Der VIII» Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 3» November 1965 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr« Haidinger sov/ie der Bundesrichter Dr. Gelhaar3 Dr. Mezger9 Dr» Messner und Mormann für Recht erkannt: Von Rechts wegen Tatbestands Der Beklagte3 der bereits im Jahre 1958 vom Kläger Weih-nachtsbäume bezogen hatte3 bestellte 1959 Bei ihm zu einem Stückpreis von l97o DM frei DHHHBII lo bis 15 000 Bäume der gleichen Größe und Qualität wie im Vorjahro Die Bäume wurden am 15« Dezember 1959 geliefert® 3 5oo DM zahlte der Beklagte an® Die Lieferung des Klägers traf in k Waggons mit insgesamt lo 363 Bäumen auf dem Güterbahnhof DflHBHI-DeSB (■I ein» Sie standen dem Beklagten am 16® Dezember 1959 zur Verfügung® Während die beiden zuletzt abgesandten Waggons noch unter Zollverschluß blieben9 begann der Beklagte sofort mit dem Verkauf der Bäume aus den beiden ersten® Noch am Abend des 160 Dezember 1959 rügte er beim Kläger ferndmündlich die Größe und Güte der Bäume® Am folgenden Tage trafen sich die Parteien auf dem Güterbahnhof DflHHHB-DeiHHHV und führten Verhandlungen über die Herabsetzung des Kaufpreises® Die Soweit es Mängel für nachgewiesen erachtet9 vertritt es den Standpunkt3 daß der Beklagte gleichwohl nicht die Wandlung des Kaufvertrages verlangen könne3 weil er einen erheblichen Teil der Bäume aus den beiden ersten Waggons veräußert und sich damit die Herausgabe insoweit unmöglich gemacht habeo Dagegen hat es ihm den hilfsweise geltend gemachten Anspruch auf Minderung des Kaufpreises zugebilligt» Aufgrund des Be» weisergebnisses hält es unter Anwendung einer Schätzung gemäß § 2Ö7 ZPO hinsichtlich der Ware der beiden ersten Waggons eine Preisherabsetzung von l57o DM auf l3lo DM für gerechtfertigt» Es gelangt auf diese Weise zu dem Ergebnis9 daß der Beklagte als Kaufpreis nur einen Betrag von 9 738388 DM schulde o Die Aufrechnung des Beklagten mit Gegenansprüchen hält das Berufungsgericht nicht für begründet» Einen Anspruch auf Rückzahlung vom Beklagten verauslagter Frachtkosten lehnt es ab5 weil diese Kosten bereits mit dem Klageanspruch verrechnet sindo Erstattung des Standgeldes und der Abfuhrkosten könne der Beklagte deshalb nicht Verlangens weil er beim Verkauf der Bäume und dem Abtransport des von ihm als unverkäuflich angesehenen Teiles im eigenen Interesse gehandelt und nicht etv«a ein Geschäft des Klägers besorgt habeo Kin Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinnes stehe dem Beklagten deshalb nicht zu, weil er den Nachweis nicht geführt habe, daß die Bäume der Zusicherung des Klägers, sie würden in Größe und Qualität entsprechend der Ware des Vorjahres ausfallen, nicht entsprochen hätten» Es bestehe kein Anhaltspunkt dafür, daß im Vorjahr nur Bäume in der Größe von eineinhalb bis zwei Meter geliefert worden seien» 2o Es handelt sich bei der auf vier Waggons verteilten Sendung um eine Lieferung zu einem Gesamtpreis« Der Regel des § M-69 BGB entsprechend konnte der Beklagte grundsätzlich hinsichtlich der mangelhaften Bäume Wandlung verlangen« Diese Regel gilt nämlich entgegen der auf §§ U679 351 BGB gestutzten Ansicht des Berufungsgerichts auch dann noch«, wenn der Käufer3 wie hier9 einen Teil der Ware verkauft hat« Dadurch hat er sich des Wandlungsrechts nicht ohne weiteres begeben (RG LZ 19139 552)o Das gilt sowohl hinsichtlich der Bäume der beiden ersten Waggons«, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zu dem Teil mangelhaft waren«, als auch für die Lieferung der Waggons 3 und *+5 auf die sich der Beweisantrag des Beklagten bezieht.
/137 008 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VIII ZR 258/63 URTEIL Verkündet am 3» November 1965 Mückenhausen, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit des Kaufmanns Walter Straße - Prozeßbevollmächtigter: m Beklagten und Revisionsklägers, Rechtsanwalt Dr ~~ gegen den Gärtner Josef in Sto Vi Straße B, Prozeßbevollmächtigter: Kläger und Revisionsbeklagton, Rechtsanwalt Dr0 2 Der VIII» Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 3» November 1965 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr« Haidinger sov/ie der Bundesrichter Dr. Gelhaar3 Dr. Mezger9 Dr» Messner und Mormann für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 6o Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 