BGH · VIII ZR 245/62

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Leitsatz / Zusammenfassung

Ebenfalls am lo» August i960 bestellte der Beklagte beim Kläger einen fabrikneuen ’’Claas SF”-Mähdrescher zu dem Preise (einschließlich Zubehör) von 27 9^6 DM0 Als Lieferzeit war Ende September i960 vereinbarte Nachdem in der Zwischenzeit bei dem gebrauchten Mähdrescher weitere Reparaturen angefallen waren, schrieb der Beklagte am 280 August i960 an den Kläger, er fordere ihn hiermit auf, innerhalb lo Stunden zu ihm zu kommen, und seine Maschine in Empfang zu nehmen, den Kaufvertrag für den neuen S„Fo widerrufe er0 Mündliche Verhandlungen zwischen den Parteien zur Beilegung des Streites blieben ergebnislos« Mit Schreiben vom l*fo Oktober i960 forderte der Kläger den Beklagten auf, den neuen Mähdrescher bis spätestens zu dem 2o0 Oktober i960 abzunehmen und den Kaufpreis zu bezahlen; nach fruchtlosem Ablauf der Frist werde er Schadensersatzansprüche geltend machen« nicht dem Beweisangebot des Beklagten nachgegangen, Es halt für allein entscheidend, daß nach dem Kaufvertrag vom Io« August i960 der Beklagte den Listenpreis in bar "ohne jeden Abzug“ zu zahlen habeo Die Revision rügt c?ls Verstoß gegen § 206 ZPO, das Berufungsgericht habe übersehen, daß nach dem Kaufvertrag der Parteien der am Liefertag gültige Fabriklistenpreis vereinbart sei; auch habe geprüft worden müssen, ob nicht in der Vereinbarung zwischen Hersteller und Händler (Kläger) über die Rabatt« und Skontogewährung ein Vertrag zugunsten des Kunden (Beklagten) zu erblicken sei»Bei einem Hinweis nach § 139 ZPO hätte der Beklagte vorgetragen, daß die Firma (Hersteller) "bewußt mit ihren Händlern die Vereinbarung so traf, daß Rabatt und Skonto der genannten Art den Käufern der Mähdrescher zugute kommen müsse»11 Das nutzt jedoch dem Beklagten nichts» Denn durch die Gewährung von Sonderrabatt und Skonto wurde der Fabriklistenprois nicht geändert, sondern der unveränderte Fabriklistenpreis war im Gegenteil die Berechnungsgrundlage für beide» Ferner konnte das Berufungsgericht aus dem Vortrag des Beklagten nicht entnehmen, dar Hersteller habe den Händlern die Weitergabe von Rabatt und Skonto an den Kunden zur Pflicht gemacht, noch weniger, daß insoweit sogar, wie das Vorbringen der Revision zu verstehen sein dürfte, der Vertrag zwischen Hersteller und Händler für den Kunden unmittelbar einen Anspruch auf Einräumung dieses Rabatts gegen den Händler begründet habe» Das Berufungsgericht konnte sich deshalb damit begnügen, die Höhe des Schadens des Klägers damit zu begrün- Lieferungsbedingungen" des Klägers war "der Kaufpreis zahlbar »»» in bar ohne jeden Abzug oder lt» jeweiliger schriftlicher Vereinbarung»" Danach hat das Berufungsgericht ohne Hechtsfehler angenommen, daß der Kläger den hier streitigen Rabatt und den ihm selbst eingeräumten Skonto nicht an den Beklagten weitergegeben hat» Dann aber hatte der Kläger auch in Höhe dieser Beträge einen Schaden» Gegen die Höhe des dem Kläger‘zugebilligten Schadensersatzanspruchs sind deshalb aus Rechtsgründen Bedenken nicht zu erheben» a) Nach der "Vereinbarung" vom lo» August i960, deren Rechtswirksamkeit im Berufungsrechtszuge von beiden Parteien nicht mehr in Zweifel gezogen worden ist* war der Kläger verpflichtet, den gebrauchten Mähdrescher zu dem 1» Februar 1961 zurückzunehmen gegen Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich 1 Joo DM, die der Beklagte sich als "Minderung für Benutzung1' anrechnen lassen sollte» Da der Beklagte auf den Kaufpreis für diesen Mähdrescher unstreitig 11 5o° DM gezahlt hat, hat das Berufungsgericht zu Hecht den Kläger zur Rückzahlung von lo ooo DM an den Beklagten, gegen Rückgabe des Mähdreschers in einwandfreiem Zustand, verurteilt» Der Sinn der Vereinbarung vom lo» August i960 war, daß der Beklagte den Mähdrescher bis zu dem 1» Februar 