Der VIIIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 280 Juni 1965 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr0 Haidinger sowie der Bundesrichtor Dr0 Dorschei3 Dr0 Mezger, Dr<> Messner und Mormann für Recht erkannt: 2» Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil seiner Auslegung der Bürgschaftserklärung grundsätzliche Bedeutung zukomme» Da es sich um die Auslegung eines Indivi-dualvertrages aufgrund der konkreten Umstände des Kinzelfalles handelt5 ist dies immerhin zweifelhaft<> Die Beurteilung des Berufungsgerichts kann aber nicht als offensichtlich fehlsam angesehen v/erden, so daß das Revisionsgericht an die Zulassung der Revision gebunden ist (BGHZ 2, 396)o 3o Die Revision rügt Verletzung des § 366 BGB» Der Zulässigkeit dieser Rüge steht nicht entgegen, daß sie sich auf einen anderen Punkt bezieht als den, der das Berufungsgericht zur Zulassung der Revision veranlaßt hat (BGHZ 93 357)o Die Rüge greift auch durch» Nach dem Kontoauszug der Klägerin hatten zwar, wie das Berufungsgericht zu Recht fe st stellt , die Zahlungen K^^fe schon am L September i960 den Betrog von 5 000 DM überschritten» Daraus ergab sich aber nicht, daß durch diese Zahlungen die ersten Lieferungen der Klägerin bis zu einem Betrag von 5 000 DM bezahlt waren» Mit der ersten Zahlung vom Dezember 1959 von 71852o DM wurde die erste Lieferung zu dem gleichen Betrage bezahlt» Bis zur nächsten Zahlung am 18» Januar 1961 hatte die Klägerin für insgesamt v/eitore 6 90I930 DM Ware geliefert» Die Burgschaftsschuld der Beklagten betrug in diesem Zeitpunkt noch 5 000 - 718,20 = 281,80 DM» Von den Abschlagszahlungen des ab 18« Januar i960 wurden, v/enn Kunst- mann keine andere Bestimmung getroffen hatte, was in der Revisionsinstanz zu unterstellen ist, gemäß § 366 Abs» 2 BGB zunächst die Schulden aus den späteren Lieferungen getilgt, soweit diese nicht durch die Bürgschaft der Beklagten gesichert waren» Das war ein Betrag von 6 9ol,3o - 281,80 = folgenden Zeit erreichten die weiteren Abschlagszahlungen Kunstmanns nie mehr den Zuwachs der Schuld durch die weiteren Lieferungen, so daß also die Schuld aus den ersten Lieferungen bis zu 5 ooo DM, für welche die Beklagte sich verbürgt hatte, jedenfalls nicht in voller Höhe getilgt worden isto Das Berufungsurtoil war deshalb gemäß § 56^ ZPO aufzuheben» Auch bei der Auslegung der Bürgschaftserklärung, die im übrigen als Individualerklärung nur beschränkt durch das Revisionsgericht nachgeprüft werden kann, hat das Berufungsgericht nicht die Wirkung des § 366 Abso 2 BGB in Betracht gezogen, daß a conto-Zahlungen des Schuldners, falls dieser nicht etwas anderes bestimmt hatte, zunächst auf den nicht durch die Bürgschaft gesicherten Teil der Forderung der Klägerin anzurechnen waren« Es ist nicht ausgeschlossen, daß dadurch die Auslegung des Berufungsgerichts beeinflußt worden isto Auch dies nötigte zur Aufhebung des Urteilso
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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VIII ZR 2^5/63 URTEIL Verkündet am 280 Juni 1965 Klett«, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle ' in dem Rechtsstreit der Firma Jakob und Georg Sägewerlj^mdHolz- handlung offene Handelsgesellschaft in Nr* 41 vertreten durch die persönlich haftenden Gesellschafter Jakob und Georg H( - Prozeßbevollmächtigter: Klägerin und Revisionsklägerin9 Rechtsanwalt gegen Frau Emma S( in K^mi^straße fV? Beklagte und Revisionsbeklagte0 - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr<> 2 Der VIIIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 280 Juni 1965 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr0 Haidinger sowie der Bundesrichtor Dr0 Dorschei3 Dr0 Mezger, Dr<> Messner und Mormann für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 3° Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 9° Juli 1963 aufgehobene Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung3 auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwieseno Die Klägerin, die ein Sägewerk und eine Holzhandlung betreibt, nahm im Oktober 1959 Geschäftsverbindung zu dem Kisten- Geschäftsbogen der Klägerin geschriebene und von dieser formulierte Bürgschaftserklärung unterschreiben<> "Cadolzburg, den 27»lo°1959 Bürgschaft o Für die Holzlieferung der (Klägerin) an Firma Max K^ffB o o o übernehme ich hiermit die Bürgschaft in selbstschuldnerischer Weise bis zu einein Betrag von DM 5 000 Von Rechts wegen Tatbestand schrei heit o B^aufo Sie verlangte von diesem eine Sicherließ sich von der Beklagten folgende, auf einem 000 überbrachte die von der Beklagten unterschriebene Urkunde der Klägerino Diese lieferte Ware in laufen- der Rechnung, auf die dieser Abschlagszahlungen leistete (vgl» die "Kontoabrechnung11 der Klägerin vom 3o0 November 1961)» Den Saldo per 3o0 November 1961 in Höhe von noch k- 665915 DM verlangt die Klägerin von der Beklagten als Bürgin» Das