Volltext der Entscheidung
HI!-ZR_ 257/62
2224 044
Verkündet am 27. Mai 1964 Kielt, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschältsst eile
Im Kamen des Volkes
In dem Rechtsstreit
- Kaugummi - Company mit? beschränkter
vertreten durch ihren
Geschäftsführer
Beklagten, Widerklägerin und Bevisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Lr. -
Klägerin, Widerbeklagte und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt l)r» -
hat der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 27. Mai 1964 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br. Haidinger und der Bundesrichter Br. Gelhaar, Artl, Dr0 Borschel und Br» Messner
für Recht erkannt:
gegen
die Firma Mai'got E Kunststofferzeugnisse, in
Afllstraße fll, Inhaberin Frau Margot
Die Revision gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgei'ichts in Köln vom 9. Juli 1962 wird auf Kosten der Beklagten z u rü c kg ewi e s en.
Von Rechts wegen
2
Tatbestand:
Im Pebruar 1954 bestellte die Beklagte bei der Klägerin 500 000 noch herzustellende "Bömbchen aus Spritzguß", die als Kinderspielzeug anderen Artikeln beigelegt werden sollten» Lurch ein eingelegtes Zündplättchen sollte beim Aufschlag des Bömbchens’ ein Knall entstehen» Hierfür sollten den Bömbchen zur mehrfachen Verwendung eine größere Anzahl Zündplättchen beigefügt werden» Lie Klägerin lieferte an die Beklagte in der Zeit vom 27» Pebruar 1954 bis 27- März 1954 in mehreren Partien insgesamt etwa 150 000 Bömbchen. Ler Kaufpreis hieriür ist bezahlt. Nach Mängelrüge lehnte die Beklagte es ab, weitere Ware absunehmen und verlangte Wandlung des Liefervertrages» Die Klägerin beanspruchte den Kaufpreis für 75 000 bereits fertiggestellte Bömbchen in Höhe von 3 375 IM und Schadensersatz wegen entgangenen Gewinns für noch nicht fertiggestellte 75 ÜCO Stück»
Aus anderen Geschäftsbeziehungen hatte die Klägerin von der Beklagten für Warenlieferungen und Prachtauslagen 868,65 IM zu fordern» Liesem Betrage gegenüber rechnete die Beklagte mit Ansprüchen auf Rückzahlung des Kaufpreises für gelieferte Bömbchen im Wege des Wandlungsbegehrens auf. Das Landgericht hat der Klägerin durch Teilund Vorbehaltsurteil 868,65 IM nebst Zinsen unter Vorbehalt der Entscheidung über die erklärte Aufrechnung zugesprocheno
Die Klägerin hat in diesem Rechtsstreit außerdem eine Vergütung in Höhe von 1 372,10 DM für Umpacken gelieferter Bömbchen sowie Schadensersatz in Höhe von 1 119 DM für die noch nicht hergestellten bömbchen ge-
fordert, dagegen den Betrag von 3 373 LM für bereits hergestellte, noch nicht ausgelieferte üömbchen nicht eingeklagt. Demgemäß hat die Klägerin beantragt, das Vorbehaltsurteil für vorbehaltlos zu erklären und die Beklagte zur Zahlung weiterer 2 491,10 LM nebst 9 >' Zinsen seit dem 13- Juli 1954 zu verurteilen«.
Lie Beklagte hat widerklagend beantragt, die Klägerin zur Zahlung von 5 881,35 LM Zug um Zug gegen Herausgabe von 150 000 Kinderspielzeugen "Bombe aus Spritzguß" zu verurteilen sowie festzustellen, daß der Klägerin kein weiterer Anspruch gegen die Beklagte zustehe.
Lie Beklagte hat auch gegenüber der Forderung von 1 372,10 LM, die ^etzt im übrigen unstreitig ist, mit der Forderung auf Rückgewähr gezahlten Kaufpreises für gelieferte ßöinbchen auf gerechnet.
Las Landgericht hat im Schlußurteil das Vorbehaltsurteil für vorbehaltlos erklärt und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin weitere 2 491,10 LM nebst Zinsen zu zahlen. Lie Widerklage hat es abgewiesen.
