Volltext der Entscheidung
Nachschlagewerk: ja
Amtliche Sammlung: nein
BGB §§ 505 Abp. 2, 528, 355, 652
Zur Präge, unt^r welchen Voraussetzungen der nicht vom Verkäufer beauftragte Makler vom Vorkaufsberechtigten nach Ausübung des Vorkaufsrechtes Maklerlohn verlangen kann, wenn der erste Käufer sich dem Verkäufer verpflichtet hatte, den Maklerlohn zu zahlen*
BGH, Ortov. 28. November 1962 - VIIJ ZR 236/61 OLG Schic
LG Kiel
3LIII „ Z'E„ 2 3 6/ 6.1
Verkündet am 28« November 1962 ,< üs t, JuntizofcerSekretär ale Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Im Namen des Volkes
In dem Rechtsstreit
des Grundstücksmaklers Herbert BAstraße A;
in I
J
- Prozeßbevollmächtigter:
Klägers und Revisionsklägerc,
Rechtsanwalt
gegen
den Landwirt Siegfried Li Kreis KJ
in Gl
Beklagten und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.
hat der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 28. November 1962 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Haidinger und der Bundesrichter
Artl, .Br. Dorschei, Br. Mezger und Mormann
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 20.April 196i aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverv;lesen»
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Durch notariellen Kaufvertrag vom 10. Juli 1959 verkaufte der Bauer SchflMr seinen Hof für 340 000 BK an den Bauern Lflim. Der Beklagte war damals Pächter des Hofes und hatte, worauf in dem Kaufvertrag hinge-wiesen wurde, ei n persönliches Vorkaufsrecht. Der Kläger war zusammen mit einem Makler Buchs.bei der Vermittlung des Verkaufs tätig gewesen. Dazu bestimmte f> 7 des Vertrages:
"Der Kaufvertrag ist vermittelt worden von dem Hakler Heinrich FUHR ... und dem Makler Herbert (Kläger)..... An Yerrnittlungsprovision hat der Käufer an den Makler FflBi (Kläger)
5 % des Kaufpreises zu zahlen, an den Makler Heinrich PÄBfchst der Verkäufer 3 '% Maklerprovision zu zahlen. Die Provision ist fällig und verdient bei Auflassung. Eine gesamtschuldnerische Haftung der Vertragsparteien bezüglich der Maklerprovisionen besteht nicht".
Der Beklagte übte sein Vorkaufsrecht aus und erwarb den Hof. Der Kläger verlangt von ihm die 3 -% Maklerprovision. Davon hat er als Teilbetrag 1 500 DM geltend gemacht» Der Beklagte bat negative Peststellungswiderklage hinsichtlich der restlichen Forderung von (10 200 - 1 500 ~) 8 700 DM erhoben. Der Kläger macht geltend, er sei nur von dem Makler als ühtermakler zugezogen worden
und habe deshalb bis zu der Vereinbarung des § 7 des Vertrages einen Vertragsanspruch weder gegen den Verkäufer noch gegen den Käufer gehabt; gegen den letzteren sei demnach sein Provisionsanspruch erst durch § 7 des Vertrages begründet worden. Demgegenüber behauptet der Beklagte, der Kläger sei von Anfang an der Makler des Käufers LflHIHMi gewesen, evtl. Untermakler des Maklers
^üche, der aber selbst Makler beider Vertragsparteien Cev.-eeen. sei. Mit dem Kläger habe er (Beklagter) vor der Ausübung, des Vorkaufsrechts nichts au tun gehabt; FflBi CsgenUber habe er sich eine Vermittlung ausdrücklich verbeten, da er als Pächter des Hofes keinen Vermittler benötige.
Der Kläger ist in den Vorinstanzen unterlegen. Das die Klage abweisende Urteil ist rechtskräftig geworden. Mit der Revision erstrebt der Kläger Abweisung der Wider klage* Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzu“
eisen.
