BGH · VIII ZR 239/63 vom 15.11.1965

2137 001 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VI ll >9/63 URTEIL Verkündet am 15« November lg Klett, Justiz-ober sekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit der Firma Co., Alleininhaber Kaufmann üb. Klägerin und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. gegen die Pinna Elektrische Cchweißmaschinenfabrik Rudolf .13KG. in I- Ctrnßo SP, vertreten durch den Komplementär I).r. Ing. Ferdinand RuflB? Beklagte und Revisionsbeklagte, - Prozeßbovollmächt.igtcr: Rechtsanwalt Dr. - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. November 1965 unter Mitwirkung des Genatspräsidenten Dr. Haidinger sowie der Bundesrichter Dr. Gelhaar, Dr. Dorschei, Dr. Mezger und Mormann für Hecht erkannt .Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 25. April 1963 aufgehoben. Die Bache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand; Die Parteien haben am 23. Juni 1956 eine schriftliche Vereinbarung getroffen, die auszugsweise wie folgt lautet: "Im Zuge des bei der Firma (Beklagte) beste- henden Bedarfes an elektronischen Steuergeräten ist eine Zusammenarbeit zwischen den beiden Firmen P^Pund (Klägerin) in der Art vorgesehen, daß die Firma G^HHP aufgrund von entsprechenden Angeboten an Firma f^^P Lieferaufträge von Firma P^^ erhält, sei es auf Elemente oder komplette Steuergeräte. & 0 <* zu 13021011611, wobei alr; Voraussetzung gilt, daß die Pr ei so der Firma 0 nicht mehr als 10 io von anderen an solchen Lieferungen interessierten Firmen unterboten werden und Firma G eich nach entsprechender Benachrichtigung durch dem nicht anpassen will 4. Liese Vereinbarung wird zunächst für einen Zeitraum vom 1. Mai 1956 - 30. April 1959 abgeschlossen und verlängert sich jeweils zwangsläufig um ein Jahr, wenn nicht von einer der Vertragsseiten 6 Monate vorher schriftlich gekündigt wird.'* Am 30. November 1956 erklärte die Beklagte in einem an die Klägerin gerichteten Schreiben, in dem von verhältnismäßig langen Lieferzeiten für die benötigten Bauelemente gesprochen wurde; "Bei dieser Gelegenheit möchten wir wiederholen, daß wir pro Monat mit einer Lieferung von 15-20 Geräten rechnen müssen, und bitten -Jie, sich entsprechend oinzurichton." In der Folgezeit gab die Beklagte ihren voraussichtlichen Gerätebedarf in runden Zahlen an; die wirklich benötigten Mengen rief sie später in Einzelaufträgen ab. Die langen Lieferfristen der Zulieferanten der Klägerin machten für die Klägerin eine monatelange Vorfinanzierung aus eigenen Mitteln nötig. Nachdem die Beklagte auf Bitten der Klägerin sieh im Juni I960 mit einer Anzahlung an der Vorfinanzierung beteiligt hatte, schrieb 4 die Beklagte am 11. November I960 auf einen Brief der Klägerin über eine Vorfinanzierung folgendes: ... Wir wollen uns aber trotzdem Ihrem Wunsche auf eine Mitfinanzierung nicht verschließen und machen Ihnen daher folgenden Vorschlag: Als Mitfinanzierung zahlen wir Ihnen jetzt für die 147 Geräte des Lieferungsumfangs Januar 1961 bi« einschließlich Juni 1961 den Betrag von DM 200.— pro Gerät? d.h. DM 29» 400. —. Von Ihi'en jeweiligen Rechnungen setzen üie pro Gerät DM 200.— ab und schreiben uns den Betrag gut. Am 1. Juli 1961 erhalten Oie eine weitere Vorauszahlung? ebenfalls in Höhe von DM 200.