Las Oberlandesgericht hat in seinem ersten Berufungsurteil vom 19- Lezember 1957 auf die Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen. Es hat ferner auf die Widerklage unter Abweisung des weitergehenden Zahlungsanspruchs der Beklagten die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 616,75 LM Zug um Zug gegen Herausgabe von 65 500 Kinderspielseugen "Bombe aus Spritzguß" zu zahlen, und ferner festgestellt, daß der Klägerin ein weiterer Anspruch gegen die Beklagte nicht zustehe. lieses Urteil hat nur die Klägerin angefochten. Auf ihre Revision hat der erkennende Senat das öerufungsurteil insoweit aufgehoben, als das
4
Berufungsgericht zu dem Nachteil der Klägerin ent schieden hatteg Wegen der weiteren Einzelheiten des Rechtsstreits wird auf das erste Revisionsurteil in dieser Sache vom 3. Februar 1959 - VIII ZR 14/58 - iWDR 1959, 386 = Betrieb 1959, 317 Bezug genommene
In dem erneuten Berufungsveriahren hat die?Klägerin sich -weiterhin darauf gestützt, daß die Beklagte die Bömbchen nach Billigung von Mustern bestellt habe*
Bas Oberlandesgericht hat nunmehr die Berufung der Beklagten zurückgewiesen, soweit dies nicht bereits durch das erste Berufungsurteil geschehen war»
Mit der Revision erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage« Außerdem verfolgt sie ihre Widerklage in Höhe des ihr im ersten Berufungsurteil zugesprochenen uetrages und hinsichtlich ihres Feststellungsbegehrens weitere Bie Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe;
L Bie Zahlungsansprüche der Klägerin in Höhe von 86b,65 EM und 1 372,10 IM werden von der Beklagten nur im Wege der Aufrechnung mit dem Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises für gelieferte Bömbchen bekämpft. Bern Sehadens-ersatzanspruch der Klägerin in Höhe von 1 119 BM für noch nicht fertiggestellte Bömbchen hält die Beklagte ebenfalls die Wandlungseinrede entgegen. Bie negative Feststellungswiderklage der Beklagten richtet sich dagegen, daß die Klägerin sich eines Anspruches in Höhe von 3 375 EM für bereits hergestellte Bömbchen berühmt hat, deren Abnahme die Beklagte verweigert. Insoweit geht es ebenfalls darum, ob das Wandlungsbegehren der Beklagten berechtigt
ist. Lie noch im Streit befindliche forderung der beklagten auf Rückzahlung von ihr gezahlten Kaufpreises bezieht sich auf 63 500 Bömbchen, die der Beklagten laut Rechnung vom 27o März 1954 zu dem preise von 2 857,50 IM geliefert worden sind. Die Beklagte will diese Partie rechtzeitig am 30. März 1954 gerügt haben. Lie Forderung wird von der Beklagten in Höhe von 2 240,75 LM auf rechnungswei.se und in Höhe des Restbetrages von 616,75 IM mit der widerklage (ira Rahmen des ersten Berufungsurteils) geltend gemachte Im Streit ist sonach die Wandlungseinrede der Beklagten nur noch hinsichtlich der letzten von ihr bezahlten Lieferung und die Verpflichtung der Beklagten zur weiteren Erlüllung des Liefervertrages.
Das Berufungsgericht legt seiner Entscheidung zugrunde, daß die Beklagte im ersten Rechtszug die entsprechende Behauptung der Klägerin zugestanden habe, die Beklagte habe 300 000 Bömbchen nach Muster gekauft, die gelieferten Bömbchen hätten äußerlich dem Muster entsprochen. Der Vortrag der Beklagten im ersten Rechtszuge lasse auch keine Zweifel daran zu, daß sie ferner zugestanden habe, die Muster gebilligt zu haben. Zwar habe die Beklagte ihren Vortrag zu diesen Punkten im zweiten Rechtszuge geändert. Dieses neue Vorbringen sei aber gegenüber dem Zugeständnis der Beklagten im ersten Rechtszuge rechtlich unbeachtlich. Das Berufungsgericht stellt sodann fest, daß die Lieferungen der Klägerin dem gebilligten Muster in den wesentlichen funkten entsprochen haben*-Die gelieferten Bömbchen seien aus dem gleichen Material wie die Muster hergestellt worden und wiesen die gleiche Konstruktion wie diese auf. Allerdings funktionierten die Bömbchen nach den Feststellungen des Sachverständigen
6
Laeis nicht einwandfrei. Lies sei sowohl am' das verwendete Material (Polystyrol) als aucn auf die Konstruktion zurückzuführen. Das Berufungsgericht meint jedoch; die Klägerin habe für die Mängel der gelieferten Bömbchen deshalb nicht einzustehen, weil die Mängel an den Mustern erkennbar gewesen seien.