Entscheidungsgründe:
Das Berufungsgericht führt aus;
Nach der Ausübung des Vorkaufsrechts habe der Be- -klagte anstelle des ursprünglichen Käufers lediglich ciie Gegenleistung für den Kaufgegenstand zu erbringen* Diese betrage 340 000 DM. Darin sei die Provision für . 3en Kläger nicht enthalten»'Im- Übrigen habe der Käufer Langel°h die Provision schon deshalb nicht geschuldet, weil er infolge der Ausübung des Vorkaufsrechts durch 3en Beklagten als Käufer ausgeschieden sei; deshalb C.chulde sie auch der Beklagten nicht.
Die Revision hält diese Begründung für in sich -rgchtefehlerhaft, sie rügt ferner fehlerhafte Auslegung ,;es A 7 des Vertrages sowie Verstöße gegen § 286 ZPO» Die Revisionsanrriffe haben Erfolg.-
Mit der Ausübung des Vorkaufsrechts kommt gemäß 5 505 Abs» 2 BGB der Kauf zwischen dem Berechtigten ulld dem Verpflichteten unter den Bestimmungen zustande,
welche der Verpflichtete mit dem Dritten vereinbart hat. Diese gesetzliche Regelung wird allgemein (Staudinger,
11o Auf1. § 505 Kr. 2, KGRK 10. Aufl. BGB § 505 Nr. 2»
RGZ 121, 158) dahin verstanden, daß der Berechtigte nicht in den zwischen dem Vorkaufsverpflichteten und dem Dritten geschlossenen Vertrag eintritt. Vielmehr wird zwischen Berechtigtem und Verpflichtetem ein selbständiger Kaufvertrag neu begründet zu den gleichen Bestimmungen, wie er zwischen dem Verpflichteten und dem Dritten abgeschlossen war. Die beiden Kaufverträge unterscheiden sich grundsätzlich (Ausnahmen siehe §§ 507 bis 509 BGB) nur darin, daß als Käufer anstelle des Dritten der Berechtigte steht. Es ist deshalb nicht richtig, daß der
Vorkaufsberechtigte nach Ausübung des Vorkaufsrechts nur den Kaufpreis zu zahlen habe wie das Berufungsgericht meint; er hat vielmehr, wie der Bundesgerichtshof schon in seiner Entscheidung vom 13. Juli I960 (V ZB 62/59) in MDR I960 S. 1004 ausgesprochen hat, schlechthin diejenigen Leistungen zu erbringen, die dem ursprünglichen Käufer nach dem Kaufverträge obgelegen hätten. Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof aaO auch entschieden, daß der Berechtigte, wenn der Dritte "die Kosten des Vertrages" Übernommen hatte, worunter im Streitfälle die Kosten der Schätzung des Grundstücks zu' verstehen
waren, ebenfalls diese zu tragen hatte. Überhaupt hat der Berechtigte alle Nebenleistungen zu erbringen, die
zu trägen der Dritte sieb im Kaufvertrag dem Verkäufer gegenüber verpflichtet hatte. In der Regel kann deshalb, wenn - wie hier - der Kaufvertrag mit dem Dritten in einer Urkunde niedergelegt war, der Inhalt des durch
die Ausübung Kaufvertrages
des Vorkaufsrechtes zustande kommenden einfach auf die Weise bestimmt werden,
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daß in den Text des Kaufvertrages mit dem Britten statt seiner der lame des Berechtigten eingesetzt wird.
