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BGH

Gericht: BGH

Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 24- November 1969 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Haidinger sowie der Bundesrichter Dr. Gelhaar, Artl, Mormann und Braxraaier für Recht erkannt: Die Beklagte verpflichtete sich, die von der Klägerin ein-gokaufte Menge zu den in § 2 des Vertrages festgelegten Preisen abzunehmen. Biese bezahlte den Kaufpreis hierfür nur zu dem Teil und verweigerte die Zahlung eines Restbetrages von 41 038,—BM mit der Begründung, daß die Klägerin ihr nicht die angekündigte und zugeoagte Menge von 4 850 to geliefert habe und die erfolgten Lieferungen nicht sukzessive in den vereinbarten Teilmengen vorgenomnen worden seien, so da-; ihr, der Beklagten, infolge ungenügender Ausnutzung der Produktionskapazität ihrer Stärkefabrik Schaden entstanden sei. Das Oberlandesgericht hat durch Teilurteil die Berufung der Klägerin insoweit zurückgewiesen, als dieses Rechtsmittel sich auf die Hauptforderung bezieht; die £nt~ Scheidung Uber den weitergehenden Zinsanspruch auf den vom Landgericht.anerkannten Betrag behielt es dem Schlußurteil vor. Das Teilurteil ist nicht deshalb unzulässig, wie die Revision meint, weil der angerechnete Betrag von 1 629,— DM in erster Linie auf Zinsen und Kosten zu verrechnen sei und über den Zinsanspruch der Höhe nach noch eine abschließende Entscheidung fehle. Beklagte sodann im Laufe des ersten Rechtszuges ihre Gegenforderung um den Betrag von 1 629,— BK ermäßigte und gleichzeitig erklärte, daß sie aus diesem Grunde der Klägerin diesen Betrag überweise, so ist der darauf erfolgten Zahlung die stillschweigend erklärte Bestimmung zu entnehmen, daß sie auf die Hauptforderung verrechnet werden solle. So hat das Landgericht die Zahlung aufgefaßt, wie dem- Tatbestand seines Urteils und den Entscheidungsgründen zu entnehmen ist. Mit ihrer Berufung macht die Beklagte geltend, ihr Schadensersatzanspruch wegen der Fehlmenge von 741 to Kartoffeln sei höher zu bemessen, und 2War um 7 063,05 DM. Die Klägerin hatte geltend gemacht, nach den Vertrag vom 1./12, Juni 1962 habe sie nicht dafür einzustehen, daß sie die Mengen, über die sie mit dänischen Erzeugern Lieferverträge abgeschlossen hatte, der Beklagten liefere. Das Landgericht hat dem Vertrag in Verbindung mit dem Zwischen den Parteien im Sommer und Herbst 1962 geführten Schriftwechsel die Verpflichtung entnommen, daß die Beklagte an die Klägerin 4 850 to brutto Fabrikkartoffein zu liefern hatte. Biese Verpflichtung ergebe sich ganz zwangsläufig darauö, daß die Klägerin sich in dem Vertrage verpflichtet habe, der Beklagten am Ende jeden Monats Uber den Stand ihrer Lieferverträge unter Angabe der abgeschlossenen Menge zu berichten. Juli 1962, in denen sie der Beklagten das Quantum der Fabrikkartoffeln mit 4 850 to angegeben habe, besagten, daß die Klägerin Uber diese Menge Lieferverträge abgeschlossen habe. Auch nach seiner Auffassung ist die vereinbarte Berichtspflicht nach Treu und Glauben dahin zu verstehen, daß die Beklagte mit den in den monatlichen Berichten genannten Mengen fest habe rechnen dürfen und insoweit eine Lieferpflicht der Klägerin begründet worden sei. Diese Vertragöauß-legung sei, so führt das Berufungsgericht aus, insbesondere auch wegen der im Vertrag enthaltenen Konkurrenzklauoel gerecht fertigt, wonach die Beklagte mit anderen dänischen Lieferanten keine Lieferverträge abschließcn sollte. Die Klägerin habe daher nur über den Umfang der von ihr abgeschlossenen Lieferverträge Mitteilung machen können, ohne hiermit eine Verkäufergarantie für die Erfüllung zu übernehmen. Sachverständigen-beweis hat die Klägerin dafür angeboten, daß sich beim Vertragsschluß mit der Beklagten und den Erzeugern nicht übersehen ließ, wie die Ernte ausfallen werde und was der Erzeuger tatsächlich liefern könne. Es fehlt zudem an einem schlüssigen Vorbringen dafür, daß die Klägerin auf Grund der abgeschlossenen Verträge deshalb nicht beliefert v/orden sei, weil die Ernte infolge von Witterungseinflüssen nicht den Erwartungen entsprochen habe. Juli 1961 - auf die in § 6 des Vertrages vorn Juni 1962 Bezug genommen sei, Schadensersatz wegen Nichterfüllung unter Zugrundelegung eines Deckungskaufo nur verlangt werden könne, wenn der Deckungskauf durch einen dafür zugclassenen Handelsmakler vorgenommen worden sei. Danach ist es ausgeschlossen, dem Vertrag zu entnehmen, die Klägerin hätte, wenn sie nur 4 850 to liefern wollte oder konnte, als Lieferzeit hierfür zwei