Landgericht hat die im Urkundenprozeß anhängig gemachte Klage als in der gewählten Prozeßart unstatthaft abgewiesen» Im zweiten Rechtszuge hat die Klägerin vom Urkundenprozeß Abstand genommen o Das Berufungsgericht hat ihre Berufung mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Klage als unbegründet abgewiesen werde» Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klaganspruch weiter» Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen» Entscheidungsgründe^ io Das Berufungsgericht hält die Bürgschaftserklärung für auslegungsbedürftig» Es zieht drei Möglichkeiten in Betracht: Die Beklagte habe a) für eine Holzlieferung im Betrage von 5 000 DM, b) für die ersten Rechnungsbeträge bis zu 5 000 DM, c) für die Verbindlichkeiten des Schuldners aus laufender Geschäftsverbindung bis zu einem Hoch st be trag von 5 000 DM einstehen sollen und entscheidet sich unter Berücksichtigung des Wortlauts der Urkunde und außerhalb der Urkunde liegender Umstände für die Auslegung zu b)» Es stellt sodann anhand des unstreitigen Kontoauszuges fest, K^Pp|IHl habe bis zu dem 1» September i960 Abschlagszahlungen von mehr als 5 000 DM geleistet, und folgert daraus, in diesem Zeitpunkt seien die Verbindlichkeiten für die die Beklagte sich verbürgt habe, er- loschen» - If - 2» Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil seiner Auslegung der Bürgschaftserklärung grundsätzliche Bedeutung zukomme» Da es sich um die Auslegung eines Indivi-dualvertrages aufgrund der konkreten Umstände des Kinzelfalles handelt5 ist dies immerhin zweifelhaft<> Die Beurteilung des Berufungsgerichts kann aber nicht als offensichtlich fehlsam angesehen v/erden, so daß das Revisionsgericht an die Zulassung der Revision gebunden ist (BGHZ 2, 396)o 3o Die Revision rügt Verletzung des § 366 BGB» Der Zulässigkeit dieser Rüge steht nicht entgegen, daß sie sich auf einen anderen Punkt bezieht als den, der das Berufungsgericht zur Zulassung der Revision veranlaßt hat (BGHZ 93 357)o Die Rüge greift auch durch» Nach dem Kontoauszug der Klägerin hatten zwar, wie das Berufungsgericht zu Recht fe st stellt , die Zahlungen K^^fe schon am L September i960 den Betrog von 5 000 DM überschritten» Daraus ergab sich aber nicht, daß durch diese Zahlungen die ersten Lieferungen der Klägerin bis zu einem Betrag von 5 000 DM bezahlt waren» Mit der ersten Zahlung vom Dezember 1959 von 71852o DM wurde die erste Lieferung zu dem gleichen Betrage bezahlt» Bis zur nächsten Zahlung am 18» Januar 1961 hatte die Klägerin für insgesamt v/eitore 6 90I930 DM Ware geliefert» Die Burgschaftsschuld der Beklagten betrug in diesem Zeitpunkt noch 5 000 - 718,20 = 281,80 DM» Von den Abschlagszahlungen des ab 18« Januar i960 wurden, v/enn Kunst- mann keine andere Bestimmung getroffen hatte, was in der Revisionsinstanz zu unterstellen ist, gemäß § 366 Abs» 2 BGB zunächst die Schulden aus den späteren Lieferungen getilgt, soweit diese nicht durch die Bürgschaft der Beklagten gesichert waren» Das war ein Betrag von 6 9ol,3o - 281,80 = 2 7199 50 DM» Da die Teilzahlungen bis zur näch- sten Lieferung nur 2 85o DM betrugen, entfiel auf die Tilgung der verbürgten Schuld nur ein geringer Betrag» In der folgenden Zeit erreichten die weiteren Abschlagszahlungen Kunstmanns nie mehr den Zuwachs der Schuld durch die weiteren Lieferungen, so daß also die Schuld aus den ersten Lieferungen bis zu 5 ooo DM, für welche die Beklagte sich verbürgt hatte, jedenfalls nicht in voller Höhe getilgt worden isto Das Berufungsurtoil war deshalb gemäß § 56^ ZPO aufzuheben» Auch bei der Auslegung der Bürgschaftserklärung, die im übrigen als Individualerklärung nur beschränkt durch das Revisionsgericht nachgeprüft werden kann, hat das Berufungsgericht nicht die Wirkung des § 366 Abso 2 BGB in Betracht gezogen, daß a conto-Zahlungen des Schuldners, falls dieser nicht etwas anderes bestimmt hatte, zunächst auf den nicht durch die Bürgschaft gesicherten Teil der Forderung der Klägerin anzurechnen waren« Es ist nicht ausgeschlossen, daß dadurch die Auslegung des Berufungsgerichts beeinflußt worden isto Auch dies nötigte zur Aufhebung des Urteilso 5° Das Revisionsgericht kann nicht selbst entscheideno Da der Gesichtspunkt des § 366 Abs« 2 BGB in den Tatsacheninstanzen nicht behandelt worden ist, kann als Ergebnis weiterer Sachaufklärung nicht ausgeschlossen werden, daß der Schuldner doch eine andere Tilgungsbestimmung im Sinne des § 366 Abs« 2 BGB getroffen hat» Das Revisionsgericht kann auch nicht selbst anstelle des Berufungsge~ riehts die Bürgschaftserklärung ausiegen« Gemäß § 565 ZPO war deshalb die Sache zur erneuten Verhandlung an das Berufung sgericht zurückzuverwe isen« Weil von der Entscheidung des Berufungsgerichts auch abhängt, welche Partei die Kosten der Revision zu tragen hat, war auch diese Entscheidung dem Berufungsgericht zu übertragen 0 Dr„ Haidinger Br« Dorschei Dr0 Mezger Dro Messner Mormann