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BGH · VIII ZR 230/68

Gericht: BGH · Aktenzeichen: VIII ZR 230/68

Bei einer Klage, die wegen einer Gesellschaftsschuld sowohl gegen die Gesellschaft als auch gegen den persönlich haftenden Gesellschafter gerichtet ist, besteht zwischen den Beklagten auch dann.'keine notwendige Streitgenossenschaft, wenn der Gesellschafter sich nicht lediglich mit in seiner Person begründeten Einwendungen verteidigt (Abweichung von RGZ 123, 151 und 136, 266)„ Auf die Revision des Beklagten zu 1) wird das Urteil des 8. In diesem Umfang wird der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision des Beklagten zu 1), an das Berufungsgericht zurü c k ve rw i e s c? 3.Entstehen an den Mieträumen Fehler, die deren vertragsmäßigen Gebrauch mindern z.B. durch Vertragswidrigkeiten Dritter, dann ist der Mieter nicht berechtigt, den Vertrag zu kündigen, die Miete zu mindern oder Schadenersatz zu beanspruchen, außer wenn dem Vermieter Arglist zur Last fällt. Am 31 Mai 1965 schrieb der Kläger an den Erst beklagten und den Zweitbeklagten: § 17 Nr. 4, der besagt, daß der Vermieter sich verpflichtet, die Räume dem Mieter zu den gleichen Bedingungen auf weitere zwei Jahre zu belassen. "Hamens und im Aufträge des (Klägers) weise -ich Sie als Vertreterin des Vermieters nach § 10 AhSo I des Mietvertrages darauf hin, daß sich die Mieträumlichkeiten z.Z't. Dezember 1966 stellte der Kläger seinen Betrieb mit Rücksicht auf die Baufälligkeit des Hauses ein und zog später aus. Juli 1967 entstandenen Verdienstausfalls, Er hat den Erstbeklagten und den Zweitbeklagten als Gesamtschuldner auf Zahlung von 73 300 DM und - für die Zeit ab 7. Das Berufungsgericht führt - zutreffend, - aus5 der Zweitbeklagte hafte für die gegen die Drittbeklag-te als Grundstückseigentürnerin nach §§ 538, 571 Abs» 1 BGB erhobenen Schadenersatzansprüche nicht nur v/ie ein selbstschuldnerischer Bürge nach § 571 Abs« 2 Satz 1, sondern in seiner Eigenschaft als Gesellschafter auch persönlich als Gesamtschuldner (§§ 128, 161 HGB)„ Insoweit bestehe, so meint das Berufungsgericht weiter, nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts zwischen ihm und der Drittbeklagten eine sogenannte notwendige Streitgenossenschaft (§ 62 ZPO), weil der Zweitbeklagte keine lediglich in seiner Person begründeten Einwendungen erhoben habe (§ 129 Abs, 1 KGB), Die Berufung des Zweitbeklagten., die innerhalb der für ihn v/ie für die Dritt-hekiagte laufenden Rechtsmittelfrist eingelegt worden sei, habe somit verhindert, daß das Urteil des Landgerichts hinsichtlich der Drittbeklagten rechtskräftig geworden sei. Hiervon ausgehend hat das Berufungsgericht auch über den gegen die Drittbeklagte gerichteten Schadenersatzanspruch entschieden und ihn in Übereinstimmung mit dem Landgericht dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Rechtsmittelfrist wahren würde, der gegen diese ge-r i c ht e t e S c h a d en o r s a t z an s p r u c h im ■ Ft e vi s i o n sr s oht s'z ug anhängig sein und zur Entscheidung des Senats stehen (RGZ 157, 53)a Das ist indessen nicht der Fall» § 128 An. 8 A) im Falle einer Klage, die wegen einer Gesellschaftsschuld sowohl gegen die OHG bzw, die KG wie gegen deren persönlich haftende Gesellschafter gerichtet wird, notwendige Streitgenossenschaft annehmen, wenn nicht nach der Klagebegründung oder der Klageerwiderung eine unterschiedliche Beurteilung von Gesellschaft und Gesellschaftern möglich erscheint. Es wird dies insbesondere mit § 129 Abs. 1 HGB begründet, der zur Folge habe, daß, soweit der Gesellschafter keine ihm persönlich zustehenden Einwendungen vorbringe, die Entscheidung ihm und der Gesellschaft gegenüber nur einheitlich ergehen könne. Entweder muß es aus Gründen des materiellen Rechts geboten sein, daß auf der klagenden oder der beklagten Seite mehrere Personen als Prozeßparteien auftreten, weil andernfalls die Aktiv- oder Passiviegitimation fehlt. Dieser Fall ist bei einer gegen eine OHG oder Kommanditgesellschaft und den persönlich haftenden Gesellschafter wegen einer Gesellschaftsschuld gerichteten Klage ersichtlich nicht gegeben. Denn beide können in getrennten Prozessen verklagt werden, Oder es präjudiziert der Rechtsstreit des Einzelnen eine etwaige Entscheidung für die übrigen Streitgenossen, ■wie