ist das Berufungsurteil zu verstehen*
Ohne Erfolg bleibt auch die Rüge der Revision, die Aussage des Zeugen Farkas ergebe nichts für den Standpunkt der Beklagten und die Auffassung des Berufungsgerichts über eine stillschweigende Vereinbarung deutschen Rechts; denn der Zeuge habe, so meint die Revision, nichts darüber bekundet, daß die Beklagte einen englischen Gerichtsstand abgelehnt hätte, sondern nuf, daß sie die Zuständigkeit der London Chamber of Commerce nicht akzeptiert hätte* Das sei aber, »V/as das Berufungsgericht verkannt habe, ein Schiedsgericht* Aus dem Umstand, daß die Beklagte die Vereinbarung eines englischen Schiedsgerichts abgelehnt hätte, ergebe sich weder die Vereinbarung eines deutschen ordentlichen Gerichtsstandes noch die Vereinbarung deutschen materiellen Rechts*
Die Ablehnung eines englischen Schiedsgerichts kann aber auch den Sinn haben, daß sich der diesem Weg für eine Beilegung von Rechtsstreitigkeiten verschließende deutsche Vertragspartner auch gegen die Anwendung des ausländischen Rechts 1
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und die Zuständigkeit ausländischer Gerichte wendet* Die Erwägungen des Berufungsgerichts Über die Schlüsse, die aus dem Verhalten der Beklagten zu ziehen seien, und die Wertung des Verhaltens der Klägerin, die unstreitig keinen Widerspruch gegen den Hinweis in dem Schreiben vom lh* August 19?o erhoben hat, sind daher rechtlich möglich und nicht zu beanstanden* Dabei kann der Umstand, daß die Klägerin dann in Saarbrücken Klage erhoben hat, außer Betracht bleiben*
Die Ausführungen des Berufungsgerichts geben keinen Anlaß zu der Annahme, daß es diesem Umstand für die Frage Bedeutung beigemessen hat, nach welcher Rechtsordnung die vertraglichen Beziehungen der Parteien sachlich zu beurteilen sind*
Wenn das Berufungsgericht den vorstehend erörterten Umständen entnommen hat, daß nach dem Willen der Parteien ihre Rechtsverhältnisse dem deutschen Recht unterstehen sollten, so ist das eine WillensfestStellung aufgrund schlüssigen Verhaltens, die auf dem Gebiete der Tatsachenwürdigung liegt und für das Revioionogeriöf^ bindend ist, wenn dem Berufungsgericht hierbei kein Rechtsverstoß unterlaufen ist*
Ein solcher Verstoß liegt nicht vor« Nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts und anderer deutscher Gericht© enthält
 die Vereinbarung eines Gerichtsstandes einen starken Hinweis
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auf das Recht dieses Gerichts* Das gilt ebenso und unter Umständen noch in stärkerem Maße von der Vereinbarung eines Schiedsgerichts* Diese Umstände können auch die Annahme einer stillschweigenden Rechtswahl rechtfertigen* Das Reichsgericht hat es für rechtlich unbedenklich erachtet, wenn das Berufungsgericht die Anwendung deutschen Rechts nach dem Willen der Parteien einer Vereinbarung entnommen hat, daß für die aus dem Vertrage entspringenden Streitigkeiten ein deut-
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 sches Gericht zuständig sein sollte (RG JW 19o6, k$2i)* In der Rechtsprechung ist auch aus der Vereinbarung zwischen
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einer deutschen und einer ausländischen Vertragspartei, bei Streitigkeiten aus einem zwischen ihnen abgeschlossenen Kaufvertrag solle ein deutsches Schiedsgericht entscheiden, gefolgert worden, daß auch nach dem Willen der ausländischen Partei das deutsche materielle Recht zur Anwendung kommen sollte (vgl« RG WarnRspr» 1919 Nr» lh-9; OLG