Über die Art der Mängel führt das Berufungsgericht unter Hinweis auf die 1estStellungen des Sachverständigen näher aus: "Von Polystyrol kann keine absolute ünzer-brecblichkeit erv/artet werden. Dieser Kunststoff halt einen Fall aus 1 m Hohe nicht ohne weiteres aus. Aus der seitlichen Angußstelle ergibt sich sodann notwendigerweise eine Zusammenflußnaht an der gegenüberliegenden Stelle. Im Vex'lauf einer solchen Bindenaht sind Spritzgußartikel niemals so stabil wie quer zu dem Fluß oder Strukturverlaufo Wenn daher ein Teil der Bömbchen in der Bindenaht platzt, so ist das eine natürliche Folge der gewählten Konstruktion. Schließlich hat auch der in den Bömbchen befindliche Eisenstift nicht die genügende Führung und ist das Gewicht der Bömbchen im Kopfteil zu gering”. Anschließend übernimmt das Berufungsgericht die Ausführungen des Sachverständigen Laeis, daß die ’'Ausfallmuster” die Fehler der Konstruktion nicht verdecken konnten, selbst wenn sie aus einem widerstandsfähigeren Material gespritzt worden wären. Es führt dann weiter aus, folge man dem Gutachten des Sachverständigen an dessen Zuverlässigkeit zu zweifeln
kein Anlaß bestehe, so sei davon auszugehen, daß die Mängel, welche die Beklagte an den gelieferten Bömbchen rüge, bereits an den vorgelegten und gebilligten Mustern erkennbar gewesen seien. Liese ließen ersehen, daß das
verwendete Material für den beabsichtigten Zweck nicht unbedingt widerstandsfähig genug war und daß vor allen, die Konstruktion der Bömbchen ein einwandfreies Funktionieren des Spielzeugs nicht gewährleistete. Im übrigen ergebe sich auch aus dem eigenen Vortrag der Beklagten, daß ihr die Mängel an Hand der Muster nicht verborgen geblieben
seien» Denn nach ihrem Vortrag sollen bei sämtlichen Lieferungen vorgenommene Proben ergeben haben, daß von sehn bömbchen jeweils bis zu sieben Stuck beim ersten lallenlassen zerplatzt seien. Da alle Bömbchen, auch die vorgelegten Muster aus demselben Material mit der gleichen form hergestellt worden seien, spreche alles dafür, daß bereits die mit den Mustern vorgenommenen Proben ein gleiches Ergebnis hatten. Demgemäß habe die Beklagte noch in ihrem Schriftsatz vom 20. April 1956 vorgetragen, daß sämtliche vorgelegten Muster der Klägerin mangelhaft
gewesen seien.
IIo Die Revision erhebt verfahrensrechtliche und sachlich-rechtliche Rügen gegen das Berufungsurteil<> Sie macht sich dabei den späteren Sachvortrag der Beklagten zu eigen, der vcn ihrer Einlassung im ersten Rechtszuge abweicht.