Jedoch ergehen sich Ausnahmen. Bas Gesetz trägt in den ff 507 und 509 BGB der Tatsache Rechnung, daß der Partner eines Kaufvertrages nicht immer ohne weiteres auswechselbar ist und läßt deshalb unter Umständen den Austausch des Käufers auf den Inhalt des Kaufvertrages zurückwirken. In diesen Fällen weicht also kraft gesetzlicher Bestimmung der Kaufvertrag mit dem Berechtigte von dem Kaufvertrag mit dem Britten ab. Ferner ist es möglich, daß die Vertragsparteien des Kaufvertrages mit dem Britten in die Kaufvertragsurkunde Bestimmungen aufgenommen haben, die nicht Teil des Kaufvertrages sind; denn den Vertragsparteien steht es grundsätzlich frei, verschiedenartige Rechtsgeschäfte in einer Urkunde.? zu vereinigen. Ba aber nach § 505 Abs. 2 BGB die Ausübung des Vorkaufsrechts nur zur Folge hat, daß "der" Kauf-vertrag zwischen Berechtigtem und Verpflichtetem.zustandekommt, ist es in diesen Fällen notwendig, die Grenze zu ziehen zwischen den Bestimmungen der Urkunde, die als Teil des (ersten) Kaufvertrages auch in den zweiten Kaufvertrag eingehen, und solchen, die zwar aus Anlaß des ersten Kaufvertrages getroffen sein mögen, aber nicht wesensgemäß zu ihm sls Kaufvertrag gehören. Der Streitfall erfordert diese Grenzziehung nur für vertragliche Bestimmungen über den Maklerlohn.
Maklervertrag und Haupt-, hier Kaufvertrag, sind nach Inhalt und Zweck deutlich geschieden. Der Makler vertrag wird nicht zwischen den Parteien des Kaufvertrages, sondern zwischen Verkäufer bezw. Käufer und dem Makler geschlossen. Er richtet sich nicht auf den
Kaufgegenstand, sondern auf das Zustandekommen des Kaufvertrages;. diesem gegenüber kommt ihm nur eine Hilfsfunktion zu. Durch die Ausübung des Vorkaufsrechtes wird der Berechtigte deshalb dem Makler des Dritten gegenüber nicht ohne weiteres verpflichtet, weil der Kaufvertrag zwischen dem Verkäufer und dem Dritten und der Maklervertrag zwischen dem Verkäufer bezw. dem Dritten und dem Makler selbständig nebeneinander stehen. Wenn das Versprechen des Maklerlohnes in die Kaufvertragsurkunde aufgenommen wird, so kann das verschiedenartige Bedeutungen haben.
Einmal kann sich eine solche Bestimmung darin erschöpfen, Beurkundung eines Teiles des Maklervertrages - nämlich des Versprechens des Maklerlohns - zu sein.
Eine solche Auslegung ist jedenfalls nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen, wenn wie hier der Kaufvertrag in Gegenwart des (der) Maklei(s) geschlossen wird. Ist die Vertragsbestimmung so auszulegen, so liegt Ihr Sinn lediglich in der (deklaratorischen oder konstitutiven) Beurkundung der Verpflichtung des Verkäufers be zw. des Dritten gegenüber dem Makler, an diesen den Maklerlohn zu zahlen. In einem solchen Eall ist die Verbindung des Maklervertrages mit dem Kaufvertrag eine rein < äußerliche; nur die einheitliche Urkunde hält beide zusammen. Das Versprechen des Maklerlohns wird nicht Teil des Kaufvertrages und es verpflichtet deshalb im Vorkaufsfalle nicht den Berechtigten.
Der Maklerlohn kann aber auch von dem Dritten als Käufer in der Weise in der Vertragsurkunde versprochen werden, daß er dieses Versprechen gegenüber dem Verkäufer als Versprechensempfänger abgibt (Versprechen
zugunsten des Maklers•in der Weise mit, daß der Verkäufer als Adressat des Versprechens auftritt. Auch diese
Personalunion zwischen Verkäufer und Versprechensempfänge tleibt eine im wesentlichen äußerliche,'ivenn der Verkäufer sich auf die Rolle des Versprechensempfängers beschränkt.
