BGH

Volltext der Entscheidung

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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
VIIIZa 246/64
URTEIL
in dem Rechtsstreit
 Verkündet am
2Go März 1967 Klett,
 als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 des Immobilienmaklers Josef G Straße
 in RI
Klägers und Revisionsklägers, - Prozeßbevollmächtigter5 Rechtsanwalt Dr,
 gegen
die Filialleiterin Bertha S Kl^HRstraße
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 gte und
 ProzeßbevoIlmächtigter: Rechtsanwalt Dr
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Der VIII* Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20* März 1967 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr* Haidinger sowie der Bundesrichter Br. Gelhaar, Br. Mezger, Br. Weber und Braxmaier
 für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 5« Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 13«» Juli 1964 wird auf kosten des Klägers zurückgewiesen *
Von Hechts wegen Tatbestands
 Der Kläger hatte seit 1939 von dem Metzgermeister Auftrag, ihm eine Bäckerei zu dem Kauf nachzu-weisen* Als er im Oktober I960 in einer Zeitung ein Inserat las, das die Beklagte unter Chiffre-Hummer aufgegeben hatte und in dem sie ihre Bäckerei für 360 000 DM zu dem Verkauf anbot, schrieb er am 19* Oktober I960 an die Zeitung, die sein Schreiben an die Beklagte weitergab * Diese antwortete jedoch dem Kläger nicht - nach ihrer Behauptung deshalb nicht, weil sie glaubte, ihr Anwesen auch ohne Einschaltung eines Maklers, dem sie hätte Provision zahlen müssen, verkaufen zu können. Überdies stand sie ohnehin schon seit einiger Zeit gerade mit in unmittelbarer Verbindung. Dieser besichtigte im November I960 ihre Backerei, zeigte dafür auch Interesse, erklärte indes, nicht mehr als 240 000 bis 290 000 IM zahlen zu wollen*
Am 23o November I960 suchte der Kläger die Beklagte auf und besprach mit ihr und ihrem Sohn, den die Beklagte mit den Verhandlungen bevollmächtigt;hatte, den Verkauf der Bäckereio Br will die Beklagte, als sie über seinen Brief gesprochen hätten, ausdrücklich darauf hingewiesen haben, daß auf diesem seine Geschäftsbedingungen abgedruckt waren, in denen es heißt*
*fMit dem Abschluß eines durch meinen Nachweis oder meine Vermittlung zustandegekoramenen Vertrages ist die ortsübliche Nachweis- bzw. Vermittlungsgebühr zu zahlen ». * Die Entgegennahme von Angeboten sowie die Aufnahme von Verhandlungen bedeutet Auftragserteilung mit Anerkennung vorstehender Bedingungen11
Der Kläger will in dieser Unterredung klargestellt haben, daß er von nun ab nicht, nur Makler HfMBs sei, sondern auch Makler der Beklagten. Er habe ihr auseinandergesetzt, ihm stehe zwar keine Nachweis-Provision zu, well sie mit llMIB schon verhandele, wohl aber eine Vermittlungs-Provision, falls es ihm gelinge, zu dem Kauf zu bewegen. Dem habe die Beklagte ausdrücklich zugestimmt.
