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BGH

Gericht: BGH

hat der VIIIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 60 April 196*f unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr» Gelhaar3 Dr«> Dorschei3 Dr» Mezger3 Dr«> Messner und Mormann für Recht erkannt: Die Beklagte war Eigentumerin eines Grundstücks in auf dem die Gastwirtschaft "SflHHHB" betrieben wurde» Diese hatte sie im Jahre 19}+9 auf die Dauer von zehn Jahren an den Gastwirt Bu(ÜH^ verpachtete Im Jahre 19?2 war für den Ehemann der Beklagten, Hans ein ding- liches Nutzungsrecht (= beschränkt persönliche Dienstbarkeit) am Gastv;irtSchaftsgrundstück bestellt und ins Grundbuch eingetragen worden« Bu^^K wollte später die Pachtung wieder aufgeben« Im Frühjahr 19?+ scheiterte eine Neüver-pachtung der Gastwirtschaft an ein Ehepaar aus Bremen daran5 daß sich der Ehemann der Beklagten nicht bereit erklärte, einer Neuverpachtung zu den bisherigen Bedingungen über das Jahr 1959 hinaus (bis 196*0 zuzustimmen« An den damaligen Verhandlungen war der im gegenwärtigen Rechtsstreit als Zeuge vernommene Angestellte der Bj^-Brauerei AG H®«-* Es ist streitig 5 ob dem Kläger und seiner Frau vor Abschluß des Vertrages bekannt war, daß der Ehemann der Be» klagten ein dingliches Recht an der Gastwirtschaft hatte, und ob die Beklagte darauf hingewiesen hat, daß es, um den Vertrag für die Zeit nach 1959 gegenüber ihrem Ehemann wirk« sam zu machen5 seiner Mitwirkung bedurfte0 An den Pachtver-tragsverhandlungen im Herbst 195^ war der Ehemann der Beklagten nicht beteiligtj er wurde auch, anders als im Frühjahr 195^-j nicht von der Brauerei wegen seiner Zustimmung zu dem Vertrage befragt, sondern erhielt von ihm einige Zeit nach seinem Abschluß Kenntnisc Er unterschrieb ihn nicht und verweigerte dessen Genehmigungo Anfang i960 erhob er«, gestutzt auf sein Nutzungsrecht,Räumungsklage gegen den Kläger» Dieser verkündete der Beklagten den Streit» Durch Urteil vom 11» März i960 wurde der Kläger rechtskräftig zur Räumung verurteilt (6 C 31/60 AG Itzehoe)» Er gab die Wirtschaft an den inzwischen verstorbenen Ehemann der Beklagten heraus» Im gegenwärtigen Rechtsstreit verlangt der Kläger Erstattung der Kosten des Räumungsrechtsstreits in Höhe von 872g71 DM und die Feststellung, daß die Beklagte verpflichtet ist, ihm den Schaden zu ersetzen, der ihm vom Tage der Räumung der Gastwirtschaft an bis zu dem 15° Dezember 196^ dadurch erwächst, daß er sie herausgeben mußte» Io lo Das Berufungsgericht nimmt an, daß die Beklagte dem Kläger Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu leisten verpflichtet ist9 weil ihm der vertragsmäßige Gebrauch der ge» pachteten Gastwirtschaft aufgrund des Rechtes ihres Ehemannes entzogen wurde (§ 581 Abs» 2 ioV» mit §§ 537o 538? 