Hamburg UrtoV«, 19» Oktober 1958 in AwD 1958, 2h-9)» Oie Festen
 Stellung/des Berufungsgerichts Uber den stillschweigenden Parteiwillen hinsichtlich des anzuwendenden Rechts werden hier zudem noch durch die weiteren bereits erörterten Umstände gestutzt, insbesondere den vereinbarten Erfüllungsort für die von den Vertragsparteien zu erbringenden Leistungen» Hiernach ist die von dem Berufungsgericht in erster Reihe getroffene Feststellung Uber das anzuvendende Recht auch sachlich unbedenklich» Dem steht nicht entgegen, daß solchen Umständen auch Bedeutung für die Ermittlung des sogenannten hypothetischen Parteiwillens beigelegt werden kann (vgl» Reithmonn, Internationales Vertragsrecht (1963) S» 16$ Kreuzer, Das internationale Privatrecht des Warenkaufs in der deutschen Rechtsprechung (196h-) S» 197? 199 ff)»
Hiernach bedarf es keines Eingehens auf die Hilfsbegründung des Berufungsgerichts, daß das deutsche Recht auch nach den Grundsätzen über den sogenannten hypothetischen Vertragsvillen hier zur Anwendung kommen müßte»
2» Demnach ist die Frage, ob die Beklagte befugt war, die auf dem Wege an die Klägerin befindliche Sendung um 13o Kisten in DüflBP zu verringern und sie mit anderer Ware aus dem Lagerbestand in London zu vervollständigen, ebenfalls nach deutschem Recht zu beurteilen» Die Revision meint, die Beschränkung der Gattungsschuld auf die am 7» Dezember 195° abgesandte Ware wirke sich dahin aus, daß der Beklagten die Befugnis zu dem Austausch der auf den
 Weg gebrachten Ware zu versagen sei» Bei der Beurteilung dieser Frage ist rechtlich davon auszugehen, daß die Beschränkung der Gattungsschuid auf die zur Erfüllung des Liefervertrages ausgewählte Bache nach § 2^3 Abso 2 BGB regelmäßig dann eintritt, wenn der Schuldner die Sache derart angeboten hat, daß es regelmäßig nur noch an dem anderen Vertragsteil liegt-, ob er die Sache in Empfang nimmt oder nichto In einem solchen Falle wird im Schrifttum angenommen«, daß der Schuldner fortan nicht berechtigt ist, ohne Einverständnis mit dem Berechtigten die angebotene Sache gegen eine andere umzutauschen (so Nastelski in BGB RGRK 11 o Auflo § 2*f3 Anm« 2*f)« Beim Versendungskauf beschränkt sich die Leistung des Verkäufers gemäß § 2*+3 Abs «>2 BGB regelmäßig dann, wenn er die ausgeschiedene Ware dem Frachtführer zur Versendung übergeben hat* womit zugleich die Gefahr auf den Käufer übergeht (RGZ 57j 13&9 1^1)° Es mag sein«, daß auch in diesem Falle regelmäßig dem Verkäufer das Recht zu versagen ist, die auf den Weg gebrachte Ware unterwegs umzüleiten und darüber anderweit zu verfügen» Wenn er das aber tut, so begibt er sich hierdurch des Rechts, sich auf den Standpunkt zu stellen, daß die umgeleitete Ware der geschuldete Gegenstand sei« Es kann hier unterstellt werden, daß der Käufer dann das Recht hat, sich darauf zu berufen, daß der Kauf sich d^rch die vertragsgemäße Versendung bereits individualisiert hatte« Er muß das aber nicht tun (RGZ lo8, 18*f, 187)« Daraus folgt, daß es nicht grundsätzlich ausgeschlossen ist, den Kaufvertrag noch durch eine andere gleichartige Ware zu erfüllen«
Wenn nun die Klägerin die 136 Kisten, die ihr nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erkennbar zur Vervollständigung der in DiiUBi um 130 Kisten verringerten Sendung ausgeliefert wurden, angenommen und nach Kenntnis des Sachverhalts behalten hat, ohne sie (gesondert) zu bezahlen, so begab sich die Klägerin hierdurch des Rechts,