Es kann jedoch auch Sinn eines solchen Leistungs-Versprechens im Kaufvertrag sein - und das Gesetz nimmt das als Regel an (§335 BGB) daß der Verkäufer einen Anspruch auf Erfüllung des Leistungsversprechens erhält, sei cs allein, sei es neben dem durch das Leistungsversprechen Begünstigten (§ 328 BGB). In diesem Pall wirkt der Verkäufer nicht nur technisch als Empfänger bei dem innerhalb des Maklervertrages abgegebenen Leistun
versprechen mit, sondern das Leistungsversprechen selbst ändert seinen Inhalt: Der Dritte als Käufer verspricht
dann nicht nur dem Makler seinen Lohn, sondern verspricht darüber hinaus dem Verkäufer, diesen Lohn an den Makler zu zahlen. Dieses Versprechen ist dann aber nach seinem sachlichen Gehalt nicht mehr Teil des Maklervertrages,
sondern Teil des zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Dritten geschlossenen Kaufvertrages» Die Verpflichtung des Käufers gegenüber dem Verkäufer ist insoweit auch sachlich ebensowenig ein Fremdkörper innerhalb des Kaufvertrages wie eine Vereinbarung, die zwischen Verkäufer und Käufer regelt, wer die Kosten des Vertrages - im
engeren oder weiteren Sinn - zu tragen hat. Ebenso wie diese gehört der Maklerlohn,- wirtschaftlich gesehen, zu den Aufwendungen anläßlich des Kaufgeschäftes, deren
Aufteilung zwischen den Parteien üblicherweise im Kaufvertrag geregelt wird. Wenn der Verkäufer nach dem Vertrage aus eigenem Recht fordern kann, daß der Dritte als Käufer den Maklerlohn zahlt, wird deshalb eine solche Verpflichtung des Vorkaufsberechtigten als echter Bestandteil des mit dem Dritten geschlossenen Kaufvertrages auch feil des durch die Ausübung des Vorkaufsrechtes zustande gekommenen Kaufvertrages, und deshalb Vertragspflicht des Vorkaufsberechtigten. Diese Polgerung wird auch durch die Oberlegung, gerechtfertigt, daß andernfalls der Verkäufer im Vorkaufsfall in seinen vertraglichen Rechten verkürzt würde, weil er den Anspruch auf Zahlung des Maklerlohns (an den Makler) verlieren würde. Eine solche Benachteiligung des Verkäufers würde aber § 505 Abs. 2 BGB widersprechen, da nach dieser Bestimmung der durch die Ausübung des Vorkaufsrechts zustandekommende Kaufvertrag (grundsätzlich) die gleichen Bestimmungen hat wie der Kaufvertrag mit dem Dritten. Daraus ergibt sich aber ferner für den Inhalt der Verpflichtung des Vorkaufsberechtigten: Schuldet der Dritte nur dem Verkäufer Leistung an den Makler, aber nicht diesem unmittelbar, so ist das Gleiche beim Berechtigten der Pall; begründet dagegen gemäß § 328 BGB das Leistungsversprechen des Käufers auch unmittelbar eine Forderung des Maklers, so erwirbt dieser eine gleiche Forderung gegen den das Vorkaufsrecht ausübenden Berechtigten. Da der Kläger nur aus eigenem und nicht aus abgetretenem Recht des Verkäufers klagt, kann deshalb die Klage nur begründet sein, wenn § 7 des Kaufvertrages als ein Vertrag zu Gunsten des Klägers in dem Sinne auszulegen ist, daß der Verkäufer vom Käufer Zahlung an den Kläger verlangen konnte (§ 335 BGB) und dieser durch den Vertrag
unmittelbar das -wecht erwarb, die Lei stung 'vom Käufer zu fordern (§ 528 BGB)«
Das genügt aber noch nicht« Die Parteien können dem ;
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durch $ 7 dem Kläger (evtl.) zugewendeten Anspruch einen verschiedenen Inhalt gegeben haben« Möglicherweise erhiel der Kläger auch durch den Kaufvertrag nur einen Anspruch auf das, was er vom Käufer ohnehin auf Grund eines Makler-Vertrages als Maklerlohn zu erhalten hatte; einen solchen fall hatte die Entscheidung des Reichsgerichts vom 20. Juni 1939 (DR 59? 1890-91) zu dem Gegenstand. In diesem falle wäre in der Regel anzunehmen (vgl. RGZ 157? 243? 244), daß nach dem maßgeblichen Willen der Vertragsparteien der Anspruch des Klägers aus § 7 des Vertrages nur entstand, wenn der Beklagte sein Vorkaufsrecht nicht ausübte. Denn nur dann wurde für den Käufer der erstrebte wirtschaftliche Erfolg erreicht, während sich bei Ausübung des Vorkaufsrechts die Maklertätigkeit für den Käufer als wirtschaftlicher Mißerfolg erwies, für den er in aller Regel eine Vergütung nicht versprochen haben wird. Kam aber für den Kläger ein Anspruch aus § 328 BGB
nicht zur Entstehung, kann auch für den Beklagten auf Grund der Ausübung des Vorkaufsrechts insoweit eine Verpflichtung nicht erwachsen sein.