es bei einer auf besonderer Vorschrift beruhenden Rechtskraftorstreckung der Fa!.1 ist, Bas nötigt, wenn die Prozesse von den Streitgenossen oder gegen sie nicht nacheinanderj sondern gl.eich- Es kann dahingestellt bleiben, ob die Vorschrift des § 129 Abs,, 1 HG3 im Falle eines gegen die Gesellschaft ergehenden Urteils wirklich zu einer Erstreckung der Rechtskraft führt, weil nach ihr den Gesellschaftern die Einwendungen genommen sind, die der Gesellschaft .abgesprochen, wurden (vgl, Baumbach/Duden, HGB 18, Aufl, es nicht gestattet, diese von den Zufälligkeiten der Proseßführung, nämlich davon abhängig zu machen, oo ein Gesellschafter sich mit persönlichen Einwendungen verteidigt oder nicht. Da ihn nach dem Gesetz derartige Einwendungen zustehen, die Entscheidung gegenüber der Gesellschaft einerseits und gegenüber dem persönlich haftenden Gesellschafter andererseits also grundsätzlich verschieden ausfallen kann, gleichgültig ob sie beide zugleich oder nacheinander verklagt werden, ist es aus Gründen der Rechtssicherheit und Klarheit geboten, in jedem Falle nur einfache Streitgenossenschaft anzunehmen. Mit Recht weist das Oberlandesgericht Celle darauf hin, daß Fälle denkbar sind, in denen der Gesellschafter persönliche Einwendungen fallen läßt oder erst später erhebt. 4. Da demnach keine notwendige Streitgenossenschaft vorliegt, ist über' die Klagansprüche, die sich gegen die Drittbeklagte richten, in der Revisions-Instanz nicht zu entscheiden, ohne Rücksicht darauf, daß auch das Berufungsgericht wegen der Rechtskraft der sich gegen die Drittbeklagte richtenden Landgerichtsentscheidung insoweit nicht hätte erkennen dürfen. Auch eine Aussetzung des Rechtsstreits hinsichtlich der Drittbeklägten, die im Falle notwendiger Streit-genossenschaft mit dem Zwcitbeklagten an sich möglicherweise erforderlich gewesen wäre (Rosenberg/ Schwab aaO § 50 III 3 d), kam deshalb nicht in Be- Auf die Feststellung im unstreitigen Sachverhalt, daß der Kläger' wegen der Baufällig-keit des Hauses seinen Betrieb habe einstellen müssen, ist das Berufungsgericht in den Ent seheidungsgründen nicht mehr zurückgekommen. Es kann offenbleiben, ob das Durchregnen und die Unsicherheit der Zugänge wirklich zur Unbenutzbarkeit der Mieträume führten, wovon das Berufungsgericht, ohne auf das Vorbringen der Beklagten in der Berufungsinstanz einzugehen, ausgeht, und ob § 10 Abs.3 des Vertrages, den das Berufungsgericht überhaupt nicht berücksichtigt hat, etwaige Schadenersatzansprüche aus- ; • ’• 1 Revisionsinstanz ist jedenfalls auf Grund des unstreitigen Sachverhalts davon auszugehen, daß der Kläger zu demindest auch wegen der Baufälligkeit des Hauses, in dem sich die Mieträume befanden, seinen Gewerbebetrieb einstellen und schließlich ausziehen mußte. Janu ar 1968 - VIII ZR 195/65 - WM 1968,' 438 = BGH Warn 1968 Nr. 13, insoweit in BGHZ ,49» 350 nicht abgedruckt) und daher auch ohne Verschulden der Beklagten oder des ursprünglichen Vermieters eine Schadenersatzpflicht begründet wurde (§ 538 BGB; vgl. BGHZ 49, 350), auf die § 10 Nr 3 des Mietvertrages, der offenbar nur • für nachträgliche Mängel gilt, nicht anwendbar wäre. V war (§ 539 Abs« 1 BGB),, öder1 wenn ihn ein solcher ‘Mangel nur infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben ist, oder wenn er den Mangel zwar erst nach Vertrag-Schluß , aber vor Annahme der Mietsache erfährt und diese gleichwohl annimmt (§ 539 Satz 2 BGB)« In dem zuletzt genannten Falle schützt den Mieter vor dein Ausschluß der Mängelansprüche nur ein bei der Annahme der Mietsache gemachter Vorbehalt (§ 539 Satz 2 in Verbindung mit § 464 BGB). Das Berufungsgericht nimmt ah, daß :dem Kläger die Mängel weder bei Vertragschluß noch bei Übergabe der Mietsache bekannt waren und daß auch grob fahrlässige Unkenntnis nicht vorliegt. Eine Feststellung darüber, seit wann diese Kenntnis des Kläger vorhanden war, hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Die Rechtsprechung wendet § 539 BGB entsprechend auch in den Fällen an, in denen der Mieter erst während des Mietverhältnisses Mängel entdeckt, den Vertrag aber gleichwohl, ohne Beanstandungen zu erheben, fort setzt und erfüllt (RG Jl! Das gilt erst recht in einem Falle wie hier, in dem es der Kläger als Mieter in der Hand hatte, den Vertrag über ein mangelhaftes