Einen Auftrags schein hat sich der Kläger nicht unterschreiben lassen. Auch hat er der Beklagten keine KaufInteressenten nachgewiesen. Jedoch hat er wegen des Ankaufs durch	in	den	folgenden	Monaten wieder-
holt der Beklagten geschrieben, mit ihr und ihrem Sohn telefoniert und auch mit ihnen persönlich gesprochen, wenn er sie in der Bäckerei auf suchte- Am 8. Pebrusr 1961 schrieb er der Beklagten, nachdem sie ihre Kaufpreisforderung erheblich herabgesetzt hatte*
"Ich habe seinerzeit bei HfflHflife den höheren Preis von 260 000 EM auf Grund meiner eingehenden Verhandlungen erreichen können und habe meine Bemühungen in dieser Sichtung auch angestrengt, damit Ihnen die Zahlung der üblichen 3 $dgen Verkäufergebühr, die bei einem Vertrags-. abschluß vereinbarungsgemäß von Ihnen zu zahlen ist, leichter fällt*11
ln einem Brief vom 9. Februar 1961 unterbreitete der Kläger der Beklagten "im Aufträge des Herrn NflHHHP" dessen letztes Kaufangebot. Dementsprechend einigten diese sich am 16. Februar 1961 auf einen Kaufpreis von 260 000 DM und Unterzeichneten einen privatschriftlichen "Vorvertrag*', den der Kläger zu dieser Besprechung mitgebracht hatte* Als so die notarielle Beurkundung kurz bevorstand, schrieb der Kläger am 2. März 1961 der Beklagten*
"Die bei der Verbriefung fällige mit Ihnen bei der Erteilung des Verkaufsauftrages im November I960 vereinbarte 3 5*>ige VerkäufergebUhr ist am Ver-briefungstage Ihrerseits bar zu zahlen*"
Daraufhin will der Sohn der Beklagten den Kläger ange-.. rufen und sich dessen Forderung verbeten haben. Außerdem wandte er sich an	und	ließ	ihn	eine	Er-
klärung unterschreiben, in der es heißt*
"* oo.oo habe ich Ihnen als meinen. Beauftragten (den Kläger) geschickt, der in meinem Hamen und für mich mit Ihnen verhandeln sollte* Ich möchte damit ausdrücklich feststellen, daß (der Kläger) lediglich die bereits von mir begonnenen Verhandlungen in meinem Hamen fortfiihrte, weil mir infolge geschäftlicher Unabkömmlichkeit die Kelt dafür fehlte*"
Yon dieser Erklärung der am 7. März 19*
den Kläger,
 der
schrieb;
«Im Übrigen nehme ich Bezug auf die heutige Unterhaltung mit Ihnen in dieear Angelegenheit unter Bezug auf meine Schreiben vom 2. März und 8. Februar 1961 sowie 19* Oktober I960, in denen mein Standpunkt zu der Frage Ihrer Auftragserteilung am 23* Hovember I960 und bei den attodigenBeauf~ trag urigen Ihrerseits mit Herrn IflHBHb über den Abschluß eines notariellen Kaufvertrages nochmals dargelegt wurde und an dem auch durch das von Herrn ■ gewünschte Schreiben vom 5* März 1961 . nicnt das geringste geändert: werden'kannö«■ '
: Am 16« März 1961 wurde der Kaufvertrag, im wesentlichen so wie -im «Vorvertrag11 vereinbart, beurkundet« Mit Schreiben vom 20« März 1961 forderte der Kläger, der von nine Käuferprovision von 5 000 Bit erhalten hat, von der Beklagten eine Yerkäuferprovision. Da sie sich weigerte erhob er Klage auf Zahlung von 7 800 DM nebst Zinsen«	^;	1
Band- und Oberlandesgericht haben die Klage abge-Mit der Bevisipa verfolgt der Kläger sein Be-weiter«
Das Berufungsgericht würdigt das Ergebnis der von ihm und dem Landgericht durchgef Uhr ten Beweisaufnahme dahin, der Kläger habe nicht bewiesen, daß die Beklagte ihn als ihren Makler beauftragt habe« Ohne Erfolg versucht die Revision darzutun, daß das Berufungsgericht zu diesem
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Ergebnis unter Verletzung 4er Grundsätze über die Beweis-
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lo Des Berufungsgericht setzt sieh zunächst mit der Hauptbegründung des Klägers auseinander, wonach die Be-
am
* November 1960, jedenfalls im Februar 1961
mündlich beauftragt habe♦ Diese Behauptung hält das Berufungsgericht für nicht bewiesen« Beine Begründung ist frei von Hechtsfehlerno ,