1961 behalten und benutzen durfte, und daß er ihn alsdann zurückzugeben hatte, während der Kläger den Kaufpreis (soweit gezahlt), unter Verrechnung von 1 ?oo IM für die Benutzung, zurückzahlen mußte» Danach war die Forderung des Beklagten (spätestens) am 1» Februar 1961 fällig; der Kläger brauchte aber gemäß §§ 32o, 322 BGB nur Zug um Zug gegen Rückgabe des Mähdreschers zu zahlen» Für die materielle Rechtslage ist es ohne Belang, wie der Beklagte sich bisher zu einer Rückgabe gestellt hat, und ob der Mähdrescher sich zur Zeit nicht "in einem einwandfreien'Zustand" im Sinne der "Vereinbarung" vom lo» August i960 befindet» Der Kläger ist dadurch geschützt, daß nach § 756 ZPO die Vollstreckung erst beginnen darf, vrenn der Beklagte den Mähdrescher in einer den Verzug der Annahme begründenden Weise, d»h» "in einwandfreiem Zustand" angeboten hat, worüber gegebenenfalls gemäß § 766 ZPO das Vollstrek-kungsgericht zu entscheiden hat» Richtig ist, daß bei dieser Entscheidung die Vollstreckungsorgane vor der Schwierigkeit stehen, entscheiden zu müssen, ob der Mähdrescher sich in ein- v/andfreiem Zustand befindet* Was darunter zu verstehen lst3 ist durch Auslegung des Berufungsurteils zu ermitteln und begegnet entgegen der Meinung der Revision jedenfalls keinen unüberwindlichen Schwierigkeiten« Das Urteil ist deshalb insoweit auch nicht zu unbestimmt0 Das Berufungsgericht war überhaupt nicht in der Lage, den "einwandfreien Zustand”, in dem der Mähdrescher sich bei der Rückgabe befinden sollte, dahin zu konkretisieren, daß bestimmte Mängel zu beheben seien) denn solche hat der Kläger nicht vorgetragen0 b) Seine Schadensersatzansprüche hat der Beklagte damit begründet, er habe wegen des schlechten Zustandes mit dem Mähdrescher llo ha Getreide nicht schneiden können, woraus sich ein Verdienstausfall von llo x loo - 11 ooo DM ergebe« Ferner habe er, um wenigstens den dringendsten Lohndruschverpflichtungen nachzukommen, aus seinem eigenen landwirtschaftlichen Betrieb einen kleinen Mähdrescher abziehen müssen, wodurch ihm selbst ein Ernteausfall von 3 ooo DM entstanden seio Schließlich nehme ein Kunde ihn auf 8 ooo DM Schadensersatz in Anspruch, weil er bei diesem den Mähdrescher nicht rechtzeitig habe einsetzen können, so daß auch dieser Kunde einen erheblichen Ernteausfall gehabt habe» Das Berufungsgericht hält die Schadensersatzansprüche schon deshalb für unbegründet, weil die Parteien die Klausel im Kaufvertrag vom Io» August i960 "eine Ernte volle Fabrikgarantie" dahin verstanden hätten, daß der Kläger - wie auch sonst im Landmaschinenhandel üblich - für Ausfallschäden überhaupt nicht haften solltec Diese Auslegung greift die Revision nicht an, ein Rechtsfehler ist insoweit auch nicht ersichtlich* Die Revision des Beklagten wändet sich lediglich gegen die Hilfsbegründung des Berufungsurteils, auf jeden Fall habe der Beklagte in der "Vereinbarung" vom loo August i960, durch die der ganze Streit wegen des Mähdreschers habe bereinigt werden sollen, sich aller Ansprüche begebene Darauf kommt, es ober nicht an, weil schon die nicht angegriffene Hauptbe- Ohne Erfolg muß auch die Rüge des Beklagten bleiben, das Berufungsgericht habe den Vortrag des Beklagten außer acht gelassen (§ 286 ZPO), daß der Kläger seine Pflicht zur sofortigen Reparatur des Mähdreschers noch nach dem lOo August i960 verletzt habe, weil er Reparaturen nur mit Verzögerung oder überhaupt nicht vorgenommen habe; darauf sei wenigstens ein Teil des Gesamtschadens zurückzufUhren0 Nach dem Tatbestand des Berufungsurteils und der dort in Bezug genommenen Berufungsbegründung des Beklagten vom 7° März 1962 hat der Beklagte in der Berufungsinstanz seine Schadensersatzansprüche ausschließlich darauf gestützt, daß der Kläger schuldhaft einen unbrauchbaren Mähdrescher geliefert habe (positive Vertragsverletzung) 0 Das Berufungsgericht hatte