Mietobjekt nach der vereinbarten Dauer von drei Jahren enden zu lassen, und er aber stattdessen von dem ihm nach der insoweit rechtsirrtumsfreien Auslegung des Berufungsgerichts eingeräumten Optionsrecht Gebrauch macht und den Vertrag um weitere zwei Jahre verlängert» Ob eine solche Option dem Neuabschluß des Mietvertrags gleichzustellen wäre (vgl» Senatsurteil vom 20» Dezember 1967 VIII ZR 119/65 *'BGH Warn 1967 Nr. 291 - NJW 1968, 551), mit der Folge, daß nach § 539 -Satz 1 BGB Mängelansprüche wegen der Kenntnis des Mieters in jedem Falle ausgeschlossen wären ( vgl. Ein solcher Vorbehalt ist dem 'Optionsschreiben des Klägers vom 31» Mai 1965 nicht zu entnehmen» Allerdings steht nicht fest, ob dem Kläger damals schon die so würde das die entsprechende Anwendung des §539 BGB jedenfalls im vorliegenden Falle nicht von vornhere in aus schließen. Option durch den Klager am 3b Mai 1965 bereits eine feste vertrag-' liehe Bindung für die Optionszeit zur Folge hatte,' kann dahingestellt bleiben. Hier war es, wie der vorliegende Schriftwechsel zeigt, jedenfalls so, daß die Beklagten zu 1) und 2) bereits mit Schreiben vom 21. ten Vertragszeit für die Beteiligten zweifelsfrei erkennbar war, daß der Kläger nur unter dem Vorbehalt etwaiger Minderung oder Schadenersatzansprüche den Vertrag fortsetzte. Ob. ein die Voraussetzüngen dos § Afe^fBG^Bver-füllender Vorbehalt gemacht worden ist, hat das Berufungsgericht bislang nicht untersucht. 3. Die Verurteilung des Erstbeklagten dem Grunde nach kann daher mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht aufrechterhalten -werden.

Zitierte Normen: § 62 HGB § 128 ZPO § 536 BGB § 239 ZPO § 538 HGB § 62 ZPO § 129 HGB § 136 GVG § 538 BGB § 565 ZPO
BGBvertragenBerufungsgerichtZPOKlägerGesellschafterfallenMieter

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerk: ja
BGKZ:	.ja	nur	Nr.	I
ZPO § 62; HGB §§ 123, 129 Abs. 1, 161
Bei einer Klage, die wegen einer Gesellschaftsschuld sowohl gegen die Gesellschaft als auch gegen den persönlich haftenden Gesellschafter gerichtet ist, besteht zwischen den Beklagten auch dann.'keine notwendige Streitgenossenschaft, wenn der Gesellschafter sich nicht lediglich mit in seiner Person begründeten Einwendungen verteidigt (Abweichung von RGZ 123, 151 und 136, 266)„
BGB § 539
Zur Frage des Ausschlusses der Mängelansprüche eines Mieters, der den Mietvertrag trotz Kenntnis der Mangelhaftigkeit der Mietsache durch einseitige Optionserklärung verlängert.
BGH, Urto den Beklagten am 2d. Juli 1970 dem Kläger am 28. Juli 1970 an Verkündungs Statt zugestellt
- VIII ZR 230/68 - KG Berlin
LG Berlin
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
VIII.2R_230/68
URTEIL
Zustellung gem.§ 310 II ZPO
ist erfolgt an
a)	Beklagte am 24„Juli 1970
b)	Kläger am 23»Juli 1970
Klett,
 Justiz haupt sekretar als Urkundsbeamter cler G e s c h M :C t s s t o 11 e
in dem Rechtsstreit
T. des Dipl»-Ing» Lucian K m. Kl
 in
2» des Dipl .-Landwirts Moritz K ■■■■Mi in
 Beklagten und Revisionsklägers, - Prozeßbevollmächtigter:	Rechtsanwalt	Dr\
gegen
 den Kl
 Gastronommen Rolf S
Kläger und
 Re v i s i onsbe k1agt en,
- Prozeßbevollmächtigter:
Rcchtsa nv/a I1
 
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat ohne mündliche Verhandlung gemäß § 128 Abs. 2 ZPO am 13. Juli 1970 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. üaidinger sowie der Bundesrichter Dr. Merger,
 Dr, Messner, Kormann und Braxmaier
 für Re cht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten zu 1) wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Kammerge-riehts in Berlin vom 25. September 1968 aufgehoben, soweit zu dem Nachteil des Beklagten zu 1) erkannt worden ist.
In diesem Umfang wird der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision des Beklagten zu 1), an das Berufungsgericht zurü c k ve rw i e s c? n.
Von Rechts vre gen
 Ji?j?P§starid:_
Der Kläger mietete durch schriftlichen Vertrag vom 18. Mai 1963 Geschäftsräume zu dem Betriebe einer
 Gaststätte in dem zu 75 % kriegszerstörten Hause Bf
 Straße fH
der damalige Grundstückseigentümer Gl
 Vermieter
war
 Die
für den vorliegenden Rechtsstreit erheblichen Vertragsbestimmungen lauten:
!! § 2
Der Abschluß des Mietvertrages erfolgt auf drei Jahre. Das NietVerhältnis beginnt mit
 dem 15.4.1963 und endet am 14.4.1966.