I. Lie Klägerin hatte vorgetragen, sie habe der Beklagten Mitte Februar 1954 ungefähr 12 bis 15 Muster vorgelegt o Liese seien in den Büroraumen der Beklagten von deren Geschäftsführer Fleischhauer und anderen Personen
Frau WflHM direkt ausprobiert und für gut befunden worden. Auf Grund dieser Muster habe die Beklagte sofort einen mündlichen Auftrag zur Lieferung von 500 000 Bömbchen erteilt. Lie Beklagte hat daraufhin im Schriftsatz vom 30. März 1955 ausgeführt, es sei zutreffend, daß sie nach Muster gekauft habe? wie sich
seien die
aber aus ihren: bisherigen Vorbringen ergebe,
Lieferungen nicht mustergerecht gewesen, da sie mangelhaft waren. Es sei doch wohl selbstverständlich, wenn dos Muster einwandfrei sei, dürften später die gelieferten Waren keine Hisse und Sprünge aufweisen, so daß sie unbrauchbar seien. Liesen Vortrag hat die Beklagte in einem späteren Schriftsatz durch den'■rechtlichen Hinweis ergänzt, daß die gelieferten Bömbchen äußerlich dem Muster entsprachen, schließe nicht aus, daß sie Fehler hatten, die den Wert oder die Tauglichkeit zu den nach dem Vertrage vorausgesetzten Cebrauch aufhoben. Auf Grund dieses Sachvortrages, den die Beklagte wie den Feststellungen des Landgerichts zu entnehmen ist, dann auch in der mündlichen Verhandlung vorgetragen haben muß, stellte das Landgericht fest, die Beklagte gebe zu, daß sie nach Muster gekauft habe, sie sei jedoch der Auffassung, daß die Tatsache, daß die gelieferten bömbchen äußerlich dem Muster entsprachen, es nicht ausschließe, daß die Bömbchen Fehler hatten, welche den Wert oder die Tauglichkeit zu den nach dem Vertrag beabsichtigten Gebrauch aufhoben» Las Landgericht hat danach als unstreitig bezeichnet, daß die Beklagte Muster erhalten habe und daß sie auf Grund dieser Muster die Bömbchen bei der Klägerin bestellt habe«,
Hach diesen Feststellungen und dem schriftsätzlichen Vorbringen der Beklagten im ersten Rechtszuge ist davon auszugehen, daß die Klägerin ihr Gelegenheit gegeben hatte, die vorgelegten Muster auszuprobieren. Lie Einlassung der Beklagten kann auch nur dahin verstanden werden, daß sie keinen Anlaß gefunden hatte, die Muster zu beanstanden» Völlig im Gegensatz hierzu hat die Beklagte dann aber im zweiten Rechtszuge behauptet, sie
a _
j
hebe den Auftrag auf Lieferung lieh auf Grund der Zusicherung
vot: 500 000 Bombchen 1 eöi \i-~ des Ehemannes der In-
haberin der Klägerin erteilt, er sei in .der Lage,
ein ihm vorher gegebenes amerikanisches Bömbchen in gleichwertiger Art herzustellen. Vor der Bestellung habe niemals ein einwandfreies Muster Vorgelegen. Lie vorgelegien bömbchen hätten nicht einwandfrei funktioniert Trotzdem sei dann aber die Bestellung erteilt worden auf Grund der Zusicherung des BflBl, es fehlten nur noch Kleinigkeiten, es würde eine einwandfreie Ware geliefert werden« Während also die Beklagte im ersten Rechtszuge behauptet hatte, die gelieferte Ware weiche von der Qualität ihr vorgelegter Muster ab, hat sie im zweiten Rechtszuge die Malgeblichkeit der Probestücke als Muster bestritten und einen Auftrag anderen Inhalts behauptet, wonach aufgetretene Mängel der Muster behoben werden sollten. Aach Lage der Sache ist das spätere Vororingen der Beklagten mit ihrer Einlassung im ersten Rechtszuge nicht zu vereinbaren.
Lie Revision rügt demgegenüber vergeblich, das Berufungsgericht habe nicht zu der Feststellung gelangen dürfen, daß die Beklagte nach Muster bestellt habe.
Ein Kauf nach Probe (§ 4-94 BGB) liegt zwar nicht vor, wenn das vorgelegte Muster wesentlich nur zur Orientierung des Käufers übei' die ihm angebotene Ware dienen sollte oder gedient hat. Andererseits ist es bei einem Kauf nach Probe rechtlich zulässig, daß der Verkäufer neben den Eigenschaften der Probe noch andere bestimmte Eigenschaften der zu liefernden Ware zusichert. Hier liegt aber nach den Feststellungen des Berufungsgerichts, die sich darauf stützen, was die Beklagte im ersten Hechts-
zuge zugestanden hat, weder der erste noch der zweite tall vor. I'iese Fest stellungen sind rechtlich bedenken!rei.