Monate in Anspruch nehmen dürfen. Nach § 4 Nr. 15 der Deutschen KartoffeIgeschüfts-bedingungen, auf die sich die Revision bezieht, kann der Käufer unter den dort bestimmten Voraussetzungen Schadensersatz wegen Nichterfüllung in verschiedener Weise berechnen: a) durch Geltendmachung des entgangenen Gewinns oder b) durch Geltendmachung des Preisunte schiedes auf Grund einer Preisfeststellung durch einen dafür zugelacsencn Handelsmakler oder d) bei Verzug des Verkäufers durch Deckungn-kauf durch einen dafür zugelassenen Handelsmakler. Das Berufungsgericht stellt fest, der durch den Deckungskauf der Beklagten entstandene Mehraufwand von 2 857,—DM sei unstreitig, die Klägerin wende lediglich ein, daß sie weniger hätte aufzuwenden brauchen, wenn die Beklagte entsprechend den ”Berliner Bedingungen” einen Makler eingeschaltet hätte. Dieser Einwand stütze sich, so meint das Berufungsgericht auf § 254 Abs. 2 BGB, die Klägerin habe jedoch nicht darzulegen vermocht, daß bei Einschaltung eines Handelsmaklers tatsächlich ein niedrigerer Preis hätte erreicht werden können. Wenn die Revision aber mit ihrer Rüge geltend machen will, daß diese Voraussetzung nicht festgestellt worden sei, so geht die Rüge zunächst daran vorbei, daß die Klägerin nach Peststellung des Berufungsgerichts im Berufungsverfahren nur noch den Einwand verfolgt habe, bei Einschaltung eines Maklers hätte sie weniger aufzuwenden brauohen. Die Revision kann aber auch nicht damit durchdringen, daß für die Berücksichtigung des Deokungskaufs hier deshalb kein Raum sei, weil die Beklagte keinen Handelsmakler eingeschaltet habe. Im ersten Rechtszuge stritten die Parteien insbesondere darüber, ob der Beklagten noch weitere Deokungskäufe möglich gewesen wären« Auf Grund des Beweisergebnisses und der von der Beklagten hierzu vorgelegten Urkunden gelangte das Landgericht zu der Feststellung, die Beklagte habe nachgewiesen, daß es ihr nicht gelungen sei, durch Deckungskäufe mehr als die von ihr gekauften 635 to 2U erhalten. Sebst wenn eine Verpflichtung der Beklagten anzunehmen wäre, einen Schaden durch Deckungskäufe zu mindern, so sei davon auszugehen, daß sie in dieser Hinsicht alle erdenklichen Bemühungen unternommen habe« Das Landgericht verweist in diesem Zusammenhang auf Auskünfte der Handelsmakler Dittmer und Siebert vom 11. Mai 1964 und 3* November 1964« Auch bei der Prüfung des v/eiteren Schadensersatzanspruchs der Beklagten, den sie darauf stützt, da£ wegen Ausfalls der Lieferungen der Klägerin die Kapazität ihrer Fabrik nicht voll ausgenutzt werden konnte, wiederholt das Landgericht unter Bezugnahme auf die früheren Ausführungen die Feststellung, die Beklagte habe nachgewiesen , daß sie sich hinreichend bemüht habe, mehr Kartoffeln durch Deckungskäufe einzukaufen. Die Feststellungen des Landgerichts sind dahin zu verstehen, daß es der Beklagten damals so kurzfristig gar nicht möglich war, in anderer Weise, insbesondere durch einen Handelsmakler, Kartoffeln zu beschaffen. Hit diesem Hinv/eis hat die Klägerin jedoch keine durchgreifenden Bedenken gegen die Feststellungen des Landgerichts vorgetragen, wonach es für die Beklagte damals gar nicht möglich gewesen sei, sich so kurzfristig anderweit mit Kartoffeln cinzudcckon. Dem Berufungsurteil ist zu entnehmen, daß das Berufungsgericht die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichis über die Erfolglosigkeit sonstiger Bemühungen übernommen hat und desha^ auch davon ausgehen durfte, der Beklagten wäre auch über einen Handelsmakler damals die Beschaffung von Kartoffeln nicht möglich gewesen. Die Revision wendet sich in diesem Zusammenhang auch gegen die Peststellung des Berufungsgerichts, die Klägerin sei verpflichtet gewesen, der Beklagten täglich 350 to zu liefern. Auf andere Weise seien die einzelnen Vertragsbestimmungen des Vertrages vom 1./12« Juni 1962 gar nicht in Einklang miteinander zu bringen« Das habe das Berufungsgericht unter Verletzung von § 286 ZPO übersehen. Dessen Feststellung, die Parteien hätten gemäß § 6 des Vertrages für die Zeit ab 15* Oktober 1962 eine Liefermenge von rd„ 350 to abgesprochen, beruht auf entsprechenden Zusagen der Klägerin, von denen sie sich nicht einseitig lossagen durfte, und ist mit dem sonstigen Inhalt des angeführten Vertrages vereinbar. Dieser Einwand der Revision ist deshalb nicht begründet, weil er sich nach den Feststellungen des Landgerichts, die das Berufungsgericht übernommen hat, insov/oit um einen Verzugsschaden handelt, der durch verzögerliche Anlieferungen in der Zeit vom 15.