Das Berufungsgär icht stützt eich vor allem darauf, daß sowohl die Beklagte bei ihrer Vernehmung als Partei Me ihr Söhn, der in beiden tatsachentnatahzen eidlich vernommen worden ist, die Behauptungen des Klägers, aus ‘ denen er seine Beauftragung herleiten will, bestritten habeno Es läßt dahingestellt, ob der Kläger, wie er behauptet, am 23«* November I960 von der Beklagten {oder ihrem Sohn) bestellt worden war oder ob er, wie die Beklagte behauptet, von sich aus angerufeh hatte, nachdem ihn Beumulier von seinem Besuch bei der Beklagten unterrichtet hatte, und er sich daraufhin mit ihr verabredete* Diese Frage konnte das Berufungsgericht offen lassen, weil für den Kläger auch dann nichts gewonnen wäre, wenn die Beklagte ihn bestellt hätte« Denn da sie ihn, wie das Berufungsgericht feststellt, sogleich darauf hingewiesen hatte, daß sie mit ihm lediglich als dem Beauftragten Neumüllers sprechen wolle, hätte der Kläger auch dann, wenn die Beklagte.angerufen haben sollte, daraus nicht schließen können, daß auch sie nunmehr sein Auftraggeber sein wolle*
 
Das Berufungsgericht brauchte auch nicht die vom Kläger benannten anderen Makler darüber* au vernehmen, daß die Beklagte diesen damals einen Verkaufsauftrag erteilt habe« Die Kevision meinti diese Beweise seien “immerhin Indizien von großer BedeutungM gewesen, zudem sei es um die Glaubwärdigkeit des Sohnes der Beklagten gegangen» Demgegenüber fährt das Berufungsgericht aus, selbst wenn die Beklagte anderen Maklern einen Auftrag; gegeben habe, so besage das noch nichts dafür* daß außerdem auch der Kläger einen Auftrag erhalten habe» Zudem, habe der Sohn • im einzelnen erläutert, aus welchen besonderen Gründen sie, den anderen Maklern einen Auftrag erteilt hätten*
Diese Begründung des Berufungsgerichts läßt keinen Verstoß gegen^l 286 ZPO erkennen* Die Eevision übersieht, daß die Sache beim Kläger insofern anders als bei den von ihm benannten Maklern liegt, als er der Beauftragte mit dem die Beklagte bereits in Verbindung stand, war, was bei den anderen .Maklern nicht der Ball gewesen ■ ist» ,
2» Im wesentlichen richten.sieh die levisionsangriffe gegen den Standpunkt des Berufungsgerichts, es sei auch ein durch schlüssiges Verhalten erteilter Auftrag nicht erwiesen» Im angefochtenen Urteil ist dazu ausgeführt, der Kläger habe weder bewiesen, daß die Beklagte auf seine mehrfachen Schreiben, in denen er sich seiner frovisions-ansprüche berühmte, geschwiegen habe, noch habe er dargetan, daß sie sich seine Tätigkeit in einer Weise habe gefallen lassen, die ihn berechtigt hätte, daraus auf seine Beauftragung zu schließen»
Auch die gegen diese Würdigung des Beweisergebnisees von der Kevision vorgebrachten lügen bleiben ohne Erfolg»
 
a)	Das Berufungsgericht führt aus, der Kläger könne sieb nicht mit Erfolg darauf berufen, daß am Schluß aller seiner Briefe seine Geschäftsbedingungen abgedrucki gewesen seieno Die Beklagte und ihr Sohn hätten ihm nämlich schon gleich bei der ersten Unterredung klargemacht, daß sie ihn nicht beauftragen wollten» Zudem sei durch die Aussagen - der Zeugen	und	btHHBI	erwiesen* daß die
 Beklagte dem Kläger bei seinen Vorsprachen wiederholt vorgehalten habe, 11 was er denn schon wieder wolle*1, und daß er darauf geantwortet habe, er komme im Aufträge HfBHHBe, von ihr, der Beklagten wolle er keine Bezahlung♦ Die Einwendungen der BevisIon = hiergegen sind unzulässige An-griffe gegen die SeWeiswürdiguag«; Das Berufungsgericht hat auch nicht § 375 ZiO - gemeint ist wohl § 398 ZBO -verletzt, wenn es bei der angeführten FestStellung die Aussage des Zeugen BBHB he rangezogen ha to - Zwar hatte das Landgericht diese Aussage für unerheblich gehaltene Das besagt aber nicht, daB es sie auch für unglaubwürdig angesehen hatte, wie■die Revision jetzt geltend macht0