Fanach kann die Revision nicht mit der Rüge durchdringen, die von der Klägerin vorgelegten Bömbchen seien nocn unfertig gewesen und hätten lediglich zur Iniorrnation gedient. Soweit die Revision bemängelt, das Berufungsgericht hätte auch die Behauptung der Beklagten berücksichtigen müssen, die Klägerin habe vor Auftragserteilung von -Kleinigkeiten gesprochen, die an den ihm vorgelegten Bömbchen noch gefehlt hätten,und die Behebung dieser Schwierigkeiten zugesichert sowie ferner, daß sie ebenso funktionieren würden wie die amerikanische "Bombe”, steht dieser Rüge entgegen, daß der entspreeilende Sachvortrag der Beklagten im zweiten Rechtszuge deshalb nicht berücksichtigt werden kann, weil er mit dem rechtlich einwandfrei als Zugeständnis gewerteten Vorbringen der Beklagten im ersten Rechtszuge in unvereinbarem Widerspruch steht.
Fenn danach muß der Entscheidung zugrunde gelegt werden, daß die vorgelegten Muster von der Beklagten überprüft und gebilligt worden sind und keine wesentlichen Mängel gezeigt haben. Fa hier nur das eine oder andere richtig sein kann, brauchte das Berufungsgericht auf die behaupteten Zusicherungen deshalb.nicht einzugehen, weil es das neue Vorbringen, soweit es mit dem Zugeständnis der Beklagten im ersten Hechtszug im Widerspruch stand, nicht zu berücksichtigen brauchte.
Die Ansicht der Revision, eine verfahrensgerechte Erwägung des .Berufungsgerichts hätte zu dem Ergebnis gelangen müssen, daß keine Bestellung nach Muster im Sinne des § 494 BGB erfolgt sei, ist auch durch die weiteren Ausführungen der Revision nicht gerechtfertigt. Fas Ge-
... XI
ständnis im Sinne von § 26b ZPO muß allerdings eine Tatsache betroffene Pie Behauptung, daß eine Ware auf Grund vorgelegter Muster bestellt worden sei, bezieht sich aber auf Tatsachen und zwar auf die Vorlage des Musters und die daraufhin erteilte Bestellung, also die Abgabe einer Willenserklärung. Solche Tatsachen können Gegenstand eines gerichtlichen Geständnisses sein. Mit dem rechtlichen Hinweis der Beklagten in dem Schriftsatz vom 13»Oktober 1955: bei einem Kauf nach Muster könne ein nach § 459 BGB erheblicher Fehler vorliegen, sollte ersichtlich nicht in frage gestellt werden, daß hier eine Bestellung nach Muster eriolgt sei. Diese Ausführungen der Beklagten setzen vielmehr eine solche Bestellung voraus und stehen daher auch nicht im Widerspruch zu den Ausführungen im Schriftsatz vom 30. Marz 1955, es sei zutreffend, daß die Beklagte nach Muster gekauft habe. Demnach hat das Berufungs-. gericht verfahrensrechtlich einwandfrei., ein gerichtliches Geständnis im Sinne von § 288 ZPO angenommen, wie es das Landgericht festgestellt hato Ein solches Geständnis sonnte gemäß § 290 ZPO rechtswirksam nur widerrufen werden, wenn die Beklagte dafür Beweis erbrachte, daß das Geständnis der 'Wahrheit nicht entspreche und durch einen Irrtum veranlaßt worden sei. Das Berufungsgericht hat festgestellt, die Beklagte habe nicht einmal behauptet, daß das Geständnis aus einem Irrtum veranlaßt worden sei. Diese Feststellung ist verfahrensrechtlich nicht zu beanstanden. Infolgedessen behält das gerichtliche Geständnis gemäß § 532 ZPO seine Wirksamkeit auch für die Berufungsinstanz. Es ist daher dei’ Entscheidung des Berufungsgerichts mit Recht zugrundegelegt wordene.
12 -
2„ Lie Entscheidung Uber das Wandiungsverlangen der Beklagten und die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung hängt somit davon ab, ob die von dem Berufungsgericht festgestellten Mängel der gelieferten Bömbchen schon bei den dem Auftrag zugrundeliegenden Mustern für die Beklagte erkennbar waren.