— pro Gerät für die bereits disponierten 63 und noch neu hinzukommenden Geräte (Lieferumfang 1. Juli 1961 bis 31* Dezember 1961) und weiterhin? Anfang eines jeden Kalenderhalbjahres, die Hälfte der Materialkosten für eine Halbjahreslieferung. Die Rückzahlung Ihrerseits erfolgt in der gleichen Weise wie bei den Geräten des Lieferumfanges 1.1.61 - 30.6.61.. Mit diesem Angebot erklärte die Klägerin sich in einem Schreiben vom 14. November I960 einverstanden. Auch nachdem diese Vereinbarung getroffen war, gab die Beklagte in gleicher Weise wie bisher ihre Bestellungen auf: Nach der Angabe des voraussichtlichen Bedarfes - Dimposition genannt - erfolgten genaue Einzelbestellungen. Am 19* Mai 1961 schrieb die Beklagte: ”Von unserem Herrn hörten wir, daß Oie An- gaben über den voraussichtlichen Bedarf an Steuer-geraten für das Jahr 1962 wünschen. Zu Ihren Dispositionszwecken teilen wir Ihnen mit, daß wir mit etwa 300 Geräten im nächsten Jahr rechnen.” Die Klägerin erwiderte am 16. Juni 1961: o . .Gleichseitig bestätigen v/ir Ihr Jchroiben voiri 19 • 5 • 'i 961 , in dem bie uns den Jahrcsbednrf für 1962 mi4; ca. 300 Geräten nennen. Zur Disposition u/iserer Materialbestel3.ungen ist es aber unbedingt erforderlich, daß Gie uns die Geräte nach Typen aufgeschlüsc-elt nennen, da die Bestückung mit Bauelementen bei den einzelnen ^ypen verschieden ist. Da wir Ihnen für Neubestellungen von Steuergeräten in .Anbetracht der Lieferzeiten für Bauelemente eine Mindeetlicferfri^t von 6 bis 8 Monaten nennen müssen, bitten wir Sie, uns Ihre verbindlichen Auftra^e^mi Stückzahlen^ und_Typcn_herein zugeben, da^die lau fend en^ Au f träge** wie" folgt" au o lauf enl » « o V/ir bitteii Sie nochmals um schnelle Bearbeitung, damit v/ir die Materialbestellungen für_die^Anschluß-1iefgrung en rechtzeitig herausgeben können.” Die Beklagte teilte darauf mit Schreiben vom 23. Juni 1961 mit: '’Betreff: Ihr Brief vom 16.6.61 - unser Brief vom 19»5.61 Disposition von Gieuergeräteii für 1962 Bezugnehmend auf vorstehenden Schriftwechsel teilen wir Ihnen mit, daß v/ir nach genauerer Prüfung unseres voraussichtlichen Bedarfes zu dem Ergebnis gekommen sind, daß die Ihnen mit Brief vom 19*5.61 für Zwecke der Materialvordisposition genannte Anzahl von ca. 300 Geräten zu hoch liegt, und zwar deswegen, weil über den Bedarf an 3 M-Geräten bei uns noch Unklarheit besteht und wir gegebenenfalls diese Type selbst bauen könnten. Wir geben Ihnen somit für Ihre Materialvordispo-sitionen für das Jahr 1962 in Abweichung von unserem Brief vom 19« 5« ca* 240 Geräte an, und zwar ca. 120 Otück Type 1 M und ca. 120 Stück Type 1 U 3." Von der' Type 1 M 3 bestellte die Beklagte am 28. September 1961 50 Geräte mit einer Auslieferung von monatlich zehn Geräten ab Dezember 1961. Diese 50 Geräte wurden geliefert 6 und bezahlt. Weitere Einzelbestellungen gab die Beklagte nicht mehr auf. Seit Dezember 1961 bestand zwischen den Parteien Streit wegen der Höhe der von der Klägerin geforderten Vergütung. Ein Schreiben der Beklagten vom 21. Dezember 1961 schließt wie folgt: "Sollten Sie auf meinen Preisvorschlag... nicht eingehen können, dann halte ich es für das Richtige, daß wir eine Beendigung unserer gegenseitigen Geschäftsbeziehungen ins Auge fassen. Als Grundlage stellen wir uns vor, daß wir die auf Pestbestellung noch ausstehenden Lieferungen, nämlich 70 Stück 1 M-Geräte (Uns. Bestellung ... vom 17.4.61) und 40 Stück 1 M-3-Geräto (Uns. Bestellung... vom 28.9*61) zu dem Preis von DM 635 bzw. DM 745.— abnehmen. Das darüberhinaus von Ihnen disponierte Material würden wir zu den Einkaufspreisen, mit einem Beschaffungszuschlag von 10$ abnehmen." Streit war zwischen den Parteien auch darüber entstanden, ob unter die im Schreiben vom 25. Juni 1961 erwähnten 240 Stück bereits vorher bestellte Geräte einzurechnen seien. Über die gesamten Meinungsverschiedenheiten verhielt sich das Schreiben der Beklagten vom 21. Pebruar 1962, das auszugsweise lautet: .teilen wir Ihnen mit, daß wir die Preise Ihres Angebots vom 2.2.62... für die für 1962 disponierten 240 Geräte annehmen. In den nächsten Tagen bringen wir ca. 100 Stück Gehäuse zu dem Versand...,. Bezüglich