Das Berufungsgericht führt weiter aus, der Kläger habe nicht dargetan, inwiefern er ab Februar 1961die Interessen der Beklagten wahrgenommen habe oder doch als unparteiischer Vermittler auch für sie tätig geworden sei„ Vergeblich beruft sich demgegenüber die Revision darauf, daB die Beklagte einmal geäußert habet 11 Schauen*s, daß das {der Verkauf) etwas wird*1 (BÜ So 19)« Das Berufungs-gerient sieht in dieser Äußerung der Beklagten lediglich ihren Wunsch, das Grundstück, nachdem sie den Kaufpreis 'herabgesetzt hatte, an	zu	verkaufen, und meint,
 dieser Wunsch habe noch keinen Verkaufesuftrag zu bedeuten
 
brauchen, weil er sich durchaus mit den Interessen des Klägers* als Makler	den Verkauf zustandesu-
bringen, gedeckt habe« Diese Beurteilung der Äußerung der Beklagten ist rechtlich nicht zu beanstandeho Entgegen der Auffassung der Revision brauchte das Berufungsgericht auch nicht schon in einer weiteren Äußerung der Beklagten, der Kläger könne bei 260 000 DM (statt 240 000 Dl) mehr verdienen, ein India für ihre Provisionspflicht der Beklagten zu finden, weil die Beklagte davon ausgehen konnte, daß sich der Provisionsanspruch des Klägers gegen.nach der Höhe des Kaufpreises richte« Ebensowenig, brauchte das Berufungsgericht die Ehefrau des Klägers nochmals liber Einzelheiten des Telefongesprächs vom 80 Februar 1961 zu vernehmen« Daß es bei .seiner Hsweiswfe	Schreiben des Klägers vom
8« und 9* Pebruar 1961 nicht berücksichtigt habe* hat die Revision nicht dargetan« Wenn es d§m vom Kläger überreichten Maklerauftragebuch keinen ausreichenden Beweis-wert beigemaasen hat, so ist das angesichts der von ihm näher angeführten Umstände nicht zu beanstanden«»
b)	Hilfsweise macht die Revision geltend, die Beklagte müsse sich jedenfalls.so behandeln lassen, als habe sie den Kläger schließlich doch beauftragt« Sie habe seinen Schreiben vom 7* Februar sowie vom 2« und 7.März 1961 nicht widersprochen, obschon in ihnen der Kläger auf seine Provisionsansprüche hingewiesen habe«
Das Berufungsgericht hält für nicht bewiesen, daß die Beklagte auf diese Schreiben geschwiegen habe« Der Kläger habe die eidliche Aussage des Sohnes nicht widerlegt, er habe ihm, dem Kläger, sofort nach dessen Brief
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vom 80 Februar 1962 am felefon klargemacht, daß er nicht beauftragt sei und daß sie nur deshalb mit ihm verhandelten, weil er für N^HHHP tätig sei* Da aber der Kläger, so meint das Berufungsgericht, den Auftrag beweisen müsse, somit alle ünklarheiten zu seinen Lasten gingen,.• könne ein stillaohweigendes Anerkenntnis der £rov ist onsforde rung hier nicht festgestellt werden* Bleies Schweigen der Beklagten hätte seinen Frovisionsansprueh nicht auslÖsen können. Wenn sie auch dann noch, als der Kläger seinen Anspruch bei ihr ausdrücklich angemeldet hatte, mit ihm weiterverhandelt und schließlich unter seiner Mithilfe den Kaufvertrag abgeschlossen habe, so habe sie sich damit allenfalls Jene Tätigkeit gefallen lassen, die er für Heumüller ausgeübt habe*
Die Revision meint, es sei Sache der Beklagten gewesen, zu beweisen, daß sie dem Schreiben des Klägers widersprochen habe* Diese Rüge greift nicht durch*
Kann der Makler nicht einen Auftragsschein vorlegen, so muß er beweisen, daß ihm der Auftrag durch mündliche Erklärung ausdrücklich oder doch stillschweigend erteilt worden ist* Die Beweislast hierfür trägt er* Wohl ist in der Kegol der Kmpfänger eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens beweispflichtig dafür, daß er dem Schreiben widersprochen hat (ÄöZ 124, 282)* Auf diese Hechtsgrundsätze will sich offenbar die Revision berufen* Hun kann die Pflicht zu rechtzeitigem Widerspruch auch einem Minderkaufmann obliegen (BGBZ 11, 1, 3), im Binielfall kann sogar auch ein Nichtkaufmann nach freu und (Hauben verpflichtet sein, einem' Bestätigungsschreiben zu widersprechen (Ort* des erkennenden Senats vom 16* Januar 1967
 