keinen Anlaß, gemäß § 139 ZPO dem Beklagten nahezulegen, für seine V/iderklage durch Ergänzung seines Vortrages eine neue Anspruchsgrundlage in den Prozeß einzuführeno Die Revision des Beklagten war deshalb zurückzuweisen» 3» Der Kläger hat in der Berufungsinstanz gegenüber der Forderung des Beklagten auf Rückzahlung der lo 000 DM mit Gegenforderungen aufgerechnet, die zu einem kleineren Teil mit dem Kaufvertrag vom 3° Mai 1960, zu dem größeren Teil mit dem Kauf eines anderen Mähdreschers Zusammenhängenc Das Berufungsgericht hat die Aufrechnungseinwendung gemäß § 529 Abso 5 ZPO nicht zugelassen, weil ihre Geltendmachung in dem anhängigen Verfahren nicht sachdienlich sei: Die Prüfung der bestrittenen Gegenforderungen erfordere eine umfangreiche Beweisaufnahme, was den entscheidungsreifen Rechtsstreit in die Länge ziehen würde, und belaste den Prozeß mit einem völlig neuen Streitstoffo Die Revision rügt Verletzung des § 529 Abs0 5 ZPO, Sie macht in erster Linie geltend«, der Kläger habe gegenüber der Forderung des Beklagten auf Rückzahlung der lo ooo UM die Aufrechnung nicht früher erklären können, weil der Beklagte diese Forderung erst in der Berufungsinstanz geltend gemacht habe«, Das ist sachlich unzutreffend und wäre auch unerheblich«, Der Beklagte hat schon in der ersten Instanz bei der Berechnung seiner Gegenforderung den Kaufpreis für den gebrauchten Mähdrescher in Rechnung gestellt, allerdings nicht nur in Höhe der von ihm geleisteten Zahlung, sondern - mit einer hier nicht mehr interessierenden Begründung -den vollen Kaufpreis von 17 5oo DM» In der Berufungsinstanz hat er lediglich die rechtliche Klagegrundlage geänderte Nachdem er in der ersten Instanz mit der Anfechtung der Verträge wegen arglistiger Täuschung nicht durchgedrungen war, hat er sich auf den Standpunkt gestellt, die Verträge seien rechtswirksam ,und hat deshalb die lo ooo DM nunmehr aufgrund der ’'Vereinbarung1' vom lo» August i960 verlangt» Der Kläger konnte demnach mit seiner Gegenforderung bereits in der ersten Instanz auf rechnen» Im übrigen ist für § 529 Abs«, 5 ZPO - anders als bei den Absätzen 2 und 3 dieser Bestimmung -Verschulden der Partei nicht Voraussetzung für die Verneinung der Sachdienlichkeit, wie der Bundesgerichtshof schon in BGHZ 17? Daß die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 12» Dezember 19&2 insoweit nichts über einen Widerspruch des Beklagten enthält, ist ohne Belango § 16b ZPO gibt der Niederschrift Beweiskraft nur für die Förmlichkeiten des Verfahrens, jedoch nicht für die Frage, ob und in welcher Weise eine Partei sich auf den Vortrag des Gegners eingelassen hat*

Zitierte Normen

Schlagwörter

MähdrescherBerufungsgerichtParteiZPOVereinbarungKlägerRevision

Volltext der Entscheidung

VIII ZR 2^5/62 Verkündet biTi 60 Mai 196*+ »/ n _ j. 4. JVXGt 0 3 JustizoberSekretär als Urkundsbeamtor der Geschäftsstelle Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit 2234 020 des Willy Landmaschinenhändler in bei DÄstraßeÄs Klägers3 Revisionsklägers und Revisionsbeklagten3 Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt gegen den Landwirt und Lohndreschunternehmer Robert in RflHBM» Nr o Ä Beklagten9 Revisionsbeklagten, und Revisionskläger 9 - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr* hat der VIII0 Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 60 Mai 196*t unter Mitwirkung des Senats-Präsidenten Dr<> Haidinger und der Bundesrichter Artl9 Dr„Dorschei 3 Dr0 Mezger und Mormann für Recht erkannt: Die Revisionen der Parteien gegen das Urteil des 2o Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 7° Juni 1962 werden zurückgevieseno Von den Kosten des Revisionsverfahrens tragen der Kläger 3/lo9 der Beklagte 7/I00 Von Rechts wegen » 2 - Tatbestand: Durch schriftlichen Vertrag vom 3° Mai i960 kaufte der Beklagte vom Kläger einen gebrauchten Mähdrescher ’’Claas SF”, "wie gesehen”, ’’eine Ernte volle Fabrikgarantie”, zu dem Preise von 17 5oo DM «auf Rateno Beim Ernteeinsatz ab. Mitte Juli wurden mehrfach Reparaturen erforderliche Darauf trafen die Parteien am Io« August i960 folgende, vom Kläger ehtworfene und von beiden Parteien Unterzeichnete ’’Vereinbarung I Der an (Beklagten) gelieferte^Mähdrescher 000 geht bis lo Febo I96I wieder an mich (Kläger) zurücko Die vereinbarte Zahlung halt (Beklagter) genau ein0 An Minderung bezahlt (Beklagter) für Benutzung DM 1 5oOo Also geht der Mähdrescher für 16 000 DM zurück bis lo Febo 196lo Maschine wird in einwandfreiem Zustand zurückgegeben»” Ebenfalls am lo» August i960 bestellte der Beklagte beim Kläger einen fabrikneuen ’’Claas SF”-Mähdrescher zu dem Preise (einschließlich Zubehör) von 27 9^6 DM0 Als Lieferzeit war Ende September i960 vereinbarte Nachdem in der Zwischenzeit bei dem gebrauchten Mähdrescher weitere Reparaturen angefallen waren, schrieb der Beklagte am 280 August i960 an den Kläger, er fordere ihn hiermit auf, innerhalb lo Stunden zu ihm zu kommen, und seine Maschine in Empfang zu nehmen, den Kaufvertrag für den neuen S„Fo widerrufe er0 Mündliche Verhandlungen zwischen den Parteien zur Beilegung des Streites blieben ergebnislos« Mit Schreiben vom l*fo Oktober i960 forderte der Kläger den Beklagten auf, den neuen Mähdrescher bis spätestens zu dem 2o0 Oktober i960 abzunehmen und den Kaufpreis zu bezahlen; nach fruchtlosem Ablauf der Frist werde er Schadensersatzansprüche geltend machen« Der Kläger hat diese im ersten Rechtszuge mit 7 792 DM eingeklagto Der Beklagte hat eingewandt, der Kläger habe ihn arglistig darüber getäuscht, daß für den gebrauchten Mäh- ärescher.; der schon h Jahre alt gewesen sei«, keine Fabrikgarantie mehr bestanden habe, und hat deshalb die mit dem Kläger geschlossenen Verträge«, die er wegen ihres Zusammen« hanges als eine Einheit angesehen wissen will«, wegen arglistiger Täuschung angefochten* Er hat ferner den Kläger wegen Verschuldens bei Vertragsschluß für den Schaden haftbar gemacht5 der ihm dadurch entstanden sei«, daß der gebrauchte Mähdrescher für die Ernte i960 großenteils ausgefallen sei«. Den Schaden hat er auf 11 000 DM beziffert und deren Zahlung im Wege der Widerklage vom Kläger verlangt9 ferner Rückzahlung des Kaufpreises fiir den gebrauchten Mähdrescher; ferner hat er im Zusammenhang mit seinen angeblichen Schadensersatz» ansprüchen eine im einzelnen nicht mehr interessierende Feststellung swiderklage erhoben* Das Landgericht hat - unter Abweisung der Mehrfprderung - der Klage in Höhe von 7 *+6232*+ DM entsprochen und die Widerklage abgewiesen* Gegen dieses Urteil hat nur der Beklagte Berufung eingelegt* Er wendet sich nicht mehr dagegen«, daß er dem Kläger v/egen Nichtabnahme des neuen Mähdreschers schadensersatzpflichtig sei«, berechnet aber diese Forderung des Klägers auf nur 5 3°9 DM* Andererseits rechnet er sich gegen den Kläger v/egen des unbrauchbaren gebrauchten Mähdreschers einen Schadenersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung von insgesamt 22 000 DM aus, und verlangt aufgrund der "Vereinbarung" vom lo* August i960 den für den gebrauchten Mähdrescher gezahlten Teilkaufpreis von 11 5oo DM, abzüglich der nach der "Vereinbarung" anzurechnenden NutzungsentSchädigung von 1 ?oo DM«, also lo 000 DM zurück* Seine Gegenforderung von 22 000 DM (Schadensersatz) + lo 000 DM (Kaufpreis) = 32 000 DM9 rechnet er9 soweit erforderlich«, gegen die dem Kläger auch nach seiner Meinung zustehende Schadensersatzforderung von 5 3o9 DM auf* Die verbleibende Forderung von (32 000 - 5 3°9 =) 26 691 DM macht er - Zug um Zug gegen Rückgabe des alten Mähdreschers -mit der Widerklage geltend* ■’ k - Das Berufungsgericht hat den Kläger verurteilt., an den Be-klagten - Zug um Zug gegen Rückgabe des gebrauchten Mähdresche in einwandfreiem