Zitierte Normen: § 254 BGB § 286 ZPO
FeststellungKartoffelBerufungsgerichtVertragesLandgerichtHandelsmaklerKlägerinRevision

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
21 *6 056
VIIX^ZR^ 235/67
URTEIL
Verkündet am
3» Dezember 1969
Mückenhauson,
 Justizangestelltc
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 In dem Rechtsstreit
 der Firma Karl bJBHB A/S in V(BH^^Deneraark), vertreten durch den Direktor KarlBjMBB*
Klägerin und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt
 gegen
die Firma	Lade ne inricht ungen (früher:	Carl
 und Söhne) Gesellschaft mit beschränkter Haftung, vertreten durch den Geschäftsführer Walter Rtf^lB, in ioBI Bei der U
Beklagte und Revisionsbeklagte,
 Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Prof,
 Dr,
Dr„
und
r
 
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 24- November 1969 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Haidinger sowie der Bundesrichter Dr. Gelhaar, Artl, Mormann und Braxraaier
 für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichto in Schleswig vom 26. Juli 1967 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen Tatbestand:
Die Beklagte betrieb in	bei Biensburg eine
 Kartoffelstärkefabrik. Die Klägerin, ein dänisches Handelsunternehmen, schloß mit ihr im Juni 1962 einen schriftlichen Vertrag, wonach die Klägerin versuchen sollte, bis zu dem
1.	September 1962 Lieferverträge mit dänischen Erzeugern über insgesamt ca. 22 000 to Pabrikkartoffein abzuschlieöen. Die Beklagte verpflichtete sich, die von der Klägerin ein-gokaufte Menge zu den in § 2 des Vertrages festgelegten Preisen abzunehmen. Dazu verpflichtete sich die Klägerin 1t. § 3 des Vertrages, der Beklagten ab sofort am Endo jeden Monats über den Stand der abgeschlossenen Lieferverträge unter Angabe der abgeschlossenen Menge zu berichten. Die Beklagte erklärte in dem Vertrag, sie werde mit anderen dänischen Lieferanten keine Lieferverträge abschließen.
 
Die Anlieferungen sollten durch Lastkraftwagen frei Fabrik hBHB erfolgen und etwa am 20. September 1962 beginnen.
Die Klägerin meldete der Beklagten durch Fernschreiben das Quantum Fabrikkartoffein per 30. Juni 1962 mit 4 850 to. Biese Meldung wiederholte sie durch Fernschreiben vom 31. Juli 1962. In der Zeit vom 11. Oktober 1962 bis zu dem 3. November 1962 lieferte die Klägerin an die Beklagte insgesamt nur 3 459 to Fabrikkartoffeln. Biese bezahlte den Kaufpreis hierfür nur zu dem Teil und verweigerte die Zahlung eines Restbetrages von 41 038,—BM mit der Begründung, daß die Klägerin ihr nicht die angekündigte und zugeoagte Menge von 4 850 to geliefert habe und die erfolgten Lieferungen nicht sukzessive in den vereinbarten Teilmengen vorgenomnen worden seien, so da-; ihr, der Beklagten, infolge ungenügender Ausnutzung der Produktionskapazität ihrer Stärkefabrik Schaden entstanden sei.
Mit der im Mai 1963 erhobenen Klage forderte die Klägerin Zahlung von 41 038,—BM nebst 8 95 Zinsen seit dem 1« November 1962. Bie Beklagte ermäßigte im Laufe des Reohtsstreits ihre zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung um 1 629 ,— BM und zahlte diesen Betrag an die Klägerin zu Händen ihres Prozeßbevollmächtigten am 28. Februar 1964.