§ 10
3.Entstehen an den Mieträumen Fehler, die deren vertragsmäßigen Gebrauch mindern z.B. durch Vertragswidrigkeiten Dritter, dann ist der Mieter nicht berechtigt, den Vertrag zu kündigen, die Miete zu mindern oder Schadenersatz zu beanspruchen, außer wenn dem Vermieter Arglist zur Last fällt. Dies gilt besonders für Schäden, die durch Wasser, Frost, Hitze, Rauch, Geruch, Erschütterung, Geräusch oder andere Einwirkungen entstehen, wie z.B. auch bei Einbruch.
~ 4 -
§ 17
4.Bei Einhaltung der im Vertrag liegenden Pflichten durch den Mieter verpflichtet sich der Vermieter weitere zwei Jahre die .. Räume dem Mieter zu den gleichen Vertragsbedingungen zu belassene11
Die Beklagten zu 1) und 2) kauften das Grundstück am 22. September 1964 und wurden am 3» Marz 1963 als Eigentümer im Grundbuch, eingetragen. Sie verkauften das Grundstück am 20. Oktober 1966 an die als Beklagte zu 3) mitverklagte Firma Moritz KG weiter, die am 7. März 1967 im Grundbuch als Eigentümerin eingetragen wurde. Der Zweitbeklagte ist persönlich haftender Gesellschafter, der Erst beklagte Kommanditist der Drittbeklagten.
Am 31 Mai 1965 schrieb der Kläger an den Erst beklagten und den Zweitbeklagten:
"Ich nehme Bezug auf den zwischen uns bestehenden Mietvertrag ... § 17 Nr. 4, der besagt, daß der Vermieter sich verpflichtet, die Räume dem Mieter zu den gleichen Bedingungen auf weitere zwei Jahre zu belassen.
Von dem mir eingeräumten Optionsrecht mache ich hiermit Gebrauch. Ich stelle sonach fest, daß eine Vertragsverlängerung bis 14. April 1968 eingetreten ist."
Am 11. Februar i960 schrieb Rechtsanwalt Dr. R » für den Kläger an den Erstbeklagten:
"Hamens und im Aufträge des (Klägers) weise -ich Sie als Vertreterin des Vermieters nach § 10 AhSo I des Mietvertrages darauf hin, daß sich die Mieträumlichkeiten z.Z't. nicht in einem ordnungsgemäßen Zustand befinden.
An der linken Seite des Gastraumes befinden sich wasserdurchlässige Stellen, die an Regegentagen zu einer Gefährdung des Mobiliars meines Mandanten führen. Ich fordere Sie hiermit auf, Ihren Verpflichtungen nach § 536 BGB nachzukommen und die schadhaften Stellen aus-Eubessern. In Anbetracht der' derzeitigen"Witterungsverhältnisse ist diese -Reparatur eilbe-dürftig. Ich muß Ihnen daher leider zur Beseitigung dieser Mängel eine Frist von fünf Tagen setzen. Sollte bis dahin das Erforderliche nicht veranlaßt worden sein, so werde ich davon ausgehen, daß Sie mit einer Ersatzvornahme durch meinen Auftraggeber einverstanden sind«. (Der Kläger) wird dann seinerseits Handwerker mit der Durchführung der erforderlichen Arbeiten beauftragen und die dadurch entstandenen Kosten mit der nächsten HietZahlung verrechnen."
Der Zweitbeklagte leimte diese. Aufforderung mit Schreiben von 15. Februar 1966 ab und wies darauf hin, das Baus sei.dazu bestimmt, abgerissen zu werden. Am 2. September 1966 schrieb der Kläger an die Beklagten zu 1) und 2):
"hierdurch teile ich Ihnen mit, daß verschiedene Schäden an dem oben bezeichneten Haus bestehen :
es regnet durch,das Dach muß also umgehend in..
stand gesetzt werden;
die Eingangstreppe ist nicht mehr in Ordnung usw.
Ich würde raten, sofort Ihren Herrn Architekten hinzubeordern, um die Hänge], festzustellen und die Beseitigung zu veranlassen, damit das Haus in einem zu demutbaren Instand für den Betrieb meines Gewerbes ist„
Schadenersatz für evtl, aus obigen Gründen ausfallende Vorstellungen und auch sonst Schadenersatzansprüche jeglicher Art behalte ich mir vor.’1
Die Beklagten zu 1) und 2) lehnten wiederum unter Hinweis darauf, daß das Gebäude abgerissen und neu aufgebaut werden sollte, Instandsetzungen ab. Versuche, im Wege einer gütlichen Einigung den Kläger zu dem vorzeitigen Auszug aus den Mieträumen zu bewegen, scheiterten.
Am 11. Dezember 1966 stellte der Kläger seinen Betrieb mit Rücksicht auf die Baufälligkeit des Hauses ein und zog später aus. Das Haus wurde teilweise abgerissen und durch einen Neubau ersetzt.