Zustand - lo ooo DM zu zahleno Im übrigen hat es die Widerklage abgewiesen und die Berufung des Beklagten zu rückgewieseno Gegen das Urteil haben beide Parteien Revision eingelegto Beide beantragen3 die gegnerische Revision zurückzu weisen« Der Kläger erstrebt die Abv/eisung der Widerklage insoweit 3 als das Berufungsgericht ihr entsprochen hat3 der Beklagte Abv/eisung der ganzen Klage und Verurteilung des Klägers im ganzen Umfang der Widerklage« Entscheidung sgründe^ 1o Schadensersatzforderung des Klägers In der Berufungsinstanz hatte der Beklagte sich selbst auf den Standpunkt gestellt3 dem Kläger stehe wegen des vom Beklagten nicht abgenommenen neuen Mähdreschers eine Schadensersatzforderung gemäß § 326 BGB zu (Berufungsbegründung vom 7« März 1962 So 5)° Wenn die Revision des Beklagten demgegenüber die Voraussetzungen des § 326 BGB deshalb in Zweifel zieht9 weil das Schreiben des Klägers vom lk-0 Oktober i960 nicht die Erklärung enthalte3 der Kläger werde nach dem Ablauf der gesetzten Frist die Annahme der Leistung ablehnen3 so steht das im Widerspruch zu dem unstreitigen Sachverhalte Der Tatbestand des Berufungsurteils gibt das Schreiben des Klägers nicht wörtlich9 sondern seinen Inhalt nur summarisch wieder« Es ist deshalb auf den Parteivortrag zurückzugreif en« Nach dem ausdrücklichen Vortrag des Klägers in der Klagebegründung enthielt das Schreiben den Hinweis3 daß nach Ablauf der Frist die Annahme des Kaufpreises abgelehnt und Schadensersatz geltend gemacht werde« Da der Beklagte diesen Inhalt des Schreibens in den Tatsacheninstanzen nicht bestritten h.at3 ist sein hiervon abweichender Vortrag in clor Kevisionsinstanz insoweit unbeachtlich« Streitig geblieben ist nur die Höhe der Schadensersatzforderung des Klägers« Diese berechnet das Berufungsgericht in Anlehnung an aas Urteil des Landgerichts in der Weise«, daß es dem im Kaufver» trag vom lo« August i960 zwisehen den Parteien vereinbarten Kaufpreis den Betrag gegenüber stellt;, den der Kläger an den Hersteller hätte .zahlen müssen« Nach den Feststellungen des Berufungsurteils hatte der Hersteller dem Kläger als Händler auf den - zwischen den Parteien vereinbarten - Listenpreis gewährt a) 18 % Händlerrabatt 5 o3o32Ö DM b) Einlagerungsrabatt 1 008300 DM c) 655 $ Frühbezugs« und Barzahlungs- skonto von dem vom Kläger zu zahlenden Barpreis von 21 9o7372 DM (unter Berichtigung eines geringfügigen Rechenfehlers) 1 *f2*+9oo DM« Das Landgericht billigt dem Kläger alle drei Beträge in einer Gesamthöhe von 7 h6292b DM zu« Die Revision des Beklagten will als Schaden des Klagers nur den Betrag zu a) gelten lassen« Der Beklagte hatte in der Berufungsinstanz geltend gemacht3 Sinn der Gewährung von Einlagerungsrabatt und Frühbezugs« und BarzahlungsSkonto durch den Fabrikanten sei es9 dem Kunden3 hier dem Beklagten<, einen ■Anreiz zu geben., in der für Mähdrescher geschäftsarmen Jahreszeit (Herbst) zu kaufen« Nicht dem Händler wolle der Hersteller entgegenkommend sondern dem Kunden« Einlagerungsrabatt und Skonto kämen deshalb üblicherweise dem Kunden und nicht dem Händler zugute« Das Berufungsgericht hält dieses Vorbringen des Beklagten für unerheblich und ist deshalb auch nicht dem Beweisangebot des Beklagten nachgegangen, Es halt für allein entscheidend, daß nach dem Kaufvertrag vom Io« August i960 der Beklagte den Listenpreis in bar "ohne jeden Abzug“ zu zahlen habeo Die Revision rügt c?ls Verstoß gegen § 206 ZPO, das Berufungsgericht habe übersehen, daß nach dem Kaufvertrag der Parteien der am Liefertag gültige Fabriklistenpreis vereinbart sei; auch habe geprüft worden müssen, ob nicht in der Vereinbarung zwischen Hersteller und Händler (Kläger) über die Rabatt« und Skontogewährung ein Vertrag zugunsten des Kunden (Beklagten) zu erblicken sei»Bei einem Hinweis nach § 139 ZPO hätte der Beklagte vorgetragen, daß die Firma (Hersteller) "bewußt