der restlichen Geräte bitten wir Sie um nochmalige Durchsicht Ihrer Akten. Bei dieser Durchsicht werden Sie sicher feststellen, daß wir Ihnen am 23. Juni 1961 ... mitteilten: ( folgt Inhalt des Schreibens vom 23» Juni 1961 ) Bei einer höheren Zahl als ca. 240 Stück insgesamt, hätten wir”TBnen selbstverständlich mitgeteilt, 7 "...diese 240 Geräte sind als zusä tzliehe Disposition zu den bereits für 1962^disponierten 5erIlten zu verst eh en. " Was diese Differenz angeht, von der Sie sprechen, möchten wir Ihnen jedoch unmißverständlich unseren Standpunkt bekannt geben, daß wir nämlich der berechtigten Ansicht sind, eine derartige Mehrbestellung nicht aufgegeben zu haben ... " Auf dieses Angebot ging die Klägerin nicht ein. Hierauf erwiderte die Beklagte mit Schreiben vom 9» März 1962. Zur Stückzahl erklärte sie: "...Also nur von ca. 240 Geräten kann für das Jahr 1962 die Rede sein.....” Gleichzeitig kündigte die Beklagte den Vertrag vom 23* Juni 1956 und fügte hinzu: "... Wir wollen Ihnen entgegenkommen und verzichten nicht erst ab 30. April 1963 auf die Ihrerseits uns bereitzuhaltende Fertigungskapazität, sondern verzichten bereits an dem Zeitpunkt darauf, wo die bewußte Zahl von 240 Geräten in diesem Jahr, gerechnet mit Lieferungen ab 1. Jan., erreicht ist." Zum "Thema Preise" erklärte die Beklagte im Schreiben vom 9» März 1962: "...Die Frage der Preise für die in Rede stehenden 240 Stück 1 M und 1 M 3-Geräte bekommt nun ein ganz neues Gesicht durch nachfolgende Mitteilung, die Sie bitte zur Kenntnis nehmen wollen. Wir haben eine wesentlich vereinfachte Ausführung gefunden,... Je einen Prototyp dieser vereinfachten 1 In und 1 M 3-Geräte erhalten Sie in etwa drei Wochen mit einer entsprechenden Stückliste.....Ich würde es begrüßen..» wenn Sie uns für diese neue Ausführung einen Preis an~ bieten, der beiderseits zu demutbar ist...Einstweilen liefern Sie unsere Aufträge...(lautend auf ursprünglich 100 Stück 1 M und 50 Stück 1 M 3-Geräte) aus..» 8 Len Vorschlag der Beklagten, da« weiterentwickelte Gorä+ zu bauen? lehnte die Klägerin mit Schreiben vorn 'je April '1962 und 13. Juli 1962~ab, weil die verlangte kurzfristige Umstellung auf diese« Gerät für sie untragbar tsüi? wenn die Beklagte die bereit* für die alten Geräte gekauften und vorgearbeiteten Bauteile nicht voll vergüte. .'Die Klägerin verlangt für die noch nicht abgenommenen 190 Geräte au* derBiodaifccnriolduiig vom 23. Juni 1961 eine Vorauszahlung von je 200.— DM und beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 38.000,— DM zu verurteilen. Die hat im zweiten Rechtezuge vorgetragen, «*ie mache keinen irgendwie gearteten ‘Jchadensersatzanspruch geltend, verlange also auch nicht den entgangenen-Gewinn, sondern begehre nur al« Erfüllung des Vertrages die vereinbarte Vorauszahlung. Las Landgericht hat die Beklagte nach dem Klageanträge verurteilt. Las Oberlandesgericht hat die Klage abgev/iesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Klage-anspruch-v/eiter. Lie Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision. Entscheidungsgründe: 1.) Las Berufungsgericht verneint zunächst, daß der Klägerin der geltend gemachte Anspruch aufgrund des Vertrage« vom 2;j. Juni 1956 und der.Ergänzung durch die Absprache vom i1./l4. November.I960-zu«teht. Diese Vereinbarungen hätten, so mein4- da® Berufungsgericht, eine feste Bestellung von Geräten noch nicht zu dem Inhalt gehabt. Der Vertrag vom 23. Juni 1956 stelle auch mit seiner Ergänzung keinen ju3czen«ivlieferung*vertrag dar, weil die von der Klägerin «oi. E« fehle 9 zu er briii ende Leistung nicht bestimm4- an dor Vereinbarung einer zu liefernden Höchst- oder KinderImenge, der"Angabe, welche "'ypen und welche Geräte-zahl