8* August 1963 aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und EntScheidung5 auch über die Kosten des Revisionsverfahrens9 an das Berufungsgericht zurückverwiesen<> Von Rechts wegen Tatbestands Der Beklagte3 der bereits im Jahre 1958 vom Kläger Weih-nachtsbäume bezogen hatte3 bestellte 1959 Bei ihm zu einem Stückpreis von l97o DM frei DHHHBII lo bis 15 000 Bäume der gleichen Größe und Qualität wie im Vorjahro Die Bäume wurden am 15« Dezember 1959 geliefert® 3 5oo DM zahlte der Beklagte an® Die Lieferung des Klägers traf in k Waggons mit insgesamt lo 363 Bäumen auf dem Güterbahnhof DflHBHI-DeSB (■I ein» Sie standen dem Beklagten am 16® Dezember 1959 zur Verfügung® Während die beiden zuletzt abgesandten Waggons noch unter Zollverschluß blieben9 begann der Beklagte sofort mit dem Verkauf der Bäume aus den beiden ersten® Noch am Abend des 160 Dezember 1959 rügte er beim Kläger ferndmündlich die Größe und Güte der Bäume® Am folgenden Tage trafen sich die Parteien auf dem Güterbahnhof DflHHHB-DeiHHHV und führten Verhandlungen über die Herabsetzung des Kaufpreises® Die Verhandlungen wurden ausgesetzt, weil der Beklagte die Bäume der beiden letzten Waggons erst sehen wollte« Alsdann stellte der Beklagte, nachdem er seine Verkaufsbemühungen bis zu dem 19° Dezember 1959 fortgesetzt hatte, dem Kläger die restlichen Bäume am selben Tage in einem Ferngespräch zur Verfügungo Nachdem weitere Vergleichsverhandlungen am folgenden Tage gescheitert waren, drohte der Beklagte dem Kläger im Schreiben vom 2o« Dezember 1959 an, daß er ihn für den gesamten Schaden haftbar machen werde« Er ließ die nicht verkauften Bäume über Weihnachten teils in den Waggons, toils auf dem Bahnsteig liegen und sie dann - nach einer Rechnung des Fuhrunternehmers sollen es 7968 Stück gewesen sein - auf eine Müllkippe fahren« Die Bezahlung von 8 583 Bäumen verweigerte er mit der Begründung, er habe diese wegen völliger Unbrauchbarkeit nicht verkaufen können« Wegen der Vergütung der verkauften Bäume verwies er auf die Anzahlung, von 3 5oo DM« Der Kläger lehnte Gewährleistungsansprüche ab und verlangte Zahlung des vollen Kaufpreises (lo 3^3 x I97° DM) abzüglich 1 378,22 DM vom Beklagten verauslagter Zoll- und Frachtkosten sowie abzüglich der Anzahlung von 3 5oo DM, also Zahlung eines Betrages von 12 738,88 DM, die er nebst Zinsen einklagte• Das Landgericht hat der Klage in voller Höhe stattgegeben» Das Oberlandesgoricht hat unter teilweiser Abweisung der Klage dio Verurteilung nur in Höhe von 9 738,88 DM aufrechterhalten« Gegen dieses Urteil hat der Beklagte Revision eingelegt, mit der er die Abweisung auch des restlichen Klagcanspruchs begehrt« Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Revision« Entscheidungsgründe: Io Das Berufungsgericht gelangt aufgrund der Beweisaufnahme zu dem Ergebnis5 daß die beiden ersten Waggons einen übermäßig großen Anteil an kleinen unansehnlichen Bäumen enthalten hät-ten«. Dagegen hält es den dem Beklagten obliegenden Nachweis dafür3 daß die Bäume der beiden letzten Waggons mangelhaft gewesen seien3 nicht für erbracht» Soweit es Mängel für nachgewiesen erachtet9 vertritt es den Standpunkt3 daß der Beklagte gleichwohl nicht die Wandlung des Kaufvertrages verlangen könne3 weil er einen erheblichen Teil der Bäume aus den beiden ersten Waggons veräußert und sich damit die Herausgabe insoweit unmöglich gemacht habeo Dagegen hat es ihm den hilfsweise geltend gemachten Anspruch auf Minderung des Kaufpreises zugebilligt» Aufgrund des Be» weisergebnisses hält es unter Anwendung einer Schätzung gemäß § 2Ö7 ZPO hinsichtlich der Ware der beiden ersten Waggons eine Preisherabsetzung von l57o DM auf l3lo DM für gerechtfertigt» Es gelangt auf diese Weise zu dem Ergebnis9 daß der Beklagte als Kaufpreis nur einen Betrag von 9 738388 DM schulde o Die Aufrechnung des Beklagten mit Gegenansprüchen hält das Berufungsgericht nicht für begründet» Einen Anspruch auf Rückzahlung vom Beklagten verauslagter Frachtkosten lehnt es ab5 weil diese Kosten bereits mit dem Klageanspruch verrechnet sindo Erstattung des Standgeldes und der Abfuhrkosten könne der Beklagte deshalb nicht Verlangens weil er beim Verkauf der Bäume und dem Abtransport des von ihm als unverkäuflich angesehenen Teiles im eigenen Interesse gehandelt und nicht etv«a ein Geschäft des Klägers