Bas Landgericht verurteilte die Beklagte zur Zahlung von 24 064,— BM nebst 5 # Zinsen seit dem 15* November 1962 abzüglich des gezahlten Betrages von 1 629,—BM; im übrigen wies es die Klage ab.

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Die Beklagte legte Berufung ein und beantragte Klageabweisung in Höhe weiterer 7 063>05 DM nebst Zinsen,
 Die Klägerin verlangte mit ihrer Berufung den vom Landgericht abgewiesenen Betrag mit den höheren Zinsen auf die Gesamtforderung»
Das Oberlandesgericht hat durch Teilurteil die Berufung der Klägerin insoweit zurückgewiesen, als dieses Rechtsmittel sich auf die Hauptforderung bezieht; die £nt~ Scheidung Uber den weitergehenden Zinsanspruch auf den vom Landgericht.anerkannten Betrag behielt es dem Schlußurteil vor.
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin den abgewiesenen Teilbetrag der Klageforderung weiter.
Entgehe i&ungsgrünäe:
I. Das Teilurteil ist nicht deshalb unzulässig, wie die Revision meint, weil der angerechnete Betrag von 1 629,— DM in erster Linie auf Zinsen und Kosten zu verrechnen sei und über den Zinsanspruch der Höhe nach noch eine abschließende Entscheidung fehle. Die Ansicht der Revision ist deshalb unrichtig, v/eil die Beklagte der eingeklagten Hauptforderung unter Bezugnahme auf ihr Schreiben an die Klägerin vom 4. April 1963 eine Schadensersatsforderung ln derselben Höhe aufrechnungsweise entgegengestellt und damit zu dem Ausdruck gebracht hat, daß sie die Gegenforderung auf die eingeklagte Hauptforderung verrechne. Venn die
 
Beklagte sodann im Laufe des ersten Rechtszuges ihre Gegenforderung um den Betrag von 1 629,— BK ermäßigte und gleichzeitig erklärte, daß sie aus diesem Grunde der Klägerin diesen Betrag überweise, so ist der darauf erfolgten Zahlung die stillschweigend erklärte Bestimmung zu entnehmen, daß sie auf die Hauptforderung verrechnet werden solle. Dem hat die Klägerin nicht widersprochen. So hat das Landgericht die Zahlung aufgefaßt, wie dem- Tatbestand seines Urteils und den Entscheidungsgründen zu entnehmen ist. Die Klägerin muß diese Verrechnung auf die Hauptforderung gegen sich gelten lassen (vgl. § 367 Abo. 2 BGB).
II.	Beide Vorinstanzen haben die restliche KaufpreAnforderung für gelieferte Fabrikkartoffeln in Höhe von 16 974,— BM abgewiesen, weil die Forderung insoweit durch Aufrechnung mit Schadensersatzforderungen der Beklagten getilgt sei. Bie Klägerin sei verpflichtet gewesen, der Beklagten über die gelieferten Fabrikkartoffeln hinaus weitere 1 391 to zu liefern. Kit der Erfüllung dieser Verpflichtung sei sie in Verzug gekommen. Die Beklagte habe sich 635 to Fahrikkartoffein durch Beckungskauf beschafft. Ihre Schadcno-ersatzforderung wegen Nichtlieferung sei in Höhe von 2 857,—E und 6 163,— IM begründet. Außerdem könne sie deshalb Schadensersatz verlangen, weil die gelieferten Kartoffeln nicht v/ie vereinbart in den zugesagten Mengen, sondern nur schleppend angeliefertv. worden seien. Dadurch sei der Beklagten Schaden infolge erhöhter "Produktionskosten durch ungenügende Ausnutzung der Produktionsmöglichkeiten in der Stärkefabrik (Leerlaufkosten) entstanden. Bas Landgericht hat der Beklagten
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insoweit einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 7 354,— DM zugebilligt. Das Berufungsgericht hat auch diesen Anspruch für gerechtfertigt angesehen. Die Entscheidung darüber, ob der Beklagten eine höhere Schadensersatzfordorung zuzubilligen sei, die sie mit ihrer Berufung geltend macht, bat es dem Schlußurteil Vorbehalten.
Der Zulässigkeit des feilurteils steht nicht entgegen, da8 das Berufungsgericht über die weitergehende Schadensersatzforderung der Beklagten nicht entschieden hat. Mit ihrer Berufung macht die Beklagte geltend, ihr Schadensersatzanspruch wegen der Fehlmenge von 741 to Kartoffeln sei höher zu bemessen, und 2War um 7 063,05 DM. Dieser Aufrechnungseinwand richtet sich demnach ausdrücklich gegen den feil der Forderung, den das Landgericht der Kläger zugesprochen hat. Das gilt jedenfalls dann, wenn das feilurteil bestätigt werden muß. Vom Standpunkt des Berufungsgerichts war es daher zulässig.