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sich auf den Standpunkt zu stellen, daß diese Ware nicht der geschuldete Gegenstand sei» Es kommt daher nicht darauf an3 ob die Beklagte von vornherein berechtigt war, die in London lagernden 136 Kisten zur Erfüllung des Kaufvertrages über die Dezember-Lieferung zu verwenden3 was das Berufungsgericht angenommen hato
 Diesem Ergebnis steht nicht entgegen., daß die umgeleiteten 13o Kistenj wie die Revision geltend macht, eine frischere Ware enthalten haben sollen, als die 136 Kisten aus dem Lager in London0 Wie das Berufungsgericht insoweit rechtlich unbedenklich ausführt, ergibt diese Behauptung der Klägerin noch nicht, daß sie dadurch irgend einen Nachteil erlitten habeo Eine solche Benachteiligung folgt auch nicht ohne weiteres aus der Behauptung der Klägerin, die in London bei der Speditionsfirma noch verbliebene Ware (136 Kisten) sei in Räumen gelagert gewesen, die zur Aufbewahrung von Lebensmitteln ungeeignet gewesen seien«
. Soweit das Berufungsgericht ausführt, die in London lagernden Kisten hätten einen etwas niedrigeren Wert gehabt, ist damit ersichtlich nur ein Vergleich des Rechnungswertes dieses Postens gegenüber dem der umgeleiteten 13o Kisten gemeint« Damit ist nicht gesagt, daß die Wore als solche nicht gleichwertig gewesen sei« Aus diesen Gründen war die Beklagte nicht berechtigt, von dem Dezember-Vertrag insoweit zurückzutreten, als sie die Ersatzleistung gegen sich gelten lassen muß«
II« Das Berufungsgericht hat allerdings übersehen, daß der von der Klägerin für die Dezember-Lieferung gezahlte Kaufpreis nicht vollständig durch den Rechnungswert der 136 Kisten ausgeglichen worden ist« Denn die aus der Sendung in DüflHHBl entnommenen 13° Kisten hatten einen Rechnungswert von 2 766 M-oo ffrs«, während der Rechnungs-
wert der 136 Kisten nur 2 71-5 179 ffrs« beträgt« In Höhe des Unterschieds dieser beiden Beträge, nämlich von 51 221 ffrs«, hat die Klägerin bei der Abwicklung dieses Geschäfts keinen Gegenwert erhalten« Daraus ergibt sich eine Forderung der Klägerin auf Kiickzahlung von 51 221 ffrs« = **35j93 DM«
Die Beklagte hat demgegenüber mit Forderungen aufgerechnet (vgl« Schriftsatz vom 25» November 1955 S« V)« Das Berufung surteil enthält nichts darüber, ob die zur Aufrechnung gestellten Forderungen auch nur zu dem Teil begründet sind« Diese Prüfung muß daher dem Berufungsgericht Vorbehalten bleiben«
III« Die Klägerin hat hilfsweise die Klageforderung mit Gewährleistungsansprüchen aus anderen Lieferungen als der hier streitigen Dezember-Lieferung begründet« Gewährleistungsansprüche der Klägerin sind aber, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, ebenfalls nach deutschem Recht zu beurteilen und waren daher nach § **77 BGB bereits vor ihrer Geltendmachung in*diesem Rechtsstreit verjährt« Die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede greift sonach durch«
IV« Auf die Revision der Klägerin war daher das Berufungs-urteil in Höhe von **35,93 DM nebst Zinsen und den hierauf entfallenden Kosten aufzuheben« Im übrigen war die Revision
 der Klägerin als unbegründet zurückzuweisen» Im Umfange der Aufhebung des Berufungsurteils war die Sache an das Berufungs gericht zurückzuverweisen« Soweit die Revision keinen Krfolg hatte, waren der Klägerin die Kosten des Revisionsverfahrens gemäß §§ 92, 97 ZPO aufzuerlegen* Die Entscheidung über die weiteren Kosten ist dem Berufungsgericht übertragen worden»
Dr» Haidinger Dr» Gelhaar
 Artl Dr»Dorschei Dr» Mezger