zu fertigen «ei, einer Bestimmung des Zeitpunkten bi« zu denrdio Parteien im_e i nze1nen wechselseitig verpflichtet «sein sollten und an der'Abrede einer genaueren Abnahmeverpflichtung. Der Vertragsinhalt nähere sich der Regelung, daß die Klägerin ihre Lieferfähigkeit“bereit -buhQltch* habe, während die Beklagte in der Entschließung frei «ein «olle, ob sie der Klägerin überhaupt Aufträge erteilen wolle. Der Vertrag weise damit Eigenschaften auf, die Anzeichen nur eine« Y/iederkehrschuldverhältnisc-e« «ein könnten. Sie Parteien hätten er«t von Pall zu Pall durch Einzelbestellungen der Beklagten und deren Annahme durch die Klägerin neue Verträge, allerdings stet« mit "'dem im Grundvertrage vorgesehenen Inhalt, geschlossen'; Diese hätten nach Entstehung und Fortbestand ihr eigene« Dasein geführt und hätten im Einselfall Sukzessivlieferungsverträge sein können und «eien das in der Regel auch gewesen. Die Revision rügt Verletzung der §§ 286 ZPO, 133, 157 BGB. Unter Hinweis auf das Schreiben der Beklagten vom 30. November 1956 und~der Klägerin vorn 3. Dezember 1956 ist sie der Auffassung, daß spätesten« von diesem Zeitpunkt an“eine Verpflichtung der Klägerin zur Lieferung von 15 bis 20 Steuergeräten monatlich und die Verpflichtung der Beklagten zur Abnahme dieser Geräte bestanden habe, wobei die rechtzeitige Bestimmung de« Gerätetypa Oache der Beklagten gev/eoen sei. Die Revision will den Vertrag al« Opezifikationnkauf im □inne des § 365 HGB ansehen. 2.) Der Revision i«t zuzugeben, daß die Parteien in dem genannten Ochriftwechnel die laufende Lieferung VOli i 'j 1)13 £ und daß die 0 Geräten monatlich zugrunde gelegt haben beklagte sich im Schreiben vom 1 "i e November i960 bereit erklärt hat, an Anfang eines halbjahres die Hälfte der Materialkosten tieden Kalender-für eine Halb- ;jahreslieferung mit je 200»— DM für ein Gerät zu zahlen * Damit ist in der Tat die Annahme des Berufungsgerichts, es fehle an der Bestimmung einer Mindest- oder Höchstmenge und an der Angabe eines näheren Zeitpunktes, schwer zu vereinbaren» Richtig ist auch, daß Verträge denkbar sind, in denen dem Käufer die Wahl einzelner Typen oder die nähere Gestaltung der Kaufsache überlassen v;irdQ Es kann sich dann um Kaufverträge mit Wahlbefugnis des Käufers oder um Spezifikationskäufe handeln (wegen des Unterschiedes vgl» Urt» des erkennenden Senats vom 20 Februar I960 - VIII ZR 59/59 -IM BGB § 262 ITr» 5)0 Trotzdem hält die Vertragsauslegung des Berufungsgerichts der im Revisionsverfahren nur in beschränktem Umfange möglichen rechtlichen Nachprüfung stand0 Das Berufungsgericht nimmt nicht etwa an, daß vor einer 5,EinzeIbest.el.lung* überhaupt keine Vertragsbeziehung zwischen den Parteien bestehe o Es will offenbar auch nicht sagen, daß bei der Abrede unbestimmter Leistungen ein Vertragsverhältnis schlechthin ausgeschlossen sei* Es hat, wie seine zusammenfasoende Begründung'-steigt, nur den Fall im Auge, daß die Beklagte, ohne ihren Bedarf anderweit zu decken, keine Bestellungen aufgibt, weil sie keinen Bedarf hat oder die Geräte selbst herctellen will«. Das Berufungsgericht führt erläuternd aus, der Vertrag sehe geradezu vor, daß es in völlig freiem Belieben der Beklagten stehe, ob, wann und in welchem Umfange sie Geräte bestellen wolle, wenn sie nur nicht bei der Konkurrenz einkaufe» Sie sei auch nicht verpflichtet, den Ausbau ihrer eigenen Kapazität zu unterlassen, um den steigenden Bedarf zu decken» Bei einer solchen Sachlage soll die Beklagte, das ist das Ergebnis der Auslegung des Berufungsgerichts, nicht schon aufgrund dos Vertrages vom 23o Juni 1956 zu einer Bestellung gezwungen sein» Diese Auffassung des Berufungsgerichts läßt einen HechtsIrrtum nicht erkenneno Sie