Der Kläger verlangt mit der Klage Ersatz des ihm nach seiner Behauptung in der Zeit vom 12. Dezember 1966 bis 31. Juli 1967 entstandenen Verdienstausfalls,
 Er hat den Erstbeklagten und den Zweitbeklagten als Gesamtschuldner auf Zahlung von 73 300 DM und - für die Zeit ab 7. März 196? bis 31, Juli 1967 - ebenfalls als Gesamtschuldner die Drittboklagte auf Zahlung von 47 500 DH in Anspruch genommen.
Das Landgericht hat der Klage dem Grunde nach stattgegeben. Hiergegen haben nur die Beklagten zu 1) und 2) Berufung mit dem. Ziel der Klagabweisung eingelegt. Das Rechtsmittel blieb erfolglos. Mit ihrer
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Revision verfolgen der Erstbeklagte und der Zweitbeklagte ihre Anträge aus dem zweiten Rechtszuge weiter. Der Kläger hat beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Nachdem der Zweitbeklagte'während des Revisionsverfahrens gestorben ist, wurde der ihn betreffende Rechtsstreit nach §§ 239, 246 ZPO ausgesetzt.
Ent sehe idung sgründej^
I.
Ansprüche_gegen_ den_ Zweitbeklagten,und_ die_ Drittleklag t
1. Hinsichtlich des. Zwoltböklagten kann derzeit eine Entscheidung nicht ergehen, weil der ihn betreffende Rechtsstreit ausgesetzt ist. Diese Aussetzung bezieht sich nicht auf die Drittbeklagto, weil diese am Verfahren nicht mehr beteiligt ist, nachdem sie kein Rechtsmittel eingelegt hat. Anders wäre es nur, wenn sie kraft sog. notwendiger Streitgenossenschaft (§ 62 ZPO) weiterhin am Verfahren teilnähme.

Das Berufungsgericht führt - zutreffend, - aus5 der Zweitbeklagte hafte für die gegen die Drittbeklag-te als Grundstückseigentürnerin nach §§ 538, 571 Abs» 1 BGB erhobenen Schadenersatzansprüche nicht nur v/ie ein selbstschuldnerischer Bürge nach § 571 Abs« 2 Satz 1, sondern in seiner Eigenschaft als Gesellschafter auch persönlich als Gesamtschuldner (§§ 128, 161 HGB)„ Insoweit bestehe, so meint das Berufungsgericht weiter, nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts zwischen ihm und der Drittbeklagten eine sogenannte notwendige Streitgenossenschaft (§ 62 ZPO), weil der Zweitbeklagte keine lediglich in seiner Person begründeten Einwendungen erhoben habe (§ 129 Abs, 1 KGB), Die Berufung des Zweitbeklagten., die innerhalb der für ihn v/ie für die Dritt-hekiagte laufenden Rechtsmittelfrist eingelegt worden sei, habe somit verhindert, daß das Urteil des Landgerichts hinsichtlich der Drittbeklagten rechtskräftig geworden sei.
Hiervon ausgehend hat das Berufungsgericht auch über den gegen die Drittbeklagte gerichteten Schadenersatzanspruch entschieden und ihn in Übereinstimmung mit dem Landgericht dem Grunde nach für gerechtfertigt
 erklärt.
Wäre die Auffassung des Berufungsgerichts zutreffend, so würde, da die Revision des Zweitbeklagten wiederum auch die für die Drittbeklagte laufende
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Rechtsmittelfrist wahren würde, der gegen diese ge-r i c ht e t e S c h a d en o r s a t z an s p r u c h im ■ Ft e vi s i o n sr s oht s'z ug anhängig sein und zur Entscheidung des Senats stehen (RGZ 157, 53)a Das ist indessen nicht der Fall»
2.	Das Berufungsgericht kann sich darauf stützen, daß das Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung (RGZ 123, 151; 136,. 266; JW 1925, 756; HRR 1930 Nr.808) und ein Teil des Schrifttums (Blomeyer ZPR § 109 XII 2 a und IV 2; Baumbach-Lauterbach, ZPO 30. Aufl. § 62 Anm. 2 A Thomas/Putzow, ZPO 4. Aufl«, § 62 Anm«, 3 a aa; Baunbach/ Duden, HGB 18. Aufl. § 128 Anm. 8 A) im Falle einer Klage, die wegen einer Gesellschaftsschuld sowohl gegen die OHG bzw, die KG wie gegen deren persönlich haftende Gesellschafter gerichtet wird, notwendige Streitgenossenschaft annehmen, wenn nicht nach der Klagebegründung oder der Klageerwiderung eine unterschiedliche Beurteilung von Gesellschaft und Gesellschaftern möglich erscheint. Es wird dies insbesondere mit § 129 Abs. 1 HGB begründet, der zur Folge habe, daß, soweit der Gesellschafter keine ihm persönlich zustehenden Einwendungen vorbringe, die Entscheidung ihm und der Gesellschaft gegenüber nur einheitlich ergehen könne.