2» Die Revision meint, dem Kläger stehe schon deshalb kein Schadensersatz zu, weil die Beklagte und ihr Ehemann dem Kläger den Pachtvertrag wegen Verstoßes gegen § *+ des Pachtvertrages hätten kündigen können; denn er habe nach dem Tode seiner Ehefrau die Führung der Gastwirtschaft seinem Pfleger T|H|^ übertragen» Diese Rüge muß ohne Erfolg bleiben» Das Berufungsgericht ist zwar auf den unbestrittenen Vortrag der Beklagten, daß der Kläger, der schon zu Lebzeiten seiner Frau - infolge eines Schlaganfalles - nicht mehr in der Lage war, in der Gastwirtschaft tätig zu sein, diese nach dem Tode seiner Ehefrau durch seinen gerichtlich bestellten Gebrechlichkeitspfleger führen ließ, in seinen Entscheidungsgründen nicht aus- lb Zu der Frage, ob der Kläger und seine Ehefrau von dem im Grundbuch eingetragenen Nutzungsrecht des Ehemannes der Beklagten Kenntnis gehabt hätten, führt das Berufungs« richtet habe« Auch aus der Bekundung der Zeugin J^|^ ergebe sich nicht, daß diese die Ehefrau des Klägers über die Rechte des Ehemannes der Beklagten aufgeklärt habe (BU 8), jedenfalls nicht vor dem lo« November 195^ (BU 9)» deren spätere Nachholung verabredet und deren Einholung den Pächtern überlassen worden war, wie die Beklagte behauptet, mußte sie auch diese Einlassung beweisen» Dabei kann dahingestellt bleiben, ob im Falle eines entsprechenden Nachweises davon auszugehen sein würde, die Pächter hätten das dingliche Recht des Ehemannes der Beklagten an der Gastwirtschaft seihst gekannt» Der Kläger würde alsdann jedenfalls von der Beklagten keinen Schadensersatz fordern können, weil diese ihn von Anfang an nicht darüber im unklaren gelassen hätte, daß er die Gastwirtschaft nur mit Zustimmung ihres Ehemannes über das Jahr 1959 hinaus betreiben konnte» Das Berufungsgericht hat aber diese Einlassung der Beklagten gerade als nicht erwiesen angesehen9 wobei dahingestellt bleiben mag9 ob seine Ausführungen rsogar dahin zu verstehen sind9 sie sei widerlegt; denn darauf kommt es in dem hier maßgebenden Zusammenhang noch nicht an. c) Das Berufungsgericht hat jedoch bei Prüfung der Frage, ob die Pächter nicht vor Abschluß des Pachtvertrages am Io» November 195*+ von dritter Seite darüber ausreichend aufgeklärt waren, daß die Beklagte nicht ohne Zustimmung ihres Ehemannes (über das Jahr 1959) hinaus verpachten durfte, in Verletzung von § 286 ZPO nicht alle Beweismöglichkeiten erschöpft» Es würdigt auf Seite*8 seines Urteils zwar die Aussage der im ersten Rechtszuge, jedoch zu einem anderen Beweissatz (Beweisbeschluß vom 9° Januar 1961 zu . I 2) zu Protokoll vom 1*+» Februar 1961 S» 2, 39 vernommenen Zeugin Anneliese dahin, aus ihr ergebe sich nicht, daß diese die Ehefrau des Klägers über die Rechte des Ehemannes unterrichtet habe» Für das gleiche Beweisthema war jedoch, wie die Revision mit Recht rügt, im Schriftsatz vom 25» 14ai 1962 S» 3 auch der Ehemann der Zeugin J^H^p der Rentner Willi J^B; von der Beklagten als Zeuge benannt worden». J^HÄ i*st vonl Berufungsgericht nicht vernommen worden» Dieses hat allerdings auf Seite 9 seines Urteils darauf hingewiesen, daß der Vertrag bereits am lo» November 195*+ abgeschlossen worden war, während die Pacht nach § 1 des Vertrages erst am 