III.	Die Revision wendet sich gegen die Annahme der beiden fatsacheninstanzen, die Klägerin sei verpflichtet gewesen, der Beklagten insgesamt 4 850 to Fabrikkartoffoln zu liefern. Die Klägerin hatte geltend gemacht, nach den Vertrag vom 1./12, Juni 1962 habe sie nicht dafür einzustehen, daß sie die Mengen, über die sie mit dänischen Erzeugern Lieferverträge abgeschlossen hatte, der Beklagten liefere. Jedenfalls habe sie nur insoweit zu liefern brauchen, als sie selbst auf Grund der abgeschlossenen Verträge mit Erzeugern beliefert worden sei.
 
Das Landgericht hat dem Vertrag in Verbindung mit dem Zwischen den Parteien im Sommer und Herbst 1962 geführten Schriftwechsel die Verpflichtung entnommen, daß die Beklagte an die Klägerin 4 850 to brutto Fabrikkartoffein zu liefern hatte. Biese Verpflichtung ergebe sich ganz zwangsläufig darauö, daß die Klägerin sich in dem Vertrage verpflichtet habe, der Beklagten am Ende jeden Monats Uber den Stand ihrer Lieferverträge unter Angabe der abgeschlossenen Menge zu berichten. Die Fernschreiben der Klägerin vom 30. Juni und 31. Juli 1962, in denen sie der Beklagten das Quantum der Fabrikkartoffeln mit 4 850 to angegeben habe, besagten, daß die Klägerin Uber diese Menge Lieferverträge abgeschlossen habe. Demnach sei sie auch verpflichtet gewesen, diese Menge an die Beklagte zu liefern. Das Oberlandoogoricht ist dieser Auslegung des Vertrages gefolgt, wobei es auch die Vorverhandlungen der Parteien im Frühjahr 1962 in Betracht gezogen hat. Auch nach seiner Auffassung ist die vereinbarte Berichtspflicht nach Treu und Glauben dahin zu verstehen, daß die Beklagte mit den in den monatlichen Berichten genannten Mengen fest habe rechnen dürfen und insoweit eine Lieferpflicht der Klägerin begründet worden sei. Diese Vertragöauß-legung sei, so führt das Berufungsgericht aus, insbesondere auch wegen der im Vertrag enthaltenen Konkurrenzklauoel gerecht fertigt, wonach die Beklagte mit anderen dänischen Lieferanten keine Lieferverträge abschließcn sollte.
Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe bei der Auslegung des Vertrages Vorbringen der Klägerin übergangen. Hiernach babe sie ihre Lieferanten nicht auf Lieferung bestimmter Mengen zu bestimmten Zeiten verpflichten können
 und auch nicht verpflichtet. Sie habe vielmehr nur Lieferverträge über voraussichtliche Liefermengen abschlioßen können, die den Lieferanten je nach ihren Möglichkeiten einen Spielraum ließen. Die Klägerin habe daher nur über den Umfang der von ihr abgeschlossenen Lieferverträge Mitteilung machen können, ohne hiermit eine Verkäufergarantie für die Erfüllung zu übernehmen. Das sei, so meint die Revision, eine durchaus sinnvolle und jedenfalls im Kartoffelhandel übliche Vertragsgestaltung. PÜr ihre Darstellung habe die Klägerin Urkunden- und Sach-verständigenbeweis angetreten; dieser Beweis sei zu Unrecht nicht erhoben worden.
Diese Rüge kann keinen Erfolg haben. Sachverständigen-beweis hat die Klägerin dafür angeboten, daß sich beim Vertragsschluß mit der Beklagten und den Erzeugern nicht übersehen ließ, wie die Ernte ausfallen werde und was der Erzeuger tatsächlich liefern könne. Das hat das Berufungsgericht unterstellen dürfen. (Trotzdem durfte es den ihm unterbreiteten Sachverhalt dahin beurteilen, daß die Klägerin verpflichtet war, die gemeldete Menge an die Beklagte zu liefern. Die Klägerin hat zwar in der Berufungsbegründung angeboten, die Verträge, die sie mit Erzeugern abgeschlossen habe, vorzulegon. Damit hat sie jedoch keinen Urkundenbeweis angetreten, weil die Vorlage der Verträge unterblieben ist. Es fehlt zudem an einem schlüssigen Vorbringen dafür, daß die Klägerin auf Grund der abgeschlossenen Verträge deshalb nicht beliefert v/orden sei, weil die Ernte infolge von Witterungseinflüssen nicht den Erwartungen entsprochen habe. Die Hinweise der Revision auf die Interessenlage der Parteien beim Abschluß des Vertrages vom Juni 1962 sind ebenfalls nicht geeignet, einen
 
Rechtsfehler des Berufungsgerichts bei Auslegung des Vertrages und Feststellung der Lieferpflicht der Klägerin dem Umfange nach aufsuzeigen.