Die Parteien des Kaufvertrages können einen Anspruch des Klägers aus § 7 des Vertrages aber auch so gestaltet haben, daß sie den Anspruch von der Grundlage eines Makler Vertrages- gleichgültig ob ein solcher zwischen dem Käufer Langeloh und dem Kläger beim Abschluß des Kaufvertrages schon bestand oder nicht - lösten und dem Kläger einen selbständigen Anspruch gaben, der seine Rechtsgrundlage allein in § 7 des Kaufvertrages fand. Ob die
Parteien die eine oder die andere Möglichkeit gewählt haben, ist eine Frage der Auslegung des Vertrages. Die letztere Möglichkeit zu wählen, konnte den Parteien des Kaufvertrages, in dem ausdrücklich auf das Vorkaufsrecht hingewiesen war,-auch waren die Makler beim Abschluß des Vertrages anwesend - gerade dann als sinnvoll erscheinen, wenn sie Y/ert darauf legten, dem Kläger einen Anspruch auch gegen den in den Kaufvertrag eintretenden Beklagten zu geben. Zu Unrecht meint das Berufungsgericht (S. 8 UA), die Parteien des Kaufvertrages hätten dies nur erreichen können, wenn sie die Maklerprovision des Klägers dem Kaufpreis zugeschlagen hätten und der Verkäufer dem Kläger gegenüber die Verpflichtung zur Zahlung aus dem Kaufpreis übernommen hätte..Eines solchen Umweges bedurfte es nicht. Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich auch nicht, daß die Parteien von der dargelegten Möglichkeit keinen Gebrauch machen wollten und § 7 deshalb nicht in diesem Sinne ausgelegt werden könnte. Insbesondere steht einer solchen Möglichkeit nicht § 7 Satz 4 entgegen, wonach "eine gesamtschuldnerische Haftung der Vertragsparteien bezüglich der Maklerprovision nicht besteht“. Daraus folgt zunächst nur, daß der Verkäufer nicht für die Provision des Klägers haftete, was aber nicht ausschließt, daß die Vertragsparteien gleichwohl dem Kläger einen Anspruch auch gegenüber dem vorkaufsberechtigten Beklagten sichern und auch dem Verkäufer einen Anspruch aus § 335 BGB geben wollten. Mithin ist nicht auszuschließen, daß das Urteil darauf beruht, daß das Berufungsgericht diese Auslegungsmöglichkeiten übersehen hat.
Das Berufungsurteil war deshalb gemäß § 564 ZPO aufzuheben und gemäß § 565 ZPO war die Sache zur anderwoiten
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Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zuruck-J suverweisen. ,2
Das Berufungsgericht wird - -evtl, nach weiterer Sachauf-Klärung - unter umfassender Würdigung aller Umstände den § des Vertrages einer eingehenden Auslegung zu unterziehen bah« um insbesondere festzustellen, ob diese Bestimmung einen Ansj dos Verkäufers gegen den Käufer auf Zahlung an den Kläger und einen unmittelbaren Anspruch des Klägers gegen den Käufer begründet hat, und ferner, ob ein solcher Anspruch des Klägers, nach dem Willen der Vertragsparteien als reiner Makler1 dinner prueh oder als selbständiger Anspruch gestaltet werden rollte, der den Vorkaufsfall überdauern und sich auch gegen ccn Beklagten richten sollte.
Dr. Haidinger Artl Dr» Dorschei:
Br. Mezger
Mormann