15» Dezember 195*+ beginnen sollte, und her- vorgehoben., die Beklagte behaupte nicht, daß der Kläger oder seine Frau schon vor dem lo» November 195*+ bei ber Zeugin J|Hfe gewohnt hätte 0 Daraus zieht es ersichtlich den Schluß9 die Zeugin JBHft könne die Pächter allenfall nach Vertragsabschluß aufgeklärt haben, was nicht erheblich sein würde» Demgegenüber macht jedoch die Revision geltend, der Beweisantrag sei eindeutig dahin gegangen, die Eheleute hätten die Pächter vor Abschluß des Pachtvertrages unterrichtete Da der Vertrag unstreitig am Io® November 195** abgeschlossen wurde, konnte deshalb der Beweisantrag nur dahin verstanden werden, daß diese Unterrichtung vorher erfolgt sein sollteo Von welchem Tage an der Kläger und seine Ehefrau vor Übernahme der Gastwirtschaft am 15° Dezember 195^ bei den Eheleuten JBBi wohnten, ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden« Bei dieser Sachlage durfte es, ohne von seinem Fragerecht nach § 139 ZPO Gebrauch zu machen, nicht ohne weiteres daraus, daß die Beklagte nicht ausdrücklich behauptet hatte, das sei schon vor dem lo«. November 195*+ gev/esen, Schlüsse gegen die Beklagte dahin ziehen, die Eheleute JflB könnten die Pächter nur spä-ter aufgeklärt haben» Die Eheleute JflIB mußten daher darüber vernommen werden, ob sie die Eheleute (Kläger und Ehefrau) über die Rechte des Ehemannes der Beklagten bereits vor dem lo» November 195^ unterricht tet hatten, insbesondere darüber, daß dieser dem Pacht-vertrag zustimmen mußte» Erst wenn geklärt ist, was sie den Pächtern im einzelnen gesagt haben, läßt sich abschließend entscheiden, wie die angeblichen Äußerungen der Ehefrau des Klägers zu beurteilen sind, die sie getan haben soll, nachdem es zu der Auseinandersetzung mit dem Ehemann der Beklagten gekommen war» Das Berufungsurteil muß mithin wegen der unter II c aufgezeigten Verfahrensmängel aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen werden, ohne daß auf das weitere Vorbringen der Revision im einzelnen eingegangen zu werden braucht; denn der Beklagten kann esrüberlassen bleiben, ihren nicht im einzelnen beschiedenen Vortrag aus der Revisionsbegründung in der neuen Verhandlung vor dem Berufungsgericht zu wiederholen und notfalls zu ergänzen ö a) Es ist gerügt, das Berufungsgericht sei auf die Angriffe der Beklagten gegen die Glaubwürdigkeit der Aussagen der Zeugen D^HIIIIB und Reipschläger im Schriftsatz vom l6o Januar 1962 nicht ausreichend eingegangenc Darin war u«a> behauptet, habe sogar die Nieß- daß dieser bis zu dem 3o° September 1959 laufende Pachtvertrag zu den alten Bedingungen notfalls auch von einem anderen Pächter abgewiekelt wurde« Die Beklagte könnte der Meinung gewesen sein? Verhalten der Beklagten für die Entstehung dieser Kosten überhaupt - adäquat - ursächlich gewesen ist«, außerdem kann auch der Gesichtspunkt des § 25^ Absc 2 BGB von Bedeutung sein9 denn der Kläger durfte jedenfalls nicht diesen Rechtsstreit durch unbegründete Einwendungen verteuern (zu vglo RGZ 77?