Demgegenüber wird neuerdings im Schrifttum zunehmend die Auffassung vertreten, daß die Frage nach dem Vorliegen einer notwendigen Streitgenossenschaft nicht danach beantwortet werden könne, ob im Einzelfall
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der in Anspruch genommene Gesellschafter persönliche Einwendungen erhebt oder nicht (Jäger, Die OHG im Zivilprozeß, Festgabe für Sohm S. 19; Rosenberg-Schv/ab,
ZPR 10. Auf1. § 50 II 1 dj Stein/Jonas, ZFO 19. Aufl.
§ 62 Anm. II 2 a.E.; Pohle JZ 1961, 175; Nikisch, ZPR 2. Auflo § 110 II 2 c; Bernhardt, ZPR 3. Aufl. § 56 II 1a; Fischer in Brüggemann/Y/ürd-inger, Großkommentar zu dem HGB 3. Aufl. § 124 Anm, 26; Geßler in Schlegelberger/ Geßler, HGB 4. Aufl. § 124 Mr. 16 und § 128 Nr, 20;
Hüeck, Das Recht der Offenen Handelsgesellschaft, 2. Aufl. §•22 IV 3), Dieser Auffassung ist zuzustimmen.
Der Bundesgerichtshof hat in einer grundsätzlichen Entscheidung (BGHZ 30, 195) ausgeführt, daß notwendige Streitgenossenschaft nur in zwei Fallgruppen in Betracht kommt. Entweder muß es aus Gründen des materiellen Rechts geboten sein, daß auf der klagenden oder der beklagten Seite mehrere Personen als Prozeßparteien auftreten, weil andernfalls die Aktiv- oder Passiviegitimation fehlt. Dieser Fall ist bei einer gegen eine OHG oder Kommanditgesellschaft und den persönlich haftenden Gesellschafter wegen einer Gesellschaftsschuld gerichteten Klage ersichtlich nicht gegeben. Denn beide können in getrennten Prozessen verklagt werden,
 Oder es präjudiziert der Rechtsstreit des Einzelnen eine etwaige Entscheidung für die übrigen Streitgenossen, ■wie es bei einer auf besonderer Vorschrift
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beruhenden Rechtskraftorstreckung der Fa!.1 ist, Bas
 nötigt, wenn die Prozesse von den Streitgenossen
 oder gegen sie nicht nacheinanderj sondern gl.eich-
zeitig geführt werden, zu einer einheitlichen Entscheidung im Sinne des § 62 ZPO,,
Es kann dahingestellt bleiben, ob die Vorschrift des § 129 Abs,, 1 HG3 im Falle eines gegen die Gesellschaft ergehenden Urteils wirklich zu einer Erstreckung der Rechtskraft führt, weil nach ihr den Gesellschaftern die Einwendungen genommen sind, die der Gesellschaft .abgesprochen, wurden (vgl, Baumbach/Duden, HGB 18, Aufl,
§ 128 Arum 8 C), oder ob es sich insoweit, wie Schwab annimmt (Rosenberg/Schwab aaO) um eine Präklusion ähnlich wie in § 76? Abs. 2 ZPO handelt. Entscheidend ist, daß die besondere Stellung, die dem notwendigen Streitgenossen im Verfahren zukommt., es nicht gestattet, diese von den Zufälligkeiten der Proseßführung, nämlich davon abhängig zu machen, oo ein Gesellschafter sich mit persönlichen Einwendungen verteidigt oder nicht. Da ihn nach dem Gesetz derartige Einwendungen zustehen, die Entscheidung gegenüber der Gesellschaft einerseits und gegenüber dem persönlich haftenden Gesellschafter andererseits also grundsätzlich verschieden ausfallen kann, gleichgültig ob sie beide zugleich oder nacheinander verklagt werden, ist es aus Gründen der Rechtssicherheit und Klarheit geboten, in jedem Falle nur einfache Streitgenossenschaft anzunehmen. Mit Recht weist das Oberlandesgericht
 Celle darauf hin, daß Fälle denkbar sind, in denen der Gesellschafter persönliche Einwendungen fallen läßt oder erst später erhebt. Die von der Gegenmeinung vertretene Auffassung würde dann'dazu führen, daß der Charakter der Streitgenossensehaft im Laufe des Rechtsstreits wechseln würde (NJd 1569, 515).
3.	Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat in einem Urteil vom 30. Januar 1961 (II ZR 98/59 = WM 1961, 427 = BB 1961, 426 = BGH Warn 1961 Nr. 21) offen-gelassen, ob der Rechtsprechung des Reichsgerichts zu folgen sei. Der VII. Zivilsenat hat sich in einem Beschluß vom 1. Dezember I960 (VII ZR 176/60 = BB 1961, 148) dem Reichsgericht ohne nähere Begründung angeschlossen o Da dieser Beschluß indessen nicht auf der Annahme einer notwendigen Streitgenossenschaft beruht, ist der erkennende Senat an einer abweichenden Entscheidung nicht gehindert (§ 136 GVG). Dieser Auffassung ist auch der VII. Zivilsenat auf Anfrage beigetreten,,
4.	Da demnach keine notwendige Streitgenossenschaft vorliegt, ist über' die Klagansprüche, die sich gegen die Drittbeklagte richten, in der Revisions-Instanz nicht zu entscheiden, ohne Rücksicht darauf, daß auch das Berufungsgericht wegen der Rechtskraft der sich gegen die Drittbeklagte richtenden Landgerichtsentscheidung insoweit nicht hätte erkennen dürfen.