wird vom Vertragpvctftlaut getragen, wonach im Zuge des hei der Beklagten bestehenden Bedarfes an elektronischen Steuergeräten eine Zusammenarbeit in der Art vorgesehen sei, daß die Klägerin aufgrund von entsprechenden Angeboten von der Beklagten Aufträge erhalte*, und wonach die Beklagte sich verpflichte, solche Geräte zusätzlich zu einer eigenen Fertigung von auswärts nur von der Klägerin zu beziehen,, So gesehen hat die Beklagte ihre Zusicherung, 15 bis 20 Geräte monatlich zu bestellen und künftig am Anfänge eines Kalenderhalbjahres in Höhe der Hälfte der Haterial-kosten für eine Halbjahreslieferung Vorauszahlungen zu leisten, unter der stillschweigenden Voraussetzung gegeben, daß für die Beklagte in dem betreffenden Halbjahre ein bei der Klägerin zu deckender Bedarf überhaupt bestehe0 Die Klägerin behauptet nicht, daß die Beklagte die angeblich bestellten und nicht abgerufenen Geräte “von auswärts” bezogen habe» Ob und welche Erfüllungo-ansprüche der Klägerin in diesem Balle zuständen, braucht deshalb nicht erörtert zu werden«, Aus dem Schriftwechsel der Parteien ergibt sich, daß die Klägerin nicht mehr das bisher entwickelte Gerät, sondern ein neu entwickeltes bauen lassen wollte und daß sie nach Ausweitung ihrer Bertigungskapazität zu dem Selbstbau überzugehen beabsichtigteo Das Berufungsgericht hat nach seiner Vertragsauslegung daher zutreffend angenommen, daß der Klägerin ein Kaufpreisanspruch allein aufgrund des Vertrages vom 23« Juni 1956 nicht sustehto II« Sine andere Brage ist, ob das Schreiben der Beklagten vom 23« Juni 1961, in dem sie ihren Bedarf für das Jahr 1962 mit 240 Geräten angibt, zu einer Vor- 12 pf Höhlung geführt hat, auch die nicht 190 Geräte abzunehmen und für sie eine v0n je 200# — SM zu leisten0 ahgerufonen Vo rau szahlun g 1o Das Berufungsgericht legt die Vereinbarung vom 11o/ 14o November I960 dahin aus, die Beklagte sei nicht verpflichtet, eine Vorauszahlung für die Gerätezahl zu leisten, die sie bei der Angabe des voraussichtlichen Bedarfes nenne und als ungefähr bezeichne, sondern lediglich für die fest bestellten Gerätezahieno Der Vertragstext gebe keine ausreichende Klarheit» Unklar bleibe, ob die Bezahlung der Hälfte der Materialkosten für den Gesamtbedarf oder für den Gesamtabruf zu erbringen sei» Bas Verhalten der Parteien bei Abschluß der Zusatzvereinbarung und die Art, wie die Parteien in der Polgezeit verfahren sind, lasse aber eine genügend gesicherte Peststellung des Parteiwillens zu» Bie Parteien hä/fcten genau zwischen der Angabe des voraussichtlichen Bedarfes - in ihrer Pormulierung der "Bisposition”-und der Einzelbestellung unterschieden» Auch habe die Klägerin selbst Vorauszahlung für fest bestellte Geräte erbeten» Soweit die Revision rügt, das Berufungsgericht habe verkannt, daß das Schreiben vom 23» Juni 1961 die von der Beklagten geschuldete Spezifikation entsprechend dem Spezifikationskauf bedeute, geht die Rüge deshalb ins Leere, weil nach der nicht angreifbaren Auslegung des Berufungsgerichts durch die Vereinbarung vom 23o Juni 1956 ein Vertrag über Spezifikationskäufe nicht zustande gekommen ist» Auch die Meinung der Revision, die Auslegung, die das Berufungsgericht der Vereinbarung vom 11. / 14o November i960 zukommen lasse, sei deshalb unmöglich, weil ausdrücklich die Vorauszahlung am Anfang eines jeden Kalenderhalbjahres für eine Halbjaiireslieferung habe fällig werden sollen r. trifft nicht zu* fas Berufungsgericht ist der .Ansicht, nur für foot bestellte Gerate -sei die Vorauszahlung entsprechend dieser Bestimmung zu leisten» Die Auslegung laßt daher einen Hechtsverstoß nicht erkennen» 2«) Auch wenn der vorstehend erörterten Auslegung des Berufungsgerichts gefolgt wird, könnte