besorgt habeo Kin Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinnes stehe dem Beklagten deshalb nicht zu, weil er den Nachweis nicht geführt habe, daß die Bäume der Zusicherung des Klägers, sie würden in Größe und Qualität entsprechend der Ware des Vorjahres ausfallen, nicht entsprochen hätten» Es bestehe kein Anhaltspunkt dafür, daß im Vorjahr nur Bäume in der Größe von eineinhalb bis zwei Meter geliefert worden seien» IIo Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe bei der Nachprüfung der Frage, ob auch die in den beiden letzten Waggons (3 und *0 enthaltenen Bäume mangelhaft gewesen seien, die angebotenen Beweise nicht erschöpft» Wie der Beklagte unbestritten behauptet hat und wie hinsichtlich der Lieferung aus dem Jahre 1958 auch durch Urkunden belegt ist, hatte die streitige Lieferung ein Stückgewicht von 2,8 kg und die des Vorjahres ein solches von 3j9 kg» Das entspricht einer Gewichtsdifferenz von 28 %o Dafür, daß auch die Ladung der beiden letzten Waggons minderwertige Bäume enthielt, hatte sich der Beklagte ausdrücklich auf ;diese Gewichtsdifferenz bezogen und hierzu die Vernehmung eines Sachverständigen beantragt» Das Berufungsgericht führt hierzu aus, der Zeuge Thoonen habe zwar bekundet, Stichproben vom dritten und vierten Waggon hätten ergeben, daß die unter der Oberschicht liegenden Bäume dieselben Mängel aufgewiesen hätten wie die Bäume aus den beiden ersten Waggons» Die Aussage dieses Zeugen erscheine aber nicht zuverlässig genug, den Beweis als erbracht anzusehen» Die Aussagen der übrigen Zeugen beträfen nur die Bäume der beiden ersten Waggons» Genauere Feststellungen über die Anzahl der mangelhaften Bäume, ihre Verteilung auf die einzelnen Waggons und den Grad der Min-derqualität ließen sich nach der Auffassung des Senats auch aufgrund eines Gewichtsvergleichs nicht treffen» Der Zuziehung eines Sachverständigen bedürfe es daher nicht» 1» Die Verfahrensrüge der Revision ist begründet» Es ist aus der Urteilsbegründung nicht ersichtlich, daß das Berufungsgericht die erforderliche Sachkunde besaß, um die Frage zu 1 entscheiden;, welche Anhaltspunkte sich aus der Gewichtsdifferenz für die Richtigkeit der Behauptungen des Beklagten ergaben« Das Berufungsgericht durfte daher das Beweisangebot des Beklagten auf Vernehmung eines Sachverständigen nicht übergehen o Der Revision ist auch darin zu folgen9 daß die Gründe«, aus denen das Berufu^jge^icht ein Wandlungsrecht des Beklagten verneint hat9/nicht haltbar sind« 2o Es handelt sich bei der auf vier Waggons verteilten Sendung um eine Lieferung zu einem Gesamtpreis« Der Regel des § M-69 BGB entsprechend konnte der Beklagte grundsätzlich hinsichtlich der mangelhaften Bäume Wandlung verlangen« Diese Regel gilt nämlich entgegen der auf §§ U679 351 BGB gestutzten Ansicht des Berufungsgerichts auch dann noch«, wenn der Käufer3 wie hier9 einen Teil der Ware verkauft hat« Dadurch hat er sich des Wandlungsrechts nicht ohne weiteres begeben (RG LZ 19139 552)o Das gilt sowohl hinsichtlich der Bäume der beiden ersten Waggons«, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zu dem Teil mangelhaft waren«, als auch für die Lieferung der Waggons 3 und *+5 auf die sich der Beweisantrag des Beklagten bezieht. Ob etwa aus anderen Gründen das Wandlungsrecht des Beklagten ausgeschlossen ist«, ergeben die Gründe des angefochtenen Urteils nicht« 3« Entgegen der Auffassung der Revision lassen die vom Berufungsgericht bisher getroffenen Feststellungen nicht erkennen«, daß bei Kaufabschluß die Zusicherung einer Eigenschaft der zu liefernden Bäume im Sinne von § *+63 BGB erfolgt sei« Allein der Erklärung9 es würden Bäume der gleichen Größe und Qualität wie im vorigen Jahr geliefert werden9 kann eine solche Zusicherung nicht entnommen werden« Vo Sollte das Berufungsgericht wiederum zu dem. Ergebnis gelangen, daß nur der hilfsweise geltend gemachte Minderungsanspruch begründet ist, so kommt es auch in diesem Zusammenhang auf den Sachverständigenbeweis an, weil auch der Umfang der Minderung von der etwa vorliegenden Mangelhaftigkeit der Ladung der beiden letzten Waggons beeinflußt würde« III0 Da die Entscheidung über die Kosten der Revision von der Sachentscheidung abhängt, war sie dem Berufungsgericht zu übertragen«* Dr« Haidinger Dr0 Gelhaar Dr« Mezger Dr«. Messner Mormann