Bei einem Kauf nach Probe sind gemäß § 494 BGh die Eigenschaften der Probe oder des Musters als zugesichert anzusehen. Ler Verkäufer hat danach grundsätzlich für die Eigenschaften der Probe Gewähr zu leisten, die nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte als wesentlich zu gelten haben. Andererseits muß aber der Käufer, der vor Abschluß des Vertrages Muster erhalten hat, sich darüber schlüssig werden, ob Ware dieser Art seinen Zwecken genügt oder nicht. Er darf deshalb bei einer Bestellung nach Muster nicht solche Mängel rügen, die bei gehöriger Untersuchung von ihm schon vor der Bestellung entdeckt werden konnten und für ihn erkennbar waren (vgl, BGH Urt.v, 27.November 1956 - VIII ZE 55/56 - LM BGB § 494 Kr. 2 = BB 1957, 58;
Urt.v. 18. März 1964 - VIII ZR 281/62 S. 15 -). Liese Voraussetzung ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts für den Mangel gegeben, der darin bestehen soll, daß die Bömbchen nach ihrer Konstruktion und der Art des verwendeten Kunststoffs zerbrechlich waren und nicht schlechthin einen Fall aus 1 m aushielten. Lie Beklagte hat nun allerdings behauptet und unter Beweis gestellt, daß die gelieferten und auch die bereits fertiggestellten, aber noch nicht gelieferten Bömbchen, die unstreitig aus einer einheitlichen Produktion stammen, zu einem großen Teil, mindestens zu 50 $ beim ersten
13 -
Gebrauch oder bei einem bei- nächsten Versuche zerplatzten und hat dies auf die Unzulänglichkeit des Herstellungs-materials zurückgeführt. Das könnte die Annahme nahelegen, daß die Probe-Börabchen von besserer Bescnafien-heit waren als der Teil, den die Beklagte als mangelhaft bezeichnet hat. Eine solche Sachlage ist aber nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ausgeschlossene Denn danach soll bei allen bömbchen wegen der Konstruktion und des Materials die Möglichkeit bestehen,, daß sie schon
beim ersten bestimmungsgemäßen Gebrauch oder bei einem der nächsten Versuche unbenutzbar werden» lennoch stellt sich auch bei dieser Sachlage noch die Frage, ob die Beklagte schon durch Übergabe von 12 bis 15 Bömbchen vor der Bestellung die Möglichkeit erhalten hat, die geringe Haltbarkeit der Bömbchen festzustellen. Ler Senat hat bereits in seinem ersten Revisionsurteil auf die Möglichkeit hingev/iesen, daß die vor der Bestellung vor*,siegten Muster die behauptete Zerbrechlichkeit nicht gehabt haben könnten. Auch dies wird aber von dem Berufungsgericht mit der Begründung ausgeschlossen, daß nach der Äußerung des Sachverständigen und auch dem späteren Sachvortrag der Beklagten die Mängel schon bei den vorgelegten Mustern erkennbar gewesen sein müssen» Lie Klägerin hatte sich allerdings diese Behauptung nicht zu eigen gemacht. Ihr Sachvortrag im ersten Rechtssuge ist vielmehr dahin zu verstehen, daß die vorgelegten und von der Beklagten erprobten Muster funktioniert haben und deshalb von ihr gebilligt worden seien. Lie Klägerin hat auch im zweiten Rechtszuge daran festgehalten, daß dies bei den gelieferten Bömbchen der Fall gewesen sei, und hat die Behauptung der Beklagten über ihre Zerbrechlichkeit in dem unter Beweis
gestellten Umfange als unrichtig bezeichnet. Es ist jedoch kein Hechtsfehler darin zu sehen, wenn das Berufungsgericht dessen ungeachtet den Äußerungen des Sachverständigen Lfl|^ entnommen hat, die geringe Haltbarkeit der Bömbchen müsse schon bei den Mustern erkennbar gewesen sein. Liese Annahme ist mit dem Sach-vortrag der Klägerin vereinbar. Lenn er laßt die Möglichkeit offen, daß die Muster von der Beklagten vor der Bestellung nicht sorgfältig genug auf ihre Haltbarkeit geprüft worden 3indc
Die Rüge der Revision, es fehle in dem Berufungsurteil an einer ausreichenden Begründung für die Erkennbarkeit von Mängeln der Muster, ist nicht gerechtfertigt. Entgegen der Auffassung der Revision enthält das Gutachten des Sachverständigen in seinem
Nachtrag vom 15. März I960 hierüber zwar nur eine kurze Bemerkung, wonach die Bömbehen als "Ausfall-must er - selbst wenn sie aus einem ""besseren"" Material gespritzt worden wären - die Fehler der Konstruktion nicht verdecken" konnten. Las Berufungsgericht durfte aber dieser Ausführung des Sachverständigen entnehmen, daß die Mängel bereits an den vorgelegten Mustern erkennbar gewesen sein müssen. Dem steht nicht entgegen, daß der Sachverständige sich nach dem Beweisbeschlufi vom 28. September 1959 nicht zu dieser Frage, sondern zu anderen Fragen äußern sollte, die er nicht sämtlich beantwortet hat.