allerdings die Klage begründet sein, wenn das Schreiben der Beklagten vom 23o Juni 1961 nicht nur die Bedeutung einer bloßen Anzeige des voraussichtlichen Bedarfs hatte, sondern darüberhinaus zu einer rechtlichen Bindung der Beklagten geführt hätte« Die in diesem Schreiben enthaltene Erklärung sieht das Berufungsgericht nicht als endgültigen Auftrag an« -Es führt hierzu aus, die Beklagte nenne in dem Schreiben keine genauen Zahlen« Folgerichtig und entsprechend der bisherigen Übung habe sie am 28» September 1961 die ersten 50 Geräte für die Produktion des Jahres 1962 bestellt« Die Klägerin sei, als keine weiteren Einzelbestellungen gefolgt seien, bei diesem Sachverhalt auch selbst nicht davon ausgegangen, daß weitere Geräte des für das Jahr 1962 gemeldeten voraussichtlichen Bedarfes bestellt worden seien« Sie habe nämlich ihrem Schreiben vom 2« April (gemeint wohl Februar) 1962 genau zwischen ihrer Disposition aufgrund der Vormeldung von 240 Geräten und der Bestellung von nur 50 Geräten unterschieden« Diese Auffassung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand« Das Berufungsgericht hat bei seinen Erwägungen das Schreiben vom 23• Juni 1961 für sich betrachtet und hat verabsäumt, die Umstände, unter denen es zu diesem Schreiben gekommen ist, zu prüfen« Wie die Revision mit Recht geltend macht, hat die Beklagte auf Wunsch der Klägerin eine überschlägige Angabe ihres Bedarfes schon mit ihrem Schreiben vom 19• Hai 1961 gemacht« Hier hatte sis auf Wunsch der Klägerin für deren "Dispositions-Zwecke” angegeben, daß mit etwa 300 Geräten im Jahre '1962 zu rechnen sei* Das legt den Gedanken nahe«, schon dieses Schreiben enthalte die "Disposition”, also die nach Meinung des Berufungsgerichts unverbindliche Vorankündigung des voraussichtlichen Bedarfs„ Das Schreiben entspricht etwa beispielsweise dem vom Berufungsgericht verwerteten Schreiben vom 3o Juli 1959» wonach der Bedarf des zweiten Halbjahres 1959 sich über 100 Steuergeräte erstreckeo Mit dem Schreiben der Beklagten vom 19« Mai 1961 gab die Klägerin sich indessen nicht zufrieden, sondern bat mit Schreiben vom 16„ Juni 1961 um verbindliche Aufträge mit Stückzahlen und Aufschlüsselung nach Typeno Darin wird eine Aufforderung der Klägerin an die Beklagte zu sehen sein, entsprechend der bisherigen Übung nunmehr eine feste aufgeschlüsselte Bestellung aufzugeben. Wenn die Beklagte mit dem Schreiben vom 23» Juni 1961 ihren Bedarf mit je ca» 120 Geräten der beiden in Krage stehenden (Typen angab, so mag darin noch keine feste Bestellung liegen, zu demal die Beklagte im Kopf des Briefes als Gegenstand ’’Disposition von Steuergeräten für 1962’’ anführto Bei Berücksichtigung der gesamten Umstände liegt aber die Annahme nahe, daß die Beklagte mit ihrem Schreiben nicht nur unverbindlich ihren Bedarf angemeldet hat, sondern daß sie mit ihrer Erklärung etwa in Art eines Vorvertrages gegenüber der Klägerin eine rechtliche Bindung eingegangen ist, die sie verpflichtete, eine Bestellung auf Lieferung von rund 240 Geräten der beiden •Typen aufzugeben, und die sie - von noch zu erörternden Ausnahmen abgesehen - hinderte, statt 240 Geräte eine beliebig geringere Menge abzurufen0 Bei der Auslegung ist zu prüfen, ob die Klägerin die Antwort der Beklagten, was sehr wohl denkbar ist. etwa ale bindende Erklärung angesehen hat und ansehon durfteo Ob die Beklagte den Willen hierzu hatte, könnte unerheblich sein» Für einen Vertragsschluß kommt es nicht ausschließlich auf den Willen der Vertragsparteien ans sondern darauf, wie verständige Kaufleute im redlichen Geschäftsverkehr nach Treu und Glauben die Vertragserklärungen auffassen müssen0 Dabei ist im vorliegenden Fall zu berücksichtigen, daß die Klägerin, wie sie