mit ihren Händlern die Vereinbarung so traf, daß Rabatt und Skonto der genannten Art den Käufern der Mähdrescher zugute kommen müsse»11 Die Revisionsrüge greift nicht durch«, Richtig ist, daß der zwischen den Parteien geschlossene Formularvertrag den (vorgedruckten) Vermerk enthält: “Bei Berechnung wird der am Liefertag gültige Fabriklistenpreis zugrunde gelegt»“ Das nutzt jedoch dem Beklagten nichts» Denn durch die Gewährung von Sonderrabatt und Skonto wurde der Fabriklistenprois nicht geändert, sondern der unveränderte Fabriklistenpreis war im Gegenteil die Berechnungsgrundlage für beide» Ferner konnte das Berufungsgericht aus dem Vortrag des Beklagten nicht entnehmen, dar Hersteller habe den Händlern die Weitergabe von Rabatt und Skonto an den Kunden zur Pflicht gemacht, noch weniger, daß insoweit sogar, wie das Vorbringen der Revision zu verstehen sein dürfte, der Vertrag zwischen Hersteller und Händler für den Kunden unmittelbar einen Anspruch auf Einräumung dieses Rabatts gegen den Händler begründet habe» Das Berufungsgericht konnte sich deshalb damit begnügen, die Höhe des Schadens des Klägers damit zu begrün- den, daß der Kläger im Kaufvertrag vom lo, August i960 die ihm zugute kommenden Preisvergünstigungen an den Beklagten nicht we it erg eg eben habe«. Diese Feststellung selbst ist in Ergebnis ohne Hechtsfehler getroffen» Zwar ist insoweit der Vertrag vom lo» August i960, in dem ein bestimmter Ratenzah-lungsplan vereinbart war, nur teilweise einschlägig; er ist durch eine vom Beklagten unterschriebene Vereinbarung vom l6o August i960 geändert worden» Diese lautet: "Der Mähdrescher ».« lt» Kaufvertrag vom IO080I960 wird vom (Beklagten) nach b Wochen in bar bezahlt» Eine Finanzierung ist aus diesem Grunde nicht mehr erforderlich» »»» Bezahlung bis Ende Oktober 1960» Diese Vereinbarung halte ich (Beklagter) genau ein»" Nach Ziff» 3 der zu dem Inhalt des Kaufvertrages gemachten "Verkaufs- und. Lieferungsbedingungen" des Klägers war "der Kaufpreis zahlbar »»» in bar ohne jeden Abzug oder lt» jeweiliger schriftlicher Vereinbarung»" Danach hat das Berufungsgericht ohne Hechtsfehler angenommen, daß der Kläger den hier streitigen Rabatt und den ihm selbst eingeräumten Skonto nicht an den Beklagten weitergegeben hat» Dann aber hatte der Kläger auch in Höhe dieser Beträge einen Schaden» Gegen die Höhe des dem Kläger‘zugebilligten Schadensersatzanspruchs sind deshalb aus Rechtsgründen Bedenken nicht zu erheben» 2» Gegenforderung_de s Beklagten a) Nach der "Vereinbarung" vom lo» August i960, deren Rechtswirksamkeit im Berufungsrechtszuge von beiden Parteien nicht mehr in Zweifel gezogen worden ist* war der Kläger verpflichtet, den gebrauchten Mähdrescher zu dem 1» Februar 1961 zurückzunehmen gegen Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich 1 Joo DM, die der Beklagte sich als "Minderung für Benutzung1' anrechnen lassen sollte» Da der Beklagte auf den Kaufpreis für diesen Mähdrescher unstreitig 11 5o° DM gezahlt hat, hat das Berufungsgericht zu Hecht den Kläger zur Rückzahlung von lo ooo DM an den Beklagten, gegen Rückgabe des Mähdreschers in einwandfreiem Zustand, verurteilt» Die Revision des Klägers wendet ein, die Forderung des Beklagten sei nicht fällig, weil der Beklagte bisher die Rück“ gäbe des Mähdreschers noch nicht angeboten habe,, die Maschine sich außerdem in einem schlechten Zustand befinde und deshalb mit beträchtlichen Kosten instandgesetzt werden müsse, der Beklagte aber das Angebot des Klägers, sie instandzusetzen und die Kosten mit der Forderung des Beklagten zu verrechnen, abgelehnt habe» Die Revisionsrüge kann keinen Erfolg haben» Der Sinn der Vereinbarung vom lo» August i960 war, daß der Beklagte den Mähdrescher bis zu dem 1» Februar 1961 behalten und benutzen durfte, und daß er ihn alsdann zurückzugeben hatte, während der Kläger den Kaufpreis (soweit gezahlt), unter Verrechnung von 1 ?oo IM für die Benutzung, zurückzahlen mußte» Danach war die Forderung des Beklagten (spätestens) am 1» Februar 1961 fällig; der Kläger brauchte aber gemäß §§ 32o, 322 BGB nur Zug um Zug gegen Rückgabe des Mähdreschers zu zahlen» Für die materielle Rechtslage ist es ohne Belang, wie der Beklagte sich bisher zu einer Rückgabe gestellt hat, und ob der Mähdrescher sich zur Zeit nicht "in einem einwandfreien'Zustand" im Sinne der "Vereinbarung" vom lo» August i960 befindet» Der Kläger ist dadurch geschützt, daß nach § 756 ZPO die Vollstreckung erst beginnen darf, vrenn der Beklagte den Mähdrescher in einer den Verzug der Annahme begründenden Weise, d»h» "in einwandfreiem Zustand" angeboten hat, worüber gegebenenfalls gemäß § 766 ZPO das Vollstrek-kungsgericht zu entscheiden hat» Richtig ist, daß bei dieser Entscheidung die Vollstreckungsorgane vor der Schwierigkeit stehen, entscheiden zu müssen, ob der Mähdrescher sich in ein- v/andfreiem Zustand befindet* Was darunter zu verstehen lst3 ist durch Auslegung des Berufungsurteils zu ermitteln und begegnet entgegen der Meinung der Revision jedenfalls keinen unüberwindlichen Schwierigkeiten« Das Urteil ist deshalb insoweit auch nicht zu unbestimmt0 Das Berufungsgericht war überhaupt nicht in der Lage, den "einwandfreien Zustand”, in dem der Mähdrescher sich bei der Rückgabe befinden sollte, dahin zu konkretisieren, daß bestimmte Mängel zu beheben seien) denn solche hat der Kläger nicht vorgetragen0 b) Seine Schadensersatzansprüche hat der Beklagte damit begründet, er habe wegen des schlechten Zustandes mit dem Mähdrescher llo ha Getreide nicht schneiden können, woraus sich ein Verdienstausfall von llo x loo - 11 ooo DM ergebe« Ferner habe er, um wenigstens den dringendsten Lohndruschverpflichtungen nachzukommen, aus seinem eigenen landwirtschaftlichen Betrieb einen kleinen Mähdrescher abziehen müssen, wodurch ihm selbst ein Ernteausfall von 3 ooo DM entstanden seio Schließlich nehme ein Kunde ihn auf 8 ooo DM Schadensersatz in Anspruch, weil er bei diesem den Mähdrescher nicht rechtzeitig habe einsetzen können, so daß auch dieser Kunde einen erheblichen Ernteausfall gehabt habe» Das Berufungsgericht hält die Schadensersatzansprüche schon deshalb für unbegründet, weil die Parteien die Klausel im Kaufvertrag vom Io» August i960 "eine Ernte volle Fabrikgarantie" dahin verstanden hätten, daß der Kläger - wie auch sonst im Landmaschinenhandel üblich - für Ausfallschäden überhaupt nicht haften solltec Diese Auslegung greift die Revision nicht an, ein Rechtsfehler ist insoweit auch nicht ersichtlich* Die Revision des Beklagten wändet sich lediglich gegen die Hilfsbegründung des Berufungsurteils, auf jeden Fall habe der Beklagte in der "Vereinbarung" vom loo August i960, durch die der ganze Streit wegen des Mähdreschers habe bereinigt werden sollen, sich aller Ansprüche begebene Darauf kommt, es ober nicht an, weil schon die nicht angegriffene Hauptbe- « lo gründung dos Berufungsurteils die Abweisung der Schadensor-satzanspriiche des Beklagten rechtfertigte. Ohne Erfolg muß auch die Rüge des Beklagten bleiben, das Berufungsgericht habe den Vortrag des Beklagten außer acht gelassen (§ 286 ZPO), daß der Kläger seine Pflicht zur sofortigen Reparatur des Mähdreschers noch nach dem lOo August i960 verletzt habe, weil er Reparaturen nur mit Verzögerung oder überhaupt nicht vorgenommen habe; darauf sei wenigstens ein Teil des Gesamtschadens zurückzufUhren0 Nach dem Tatbestand des Berufungsurteils und der dort in Bezug genommenen Berufungsbegründung des Beklagten vom 7° März 1962 hat der Beklagte in der Berufungsinstanz seine Schadensersatzansprüche ausschließlich darauf gestützt, daß der Kläger schuldhaft einen unbrauchbaren Mähdrescher geliefert habe (positive Vertragsverletzung) 0 Das Berufungsgericht hatte keinen