IV.	Die Revision hält dem Schadensersatzanspruch wegen teilweiser Nichterfüllung der festgestellten Lieferpflicht ferner entgegen, die Klägerin sei nicht in Lieferverzug geraten, ihr sei auch keine Nachfrist gesetzt worden. Soweit der Schadensersatzberechnung ein Deckungskauf zugrunde gelegt werde, sei dies deshalb nicht statthaft, weil nach den Deutschen Kartoffelgeschäftsbedingungen - Berliner Vereinbarungen 1956 i.d.F. vom 1. Juli 1961 - auf die in § 6 des Vertrages vorn Juni 1962 Bezug genommen sei, Schadensersatz wegen Nichterfüllung unter Zugrundelegung eines Deckungskaufo nur verlangt werden könne, wenn der Deckungskauf durch einen dafür zugclassenen Handelsmakler vorgenommen worden sei. An dieser Voraussetzung fehle es.
Auch diese Rügen sind unbegründet.
1. Nach Ansicht der Revision soll die Klägerin berechtigt gewesen sein, die noch ausstehende Menge über zwei Monate zu verteilen. Das folgert die Revision daraus, daß nach dem Vertrage, in dem die Lieferung von insgesamt 22 000 to in Aussicht genommen worden war, die Anlieferungen etwa am 20. September beginnen und die Abnahme sukzessiv spätestens Ende Dezember 1962 erfolgen sollte. Die Auffassung der Revision ist unhaltbar. Denn nach dem Vertrage war eine sukzessive Belieferung der Beklagten für ihre Stärkefabrik
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vorgesehen; die täglichen Liefermengen sollten vereinbart werden. Danach ist es ausgeschlossen, dem Vertrag zu entnehmen, die Klägerin hätte, wenn sie nur 4 850 to liefern wollte oder konnte, als Lieferzeit hierfür zwei Monate in Anspruch nehmen dürfen.
Das Berufungsgericht hat zudem rechtlich bedenkenfrei festgestellt, die Klägerin habe, wie die Fernschreiben der Parteien vom 19. Oktober 1962 ergäben, nach Mahnung der Beklagten unmißverständlich zu dem Ausdruck gebracht, daß sic sich nicht in der Lage sehe, weitere Kartoffeln zu dem vertraglich vereinbarten Preis zu liefern, sondern nur zu einem höheren Preise, worauf die Beklagte sioh nicht habe einzulaooen brauchen. Damit hat die Klägerin, wie das Berufungsgericht rechtlich bedenkenfrei festgestellt hat, die Erfüllung des Vertrages endgültig verweigert. Einer Hachfristsetzung bedurfte es demnach nicht.
2. Nach § 4 Nr. 15 der Deutschen KartoffeIgeschüfts-bedingungen, auf die sich die Revision bezieht, kann der Käufer unter den dort bestimmten Voraussetzungen Schadensersatz wegen Nichterfüllung in verschiedener Weise berechnen: a) durch Geltendmachung des entgangenen Gewinns oder b) durch Geltendmachung des Preisunte schiedes auf Grund einer Preisfeststellung durch einen dafür zugelacsencn Handelsmakler oder d) bei Verzug des Verkäufers durch Deckungn-kauf durch einen dafür zugelassenen Handelsmakler. Ist diese Möglichkeit zu d) unter keinen Umständen gegeben, so kann der Nichtsäumige seinen Schaden auch in anderer konkreter Form nachweisen.
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Das Berufungsgericht stellt fest, der durch den Deckungskauf der Beklagten entstandene Mehraufwand von 2 857,—DM sei unstreitig, die Klägerin wende lediglich ein, daß sie weniger hätte aufzuwenden brauchen, wenn die Beklagte entsprechend den ”Berliner Bedingungen” einen Makler eingeschaltet hätte. Dieser Einwand stütze sich, so meint das Berufungsgericht auf § 254 Abs. 2 BGB, die Klägerin habe jedoch nicht darzulegen vermocht, daß bei Einschaltung eines Handelsmaklers tatsächlich ein niedrigerer Preis hätte erreicht werden können.
Die Revision hält dieser Begründung entgegen, andere Deokungskäufe als Käufe durch einen Handelsmakler seien keine Deokungskaufe, die einen Ersatzanspruch begründen können. Diese Ansioht ist nicht richtig, weil die Kartoffe-geschäftsbedingungen eine andere konkrete Schadensberccbnung zulassen, wenn die Möglichkeit für einen Deckungskauf durch einen zugelassenen Handelsmakler nicht bestand. Wenn die Revision aber mit ihrer Rüge geltend machen will, daß diese Voraussetzung nicht festgestellt worden sei, so geht die Rüge zunächst daran vorbei, daß die Klägerin nach Peststellung des Berufungsgerichts im Berufungsverfahren nur noch den Einwand verfolgt habe, bei Einschaltung eines Maklers hätte sie weniger aufzuwenden brauohen. Die Revision kann aber auch nicht damit durchdringen, daß für die Berücksichtigung des Deokungskaufs hier deshalb kein Raum sei, weil die Beklagte keinen Handelsmakler eingeschaltet habe. Denn unter diesem Gesichtspunkt ist dem unstreitigen Sachverhalt und den getroffenen Peststellungen folgendes zu entnehmen.