ausdrücklich im Schreiben vom 16» Juni 1961 hervorhob und der Beklagten erkennbar war, langfristig disponieren wollte und mußte und deshalb einen bindenden Auftrag wünschteo Die Beklagte mußte sich sagen, daß die Klägerin damit rechnete, sie, die Beklagte, werde 240 Geräte abnehmen 0 Es mußte ihr klar sein, daß die Klägerin sich daher auf eine Menge von 240 Geräten einrichten und entsprechende Aufwendungen machen werde» Dieses Vertrauen der Klägerin hat die Beklagte dadurch bestärkt, daß sie von einer genaueren Prüfung ihres voraussichtlichen Bedarfes spricht und in Abweichung von ihrem Brief vom 19o Mai 1961 eine geringere Zahl unter Aufschlüsselung nach Typen nennte Wollte die Beklagte sich trotzdem völlige Freiheit der Bestellung Vorbehalten, hätten Treu und Glauben es erfordert, daß sie ihre Erklärung als unverbindlich bezeichnete» Schon in der bisherigen praktischen Handhabung war die Trennung zwischen der Vorankündigung, "Disposition” genannt, und der endgültigen Bestellung nicht so scharf durchgeführt worden, wie es im Prozeß bei der rechtlichen Einordnung der Vorgänge geschehen isto Tatsächlich hat die in der Disposition genannte /in der Regel Menge mit der bestellten Menge/übereingestimmto Gelegentlich ist die bestellte Menge größer gewesen, geringer aber h.;.M ). nichto Hit dem Schreiben der Beklagten vom 23o Juni 1961 ist der Unterschied noch stärker verwischt worden» Die Tatsache, daß das Schreiben vom 23o Juni 1961 die Antwort auf das Schreiben der Klägerin von 16n Juni 1961 mit dem Verlangen nach verbindlichen Aufträgen und Aufschlüsselung bildet, nähert es den ''Bestellungen” an und hebt es in der rechtlichen Bedeutung von sonstigen "Dispositionen” der Beklagten ab» Das Berufungsgericht, das es lediglich darauf abstellt, das Schreiben vom 23• Juni 1961 enthalte keine genauen Zahlen, hat das nicht beachtet0 Der Umstand allein, daß die Beklagte nur eine Erklärung über ihren Bedarf an je cae 120 Geräten abgegeben hat, stände der Auslegung, es sei schon eine Bindung erfolgt, überhaupt nicht entgegen0 Denn ca»-Bestellungen, doho Bestellungen mit handelsüblicher Toleranz, sind im Handelsverkehr nicht unüblich. Die weitere Erwägung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe am 280 September 1961 auf die Bedarfsmeldung hin 50 Geräte bestellt und die Klägerin selbst habe am 2. April (Pebruar ?) zwischen der Disposition aufgrund der Vormeldung von 240 Geräten und der Bestellung von nur 50 Geräten unterschieden, verliert bei dieser Betrachtungsweise an Gewicht. Daß es noch einer genauen Mengenangabe bedurfte, wenn die Beklagte gebunden war, die "Ca.” bestellte Menge abzunehmen, liegt auf der Hand. Bedeutsam für die Würdigung, was die Beklagte sich bei ihrem Schreiben vom 23« Juni 1961 vorgestellt hat, sind auch ihre späteren Schreiben vom 210 Dezember 1961, 21o Pebruar 1962 und 9o März 19620 Sie lassen kaum eine andere Deutung zu, als daß die Beklagte selbst der Auffassung gewesen ist, sie sei im Schreiben vom 23. Juni 1961 eine stärkere Bindung eingegangen, als es bei den sonstigen "Dispositionen” geschehen war, und müsse 240 Geräte abrufen. Im ersten Schreiben erklärte sie sich 17 bereit3 das von der Klägerin beschaffte Material zu den Einkaufspreisen mit einen Zuschlag von 10 c/j abzunehncn. In zweiten Schreiben erklärte sie ihr Einverständnis, die Preise des.Angebots der Klägerin von 20 Pebruar 1962 für die für 1962 disponierten 240 Geräte anzunehnen, und kündigte die Absendung von 100 Gehäusen an„ Dann führte sie zu dem Streit über die Zahl der für das Jahr 1962 als benötigt angegebenen Geräte an, sie sei der berechtigten Ansicht, eine Mehrbe Stellung nicht aufgc-geben zu haben«* Im Schreiben vom 9o März 1962 schließlich