Auch eine Aussetzung des Rechtsstreits hinsichtlich der Drittbeklägten, die im Falle notwendiger Streit-genossenschaft mit dem Zwcitbeklagten an sich möglicherweise erforderlich gewesen wäre (Rosenberg/ Schwab aaO § 50 III 3 d), kam deshalb nicht in Be-
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1. Das Berufungsgericht führt aus, Schadenersatzansprüche des Klägers seien aus § 533 BGB begründet, weil es in die gemieteten Räume durchgeregnet habe und
 die schadhaften Zugänge die Gäste dos Betriebes des Kläg-gers gefährdet hätten. Auf die Feststellung im unstreitigen Sachverhalt, daß der Kläger' wegen der Baufällig-keit des Hauses seinen Betrieb habe einstellen müssen, ist das Berufungsgericht in den Ent seheidungsgründen nicht mehr zurückgekommen.
Es kann offenbleiben, ob das Durchregnen und die
 Unsicherheit der Zugänge wirklich zur Unbenutzbarkeit der Mieträume führten, wovon das Berufungsgericht, ohne auf das Vorbringen der Beklagten in der Berufungsinstanz einzugehen, ausgeht, und ob § 10 Abs. 3 des Vertrages,
 den das Berufungsgericht überhaupt nicht berücksichtigt hat, etwaige Schadenersatzansprüche aus-
' -
schließen würde. Das Berufungsgericht wird, da die Sache aus anderen Gründen zurückverwiesen werden muß,
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Gelegenheit haben, diese Fragen zu prüfen. In der ..
; • ’• 1 Revisionsinstanz ist jedenfalls auf Grund des unstreitigen Sachverhalts davon auszugehen, daß der Kläger zu demindest auch wegen der Baufälligkeit des Hauses, in dem sich die Mieträume befanden, seinen Gewerbebetrieb einstellen und schließlich ausziehen
 mußte. Dahingestellt bleiben kann in der Revisions-
*
instanz aber auch die gleichfalls im Berufungsverfahren ungeprüft gebliebene Frage, ob die Baufälligkeit des stark kriegsbeschädigten Hauses schon bei
 Abschluß des Mietvertrages bestand (zu dem anfänglichen . Mangel der Mietsache vgl. das Senatsurteil vom 22. Janu ar 1968 - VIII ZR 195/65 - WM 1968,' 438 = BGH Warn 1968 Nr. 13, insoweit in BGHZ ,49» 350 nicht abgedruckt) und daher auch ohne Verschulden der Beklagten oder des ursprünglichen Vermieters eine Schadenersatzpflicht begründet wurde (§ 538 BGB; vgl. BGHZ 49, 350), auf die § 10 Nr 3 des Mietvertrages, der offenbar nur • für nachträgliche Mängel gilt, nicht anwendbar wäre. Denn das Berufungsurtoil muß auf jeden Fall wegen fehlerhafter Anwendung des § 539 BGB aufgehoben -werden.

2. Diese Vorschrift schließt eine Hinderung des -Mietzinses (§ 537 BGB) oder Schadenersatz >/egeh' Hichf-erfüllung (§ 538 BGB) dann aus, wenn'entweder ’den» Mieter der Mangel der Mietsache hei' VeirtfägöÖhlnß' gekannt. V war (§ 539 Abs« 1 BGB),, öder1 wenn ihn ein solcher ‘Mangel nur infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben ist, oder wenn er den Mangel zwar erst nach Vertrag-Schluß , aber vor Annahme der Mietsache erfährt und diese gleichwohl annimmt (§ 539 Satz 2 BGB)« In dem zuletzt genannten Falle schützt den Mieter vor dein Ausschluß der Mängelansprüche nur ein bei der Annahme der Mietsache gemachter Vorbehalt (§ 539 Satz 2 in Verbindung mit § 464 BGB).
Das Berufungsgericht nimmt ah, daß :dem Kläger die Mängel weder bei Vertragschluß noch bei Übergabe der Mietsache bekannt waren und daß auch grob fahrlässige Unkenntnis nicht vorliegt. Es geht aber davon aus,' daß der Kläger trotz späterer Kenntnis der Mangelhaftigkeit den Vertrag fortgesetzt hat. Eine Feststellung
 darüber, seit wann diese Kenntnis des Kläger vorhanden war, hat das Berufungsgericht nicht getroffen.
Die Rechtsprechung wendet § 539 BGB entsprechend auch in den Fällen an, in denen der Mieter erst während des Mietverhältnisses Mängel entdeckt, den Vertrag aber gleichwohl, ohne Beanstandungen zu erheben, fort setzt und erfüllt (RG Jl! 1936, 2706: Senatsurteile vom 5. Juli 1961 - VIII ZR 155/60 = ZHR 1961, 359 und
 und 17. Mai 1967 - VIII ZR 265/64> VM 1967, 850).