 
Dae Berufungsgericht legt seiner Entscheidung die Feststellung zugrunde, daß die Beklagte für die Zeit ab 15* Oktober 1962 die abgesprochene tägliche Liefermenge von rd. 350 to nicht eingehalten habe« Unstreitig hatte die Klägerin sich am 19. Oktober 1962 auf den Standpunkt gestellt, sie brauche diese Menge nicht zu liefern. Dem ist die Beklagte noch am selben Tage, einem Freitag, durch Fernschreiben entgegengetreten unter Hinweis darauf, daß sie bei einem Ausfall der Lieferungen der Klägerin einen Schaden durch teilweise Stillegung der Fabrik erleiden würde. Die Beklagte kündigte in diesem Zusammenhang auch die Vornehme von Deckungskliufen an. Es war bereits im ersten Rechtszuge unstreitig, daß die Beklagte etwa ab 19. Oktober nicht die von ihr erwarteten Lieferungen der Klägerin erhalten hat. Diese hatte nur Lieferungen von etwa 100 to täglich in Aussicht gestellt. Die Produktion in der Stärkefabrik hatte damals bereits begonnen. Deshalb war die Beklagte daran interessiert, durch Deckungskäufe den behaupteten Schaden zu mindern. Darüber hat das Landgericht entsprechende Feststellungen getroffen. Nach dem Vorbringen der Beklagten gelang es ihr am Dienstag, den 23« Oktober, durch einen Abschluß mit der Firma Gebr. NflBB, iflB’ Kartoffellieferungen zu erhalten. Die Kartoffeln wurden nach der von der Beklagten vorgelegten, von der Klägerin nicht bestrittenen Aufstellung, von zwei Firmen in der Zeit vom 25. Oktober bis 3. November 1962 angeliefert und - wie ebenfalls festgestellt worden ist - alsbald verarbeitet, so daß sich ein Produktionsausfall (und die damit in Zusammenhang stehenden Leerlaufkosten) verminderte. Im ersten Rechtszuge stritten die Parteien insbesondere darüber,
 ob der Beklagten noch weitere Deokungskäufe möglich gewesen wären« Auf Grund des Beweisergebnisses und der von der Beklagten hierzu vorgelegten Urkunden gelangte das Landgericht zu der Feststellung, die Beklagte habe nachgewiesen, daß es ihr nicht gelungen sei, durch Deckungskäufe mehr als die von ihr gekauften 635 to 2U erhalten. Sebst wenn eine Verpflichtung der Beklagten anzunehmen wäre, einen Schaden durch Deckungskäufe zu mindern, so sei davon auszugehen, daß sie in dieser Hinsicht alle erdenklichen Bemühungen unternommen habe« Das Landgericht verweist in diesem Zusammenhang auf Auskünfte der Handelsmakler Dittmer und Siebert vom 11. Mai 1964 und 3* November 1964« Auch bei der Prüfung des v/eiteren Schadensersatzanspruchs der Beklagten, den sie darauf stützt, da£ wegen Ausfalls der Lieferungen der Klägerin die Kapazität ihrer Fabrik nicht voll ausgenutzt werden konnte, wiederholt das Landgericht unter Bezugnahme auf die früheren Ausführungen die Feststellung, die Beklagte habe nachgewiesen , daß sie sich hinreichend bemüht habe, mehr Kartoffeln durch Deckungskäufe einzukaufen. Das sei ihr jedoch nicht gelungen. ln dem von dem Landgericht verwerteten Schreiben der Handelsmaklerin Siebert vom 3* November 1964 bestätigte sie der Beklagten, daß im Herbst 1962 Xndustriekartoffeln auf Stärkebasis im norddeutschen Baum nur in unwesentlichem Umfange angeboten worden seien. Bin Rückgriff auf das süddeutsche Angebot sei aus Gründen der entsprechenden Frachtvorbelastungen nicht möglich gewesen. Nach diesen Feststellungen ist für die rechtliche Beurteilung des in Bede stehenden Deokungskaufs davon auszugeben, daß die Beklagte wegen des Ausfalls von Lieferungen der Klägerin, die die Beklagte berechtigterweise erwarten durfte, sich unverzüglich
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um die Beschaffung von Kartoffeln bemüht hat, um den befürchteten Schaden zu mindern. Es ist ihr unter diesen Umständen nicht vorzuwerfen, daß sie den in Rede stehenden Kauf nicht durch einen Händelsmakler vornehmen ließ, weil sich hierdurch die Kosten noch erhöht hätten. Die Feststellungen des Landgerichts sind dahin zu verstehen, daß es der Beklagten damals so kurzfristig gar nicht möglich war, in anderer Weise, insbesondere durch einen Handelsmakler, Kartoffeln zu beschaffen. Demgegenüber hat die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung lediglich erneut auf die Bestimmung der Kartoffelgeschäftsbedingungen hingewiesen, denen zu entnehmen sei, daß die Beklagte bei Verzug der Klägerin “durch Deckungskauf durch einen dafür zugelassenen Handelsmakler“ zur Schadensminderung hätte beitragen müssen.