Die Revision rügt in diesem Zusammenhang weiter, die Mängel seien zwar dem Sachverständigen erkennbar gewesen, weil er sie im einzelnen festst eilte Entscheidend sei jedoch, ob sie der Beklagten ohne besondere Sach-
15
Kenntnisse aal dem Gebiet der Kunst StoffVerarbeitung erkennbar waren* Diese Rüge greift indes nicht durch. Denn den Rest Stellungen des Berufungsgerichts ist zu entnehmen, daß der fehler der mangelnder: Haltbarkeit schon bei sorgfältiger Überprüfung der Muster durch mehrfachen Gebrauch
möglich gewesen sein muß, ohne daß es dazu der Hinzuziehung eines Sachverständigen bedurft hätte. Wenn es in diesem Zusammenhang gegen die Beklagte auch wertet, daß nach ihrem späteren Vorbringen sich schon bei den Mustern Mängel gezeigt haben, so ist dies ebenfalls aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.»
Vergeblich macht die Revision auch geltend, beim Kauf nach Probe habe der Kläger immer dann Gewähr zu leisten; wenn die Ware völlig unverwertbar sei. Eine solche Auffassung ist der Entscheidung des erkennenden Senats vom 30. September 1938 - VIII ZR 129/57 - LM Kr. 6 zu § 459 Abs« 1 BGB, auf die sich die Revision bezieht, nicht zu entnehmen. In dem dort entschiedenen Falle handelte es sich um einen Mangel, der in der Probe nicht vorhanden war«
In Fällen der Erkennbarkeit.eines Mangels aus der Probe sind dem Käufer Gewährleistungsansprüche auch dann zu versagen, wenn die Y/are wegen des Mangels für den Vertragszweck überhaupt nicht verwertbar ist.
Die in den vorstehenden Ausführungen nicht ausdrücklich erwähnten verfahrensrechtlichen Angriffe der Revision gegen das Berufungsurteil bedürfen keiner Erörterung im einzelnen. Sie sind dadurch gegenstandslos, daß nach den Feststellungen des Berufungsgerichts eine Bestellung nach Probe oder Mustern vorliegt und daß der gerügte Mangel bei diesen bereits für die Beklagte erkennbar war.
3- Lem Berufungsgericht ist somit im Ergebnis durin beizutreten, daß die Beklagte aus den geltend gemachten Mängeln kein Recht zur Wandlung des Lieferungsvertrages herleiten kann. Daraus ergibt sich, daß die zur Aufrechnung gestellte Forderung der Beklagten auf Rückzahlung des Kaufpreises für die letzte Lieferung nicht gerechtfertigt ist* Eie Beklagte war zur weiteren Erfüllung des Vertrages verpflichtet., Lee-halb ist auch die Forderung der Klägerin auf Schadensersatz in Höhe von 1 119 DM anzuerkennen. Gegen die zugesprochenen Zinsen sind von der Revision auch der Höhe nach k’eine Rügen vorgebracht worden» Die mit der Widerklage geltend gemachten Ansprüche der Beklagten sind unbegründete Demnach war ihre Revision mit der Kostenfolge aus 5 97 ZPO als unbegründet z ur üc k z uweisen»
Dr„ Gelhaar Dr» Dorschei
Dr» Haidinger
Dr» Messner
Artl