VII	immer,	daß	es
 sieh bei
 zugegangen war,
 um ein Bestätigungsschreiben gehandelt hat» Mit Hecht hat das Berufungsgericht das für die hier in Hede stehenden Schreiben des Klägers, der nicht Handelsraakler, sondern Immobilienmakler war, nicht angenommen» Hach seinen Festst ellangen hatte die Beklagte sofort schon im Uovember '■ dem Kläger erklärt, sie wolle ihm keinen Auftrag erteilen wolle mit ihm nur als dem lakler i^BBIAs verhandeln» Der Kläger selbst hatte noch■im februar 1961;wiederholt
 Brier vom. 3* März 1961 nicht einverstanden war, hat der
 seine Schreiben keine Bestätigung einer mit der Beklagten getroffenen Abmachung, sondern lediglich die Wiederholung seines Standpunktes enthieltep, von dem er seit langem wußte, daß die Beklagte ihn nicht teilte« Was er ihr, «bestätigte**, wich von dem, wää • er' nach den fest Stellungen dop Berufungsgerichts mit der Beklagten besprochen hatte, so eindeutig ab, daß sie seinen Schreiben nicht jedesmal erneut zu widersprechen brauchte»
c)	■ Hilfswsise meint die Eevision,.die.. Beklagte müsse sich schon deshalb als Auftraggebe^ia des Klägers behan-dein lassen, weil. sie. sich dessen Dienste habe gefallen lassen und zunutze gemacht hebe«» Die Beklagte habe sich auch dann noch die ^Bemühungen;des Klägers zunutze gemacht, als er sie auf ihre froviaionspflieht ausdrücklich hin-gewieaen hatte» Außerdem habe sie am 16» februar 1961 den «Vorvertrag*’, den der Kläger vorbereitet hatte, zusammen
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mit HIHIHI unterschrieben und diesem schließlich die Bäckerei zu Bedingungen verkauft, die der Kläger mit ihm besprochen hatte*
Bas Berufungsgericht hat im einzelnen begründet, warum dieses Verhalten der Beklagten nicht aus gereicht habe, um für sie im Sinne dieser Grundsätze eine Provisions-pflicht zu begründen» Auch das ist rechtlich einwandfrei*
Der Kläger hatte zwar in seinen Briefen klargemacht, dal er auch von der Beklagten Provision erwarte* Sie hat ihn aber sogleich zur Eede gestellt, wobei er ihr geantwortet hat,. er komme als Makler üflHHBs, sie brauche ihm nichts zu bezahlen* Bei solcher Sachlage kann nicht gesagt werden, daß sich die Beklagte Dienste des Klägers habe gefallen lassen, die dieser für sic getan habe»
Vielmehr spricht nach den Feststellungen des Berufungsgerichts alles dafür, daß der Kläger sich der Beklagten a ls ihr Makler hat auf drängen wollen* Nicht j ede Entgegennahme von Maklerdiensten bringt schon einen Maklervertrag zustande#■ vor allem dann kommt es auf die Umstände des Falles an, wenn jemand mit einem Makler verhandelt,•der bereits von der Gegenseite.beauftragt ist (BGH Urt*v»
 4» Juli 1953~ M- - JE 1953, 424)» Die Beklagte konnte, wenn sie ihm nichts bezahlen wollte, seine Ver-mittlungstätigkeit nicht einfach zurückweisen, da sich der Kläger ■ ohnehin für-	bemühte. Sie wußte, daß
 dem Kläger Provision zu zahlen,.'hätte» . Infolgedessen brauchte sie nicht damit zu rechnen, daß auch sic ihm auch ohne einen von ihr selbst erteilten Auftrag provisionspflichtig sei* Vielmehr konnte sie, ohne gegen freu und Glauben zu verstoßen, davon ausgehon, daß der Kläger allein im Aufträge	sich	bemühte.	Somit
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hat sie durch ihr Verhalten gerade nicht schlüssig bekundet, sie wolle den Kläger nun doch beauftragen (BGH Urto v .
 13. Juni 1957 - II ZR 46/56 - = BB 1957, 979; Urt. des erkennenden Senats vor. 16. November 1964 - VIII ZR 4/63 -= BGH Warn 1964 Nr. 259)»
Die Klage ist demnach mit Recht abgewiesen worden, 'so daß die Revision des Klägers mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen war»
Br. Häidinger	Br.	Gelhaar	Br.	Llezger
 Br. Weber	Braxmaier