Anlaß, gemäß § 139 ZPO dem Beklagten nahezulegen, für seine V/iderklage durch Ergänzung seines Vortrages eine neue Anspruchsgrundlage in den Prozeß einzuführeno Die Revision des Beklagten war deshalb zurückzuweisen» 3» Der Kläger hat in der Berufungsinstanz gegenüber der Forderung des Beklagten auf Rückzahlung der lo 000 DM mit Gegenforderungen aufgerechnet, die zu einem kleineren Teil mit dem Kaufvertrag vom 3° Mai 1960, zu dem größeren Teil mit dem Kauf eines anderen Mähdreschers Zusammenhängenc Das Berufungsgericht hat die Aufrechnungseinwendung gemäß § 529 Abso 5 ZPO nicht zugelassen, weil ihre Geltendmachung in dem anhängigen Verfahren nicht sachdienlich sei: Die Prüfung der bestrittenen Gegenforderungen erfordere eine umfangreiche Beweisaufnahme, was den entscheidungsreifen Rechtsstreit in die Länge ziehen würde, und belaste den Prozeß mit einem völlig neuen Streitstoffo - 11 Die Revision rügt Verletzung des § 529 Abs0 5 ZPO, Sie macht in erster Linie geltend«, der Kläger habe gegenüber der Forderung des Beklagten auf Rückzahlung der lo ooo UM die Aufrechnung nicht früher erklären können, weil der Beklagte diese Forderung erst in der Berufungsinstanz geltend gemacht habe«, Das ist sachlich unzutreffend und wäre auch unerheblich«, Der Beklagte hat schon in der ersten Instanz bei der Berechnung seiner Gegenforderung den Kaufpreis für den gebrauchten Mähdrescher in Rechnung gestellt, allerdings nicht nur in Höhe der von ihm geleisteten Zahlung, sondern - mit einer hier nicht mehr interessierenden Begründung -den vollen Kaufpreis von 17 5oo DM» In der Berufungsinstanz hat er lediglich die rechtliche Klagegrundlage geänderte Nachdem er in der ersten Instanz mit der Anfechtung der Verträge wegen arglistiger Täuschung nicht durchgedrungen war, hat er sich auf den Standpunkt gestellt, die Verträge seien rechtswirksam ,und hat deshalb die lo ooo DM nunmehr aufgrund der ’'Vereinbarung1' vom lo» August i960 verlangt» Der Kläger konnte demnach mit seiner Gegenforderung bereits in der ersten Instanz auf rechnen» Im übrigen ist für § 529 Abs«, 5 ZPO - anders als bei den Absätzen 2 und 3 dieser Bestimmung -Verschulden der Partei nicht Voraussetzung für die Verneinung der Sachdienlichkeit, wie der Bundesgerichtshof schon in BGHZ 17? 12V, 126 entschieden hat» Die Einwendung der Aufrechnung kann deshalb in der Berufungsinstanz auch dann als nicht sachdienlich angesehen werden, wenn die auf rechnende Partei sie in der ersten Instanz noch nicht geltend machen konnte» Zu Unrecht ist die Revision der Ansicht, das Berufungsgericht habe die Einwendung der Aufrechnung jedenfalls zulassen müssen, weil der Beklagte sich auf eine Verhandlung über sie widerspruchslos eingelassen habe und dadurch in eine 12 - Zulassung eingewilligt habe» Dem steht die ausdrückliche Feststellung des Berufungsurteils entgegen, daß diese Einwilligung des Beklagten fehle. Daß die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 12» Dezember 19&2 insoweit nichts über einen Widerspruch des Beklagten enthält, ist ohne Belango § 16b ZPO gibt der Niederschrift Beweiskraft nur für die Förmlichkeiten des Verfahrens, jedoch nicht für die Frage, ob und in welcher Weise eine Partei sich auf den Vortrag des Gegners eingelassen hat* Endlich beruft die Revision sich zu Unrecht darauf, der Beklagte habe die von ihr aufgerechneten Gegenforderungen nicht bestritten und deshalb habe das Berufungsgericht ohne Verzögerung des Rechtsstreits über sie entscheiden können» Auch hier befindet sich die Revision im Widerspruch mit der entgegenstehenden Feststellung des Berufungsurteils, der Beklagte habe die Forderungen bestritten» Daß dies nicht noch schriftsätzlich geschehen ist, ist unbeachtlich» Auch die Revision des Klägers war deshalb zurückzuweisen c Die Kostonentscheidung beruht auf § 92 ZP0o Dr* Haidinger Artl Dr0 Dorschei Dr0 Mezger Mormann