wollte die Beklagte auf die Bereithaltung der Pcr-tigungskapazität von dem Zeitpunkt an verzichten, v/o die Zahl von 240 Geräten erreicht sei«, Im Sinne einer Bindung sieht im Grunde genommen auch das Berufungsgericht selbst die Rechtslage an, wenn es anklingen läßt, daß der Klägerin möglicherweise ein Anspruch aus positiver Porderungsverletsung zugebilligt werden könnte, sofern sie ihn geltend gemacht hätteo Denn von einer positiven Porderungsver-letzung kann nur gesprochen werden, wenn die Beklagte eine zwischen ihr und der Klägerin bestehende vertragliche Bindung verletzt hat» Bas angefochtene Urteil kann daher keinen Bestand habeno Zur erneuten v/ürdigung der Vorgänge war die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen <> IIIo Pür die erneute Verhandlung sei auf folgendes hingewiesens 1o) Die Klägerin hat in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht Erfüllung des Vertrages verlangto Sie ist anscheinend der Auffassung, die Beklagte sei noch jetat verpflichtet, von ihr ISO Geräte der mit Schreiben von 23» Juni 1961 verlangten Art abzunehmen, und sie sei daher berechtigt, für diene Geräte eine Vorauszahlung von 2000— Bll je Stück zu verlangen» Da die Geräte aber ausdrücklich für den Bedarf der Beklagten im Jahre 1962 bestimmt v/aren und offenbar einer ständigen technischen Weiterentwicklung unterliegen, könnte die Auslegung der zwischen den Parteien etwa bestehenden Vertragsbeziehungen zu dem Ergebnis führen, der Leistungszeit- t raum sei derart 'feil des Leistungsinhalts gewesen, daß die Leistung ihrer ITatur nach außerhalb des Leistungs-Zeitraums nicht mehr erbracht werden konnte» Bann würde die Klägerin einen Pinanzicrungsbeitrag zur Herstellung der Geräte nicht mehr verlangen können» Möglicherweise wäre ihr aber ein Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises nach §§ 2759 324 Abs» 1 und 2 BGB geblieben, wobei die Klägerin sich aber anrechnen lassen müßte, was sie infolge Befreiung von der Leistung erspart hat» Lenkbar wäre auch, daß der Klägerin wegen Verzuges der Beklagten ein Schadcns-ersatzanspruch auf das positive Interesse vsusteht» 2») Pür den Pall, daß das Berufungsgericht bei seiner erneuten Entscheidung zu dem Ergebnis kommen sollte, eine Bindung der Beklagten zur Abnahme von etwa 240 Ceräten sei erfolgt, müßte noch in Betracht gezogen v/erden, ob unter Berücksichtigung der Besonderheit des Vertrages die Beklagte sich etwa von der Bindung dann wieder lösen durfte, wenn sie anstelle von Geräten einer überholten Konstruktion nunmehr weiter entwickelte Geräte benötigte» Bafür könnte sprechen, daß die Klägerin die Stellung einer Zulieferantin hatte und der Beklagten schwerlich angesonnen v/erden konnte, veraltete Geräte in ihre Apparate einzubauen» Es ließe sich deshalb die Auffassung vertreten 3 daß die Klägerin jedenfalls dann die Beklagte nicht an ihrer Erklärung fosthalten durften wenn die Beklagte ihr unter zu demutbaren Bedingungen die Anfertigung der weitercntwickelten Geräte anfcot» Oh das der Ball gev/escn ist oder ob* v/ie die Klägerin geltend macht9 die Beklagte durch ihre Weigerung., die restlichen 190 Geräte absunehraen, lediglich versucht hat3 unberechtigt die vereinbarten Preise zu drücken9 würde gegebenenfalls das Berufungsgericht zu prüfen habeno Dabei kennte von Bedeutung sein, ob das Angebot der Beklagten auch ein angemessenes Entgelt für die von der Klägerin zur Anfertigung der nicht abgenommenen Geräte gemachten Aufwendungen und für den insoweit entgangenen Verdienst enthielt» IV» Die Entscheidung über die Kosten der Revision wird dem Berufungsgericht übertragen, weil sie von der sachlichen Endentscheidung abhängt» Br0 Haidinger Dr0 Gelhaar Dr» Dorschei Dr» Mezger Horm arm