Das gilt erst recht in einem Falle wie hier, in dem es der Kläger als Mieter in der Hand hatte, den Vertrag über ein mangelhaftes Mietobjekt nach der vereinbarten Dauer von drei Jahren enden zu lassen, und er aber stattdessen von dem ihm nach der insoweit rechtsirrtumsfreien Auslegung des Berufungsgerichts eingeräumten Optionsrecht Gebrauch macht und den Vertrag um weitere zwei Jahre verlängert» Ob eine solche Option dem Neuabschluß des Mietvertrags gleichzustellen wäre (vgl» Senatsurteil vom 20» Dezember 1967 VIII ZR 119/65 *'BGH Warn 1967 Nr. 291 - NJW 1968,
551), mit der Folge, daß nach § 539 -Satz 1 BGB Mängelansprüche wegen der Kenntnis des Mieters in jedem Falle ausgeschlossen wären ( vgl. zu dem Falle der stillschweigenden Vertragsverlängerung durch Unterlassen der Kündigung KG GiundE 1930, 102), braucht hier nicht entschieden zu werden» § 539 BGB ist auf jeden Fall dann, wenn der Mieter von einem ihm eingeräumten Optionsrecht trotz Kenntnis der Mangelhaftigkeit der Mietsache Gebraucht macht, mit der Maßgabe anzuwenden, daß grundsätzlich der Ausschluß der Mängelansprüche eintritt, wenn der Mieter bei der Ausübung der Option sich Minderung oder Schadenersatz nicht ausdrücklich vorbehält»
Ein solcher Vorbehalt ist dem 'Optionsschreiben des Klägers vom 31» Mai 1965 nicht zu entnehmen» Allerdings steht nicht fest, ob dem Kläger damals schon die
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Mängel dor Mietsache (Baufälligkeit, Undichtigkeit , .des Daches, mangelhafte Zugänge) bekannt waren. , Fehlte diese Kenntnis am (31. Mai.1965, so würde das die entsprechende Anwendung des §539 BGB jedenfalls im vorliegenden Falle nicht von vornhere in aus schließen.
ten ließ, ergibt si<-h nämlich mit. ! icherheit, daß ihm zu diesem Zeitpunkt zu demindest die Schadhaftigkeit, des Daches bekannt war. Ob die Ausübung der. Option durch den Klager am 3b Mai 1965 bereits eine feste vertrag-' liehe Bindung für die Optionszeit zur Folge hatte,' kann dahingestellt bleiben. Hier war es, wie der vorliegende Schriftwechsel zeigt, jedenfalls so, daß die Beklagten zu 1) und 2) bereits mit Schreiben vom 21. Januar 1966 der Fortsetzung des Vertrages ausdrücklich v/ldersprochen hatten, auf das bevorstehende Abreißen des Gebäudes hinwiesen und auch in der Folge-. zeit auf Beendigung des Mietverhältnisses drängten.
Bei dieser Sachlage wäre es "dem Kläger unbeschadet der Frage der bindenden Wirkung seiner Optionserklärung rechtlich ohne weiteres möglich gewesen, den Vertrag im Einverständnis mit den Beklagten zu dem Ablauf der ursprünglichen Vertragszeit (14. April 1966) zu beenden. Wenn er ihn gleichwohl in Kenntnis der Mängel fortgesetzt hat, so würden ihm die Mängelansprüche nur erhalten geblieben sein, wenn er spätestens zu diesem Zeitpunkt sich seine Rechte vorbehielt (§§ 539 Satz 2, 464 BGB). Denn dem Zeitpunkt der Annahme der Sache ist
 in einem Falle wie dem vorliegenden der Beginn der Optionszeit gleichzustellen. Früher, d.h. vor dem Beginn der Optionszeit, etwa erhobene Beanstandungen würden für die Annahme eines ausreichenden Vorbehalts hur ausreichen, wenn bei Beginn der verlanger-
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ten Vertragszeit für die Beteiligten zweifelsfrei
 erkennbar war, daß der Kläger nur unter dem Vorbehalt etwaiger Minderung oder Schadenersatzansprüche den Vertrag fortsetzte.
Ob. ein die Voraussetzüngen dos § Afe^fBG^Bver-füllender Vorbehalt gemacht worden ist, hat das Berufungsgericht bislang nicht untersucht. Bis jetzt steht lediglich fest, daß der Kläger bis' zuletzt den vollen Miebzins gezahlt hat. Daß das bloße Vorbringen gelegentlicher Beanstandungen - wie hier der Brief vom 11. Februar 1966 - bei vorbehaltloser Zahlung des Mietzinses dem Ausschluß der Mängelhaftung nicht entgegensteht, hat der erkennende Senat in den. angeführten Entscheidungen vom 5. Juli 1961 und vom 17. Mai 1967 (aaO) bereits ausgesprochen.
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- 1° -
3. Die Verurteilung des Erstbeklagten dem Grunde nach kann daher mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht aufrechterhalten -werden. Das ange-fochtene Urteil war demnach aufzuheben, soweit zu dem Nachteil des Erstbeklagten erkannt worden ist. In die-sem Umfange mußte die Sache zur erneuten Prüfung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden (§ 565 ZPO).
Dr. Haidinger	Dr. Kezger	Dr.	Messner
 Brarmaier
Mormann