Die Beklagte habe nicht nachgewiesen, daß sie einen dafür zugelassenen Handelsmakler eingeschaltet habe. Hit diesem Hinv/eis hat die Klägerin jedoch keine durchgreifenden Bedenken gegen die Feststellungen des Landgerichts vorgetragen, wonach es für die Beklagte damals gar nicht möglich gewesen sei, sich so kurzfristig anderweit mit Kartoffeln cinzudcckon. Dem Berufungsurteil ist zu entnehmen, daß das Berufungsgericht die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichis über die Erfolglosigkeit sonstiger Bemühungen übernommen hat und desha^ auch davon ausgehen durfte, der Beklagten wäre auch über einen Handelsmakler damals die Beschaffung von Kartoffeln nicht möglich gewesen. Jedenfalls unter diesen Umständen muß der Beklagten das Recht zugebilligt werden, ihrer Schadensberechnung den Kaufvertrag mit der Firma Gebr. Hissen vom 23« Oktober 1962 zugrunde zu legen.
 
Die Revision wendet sich in diesem Zusammenhang auch gegen die Peststellung des Berufungsgerichts, die Klägerin sei verpflichtet gewesen, der Beklagten täglich 350 to zu liefern. Die Revision meint, die Klägerin habe selbst dann, wenn sie die Lieferung von 300 oder 350 to für gewisse Tage zugesichert hatte, durch einfache Erklärung für die folgenden Tage andere Mengen bestimmen dürfen. Auf andere Weise seien die einzelnen Vertragsbestimmungen des Vertrages vom 1./12« Juni 1962 gar nicht in Einklang miteinander zu bringen« Das habe das Berufungsgericht unter Verletzung von § 286 ZPO übersehen. Die Rüge ist unbegründet. Die Hinweise der Revision ergeben keinen Reohtsfehler des Berufungsgerichts. Dessen Feststellung, die Parteien hätten gemäß § 6 des Vertrages für die Zeit ab 15* Oktober 1962 eine Liefermenge von rd„ 350 to abgesprochen, beruht auf entsprechenden Zusagen der Klägerin, von denen sie sich nicht einseitig lossagen durfte, und ist mit dem sonstigen Inhalt des angeführten Vertrages vereinbar.
V. Die Revision hält dem Anspruch der Beklagten auf Ersatz der sog« "Leerlaufkosten'1 entgegen, den Bestimmungen zu § 4 Nr. 13 der Berliner Bedingungen sei eine Begrenzung der möglichen Schadensberechnung zu entnehmen. Deshalb sei der Anspruch auf Schadensersatz wegen sog. "Leerlaufkosten" ausgeschlossen.
Dieser Einwand der Revision ist deshalb nicht begründet, weil er sich nach den Feststellungen des Landgerichts, die das Berufungsgericht übernommen hat, insov/oit um einen Verzugsschaden handelt, der durch verzögerliche Anlieferungen in der Zeit vom 15. Oktober bis zu dem 3. November 1962 entstanden sei. In § 4 Nr. 13 der Deutschen Kartoffelgeschüft0-bedingungen ist bestimmt, in welcher Weise der Berechtigte
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Schadensersatz wegen Nichterfüllung berechnen darf« Dadurch ist jedoch ein Anspruch auf Verzugsschaden ira Palle unpünktlicher Lieferung nicht ausgeschlossen worden. Auch in diesem Zusammenhang bleibt der Einwand der Revision ohne Erfolg, die Klägerin sei nicht verpflichtet gewesen, in der in Betracht kommenden Zeit rund 350 to täglich zu liefern.
VI. Das Berufungsurteil enthält auch keinen sonstigen Rechtsfehler zu dem Nachteil der Klägerin. Die Revision war daher als unbegründet zurückzuweisen. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die Klägerin nach § 97 ZPO zu tragen.
Dr. Haidinger	Dr. Gelhaar	Artl
 Mormann
Braxmaier