Zitierte Normen: § 581 BGB § 286 ZPO
BerufungsgerichtEhemannRechtGastwirtschaftPächterKlägerRevision

Volltext der Entscheidung

Verkündet	2234	016
am 60 April 196b
Klett3
JustizoberSekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
 der Witwe Katharina	G
früher	Straße3 jetzt E
in Q_______
istraße
 Beklagten und Revisionsklägerin., Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
 gegen
den Gastwirt Georg PI
Bo früher in StraßeCP9 jetzt in KüdHH^B Kreis Pil heim3 vertreten durch seinen Pfleger0 den l Otto	in	OMHMo	Straße	I
___Altersgestellten
 Kläger und Revisionsbeklagten«, - Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Dr<
hat der VIIIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 60 April 196*f unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr» Gelhaar3 Dr«> Dorschei3 Dr» Mezger3 Dr«> Messner und Mormann für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Jo Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Ober landesgerichts in Schleswig vom 13» Juli 1962 aufgehoben o
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und EntScheidung3 auch über die Kosten der Revision3 an das Berufungsgericht zurückverwiesen»
Von Rechts wegen
2 »
Tatbestand:
Die Beklagte war Eigentumerin eines Grundstücks in
 auf dem die Gastwirtschaft "SflHHHB" betrieben wurde» Diese hatte sie im Jahre 19}+9 auf die Dauer von zehn Jahren an den Gastwirt Bu(ÜH^ verpachtete Im Jahre 19?2 war für den Ehemann der Beklagten, Hans	ein	ding-
liches Nutzungsrecht (= beschränkt persönliche Dienstbarkeit) am Gastv;irtSchaftsgrundstück bestellt und ins Grundbuch eingetragen worden« Bu^^K wollte später die Pachtung wieder aufgeben« Im Frühjahr 19?+ scheiterte eine Neüver-pachtung der Gastwirtschaft an ein Ehepaar aus Bremen daran5 daß sich der Ehemann der Beklagten nicht bereit erklärte, einer Neuverpachtung zu den bisherigen Bedingungen über das Jahr 1959 hinaus (bis 196*0 zuzustimmen« An den damaligen Verhandlungen war der im gegenwärtigen Rechtsstreit als Zeuge vernommene Angestellte	der Bj^-Brauerei AG H®«-*
die die V/irtschaft mit Bier belieferte, beteiligt« Am lo« November 195^ verpachtete die Beklagte die Wirtschaft an den Kläger und seine im Jahre 1958 verstorbene Ehefrau für die Zeit vom 15° Dezember 195**- bis 15° Dezember 196*+-«
An den dem Abschluß dieses Vertrages vorangehenden Verhandlungen nahmen der schon genannte Brauereiangestellte D^~
und der Bierverleger	ein	örtlicher	Ver-
treter der B®^-Brauereia der ebenfalls als Zeuge vernommen wurde, teil«
Der Pachtvertrag enthält folgende Bestimmungen:
"Pächter ist ohne schriftliche Erlaubnis des Verpächters nicht berechtigt, den Gebrauch der Räume ganz oder teilweise, entgeltlich oder unentgeltlich, an Dritte zu überlassen (§ *t Satz 2)'' =
"Der Verpächter erteilt hiermit bis auf weiteres dem Pächter die Auflage, die sämtlichen Pachtzah-lungen von 22o,—■ bzw« DM 2259-“ an ««« Hans
(= Ehemann der Beklagten) »»» allmonatlich in seinem Aufträge zu überweisen3 da dieser das Nutzungsrecht an der Pacht hat u (§ 9)°
Am 30o Mai 1958 wurde für den Kläger eine Gebrechlichkeit Pflegschaft eingeleitet und am selben Tage der Schlachtermei ster Otto	ein	Schwager	des	Klägers«,	als	Pfleger	für
 die Wahrnehmung aller vermögensrechtlichen Angelegenheiten bestellto Dieser führte nunmehr die Gastwirtschaft„
Es ist streitig 5 ob dem Kläger und seiner Frau vor Abschluß des Vertrages bekannt war, daß der Ehemann der Be» klagten ein dingliches Recht an der Gastwirtschaft hatte, und ob die Beklagte darauf hingewiesen hat, daß es, um den Vertrag für die Zeit nach 1959 gegenüber ihrem Ehemann wirk« sam zu machen5 seiner Mitwirkung bedurfte0 An den Pachtver-tragsverhandlungen im Herbst 195^ war der Ehemann der Beklagten nicht beteiligtj er wurde auch, anders als im Frühjahr 195^-j nicht von der Brauerei wegen seiner Zustimmung zu dem Vertrage befragt, sondern erhielt von ihm einige Zeit nach seinem Abschluß Kenntnisc Er unterschrieb ihn nicht und verweigerte dessen Genehmigungo Anfang i960 erhob er«, gestutzt auf sein Nutzungsrecht,Räumungsklage gegen den Kläger» Dieser verkündete der Beklagten den Streit» Durch Urteil vom 11» März i960 wurde der Kläger rechtskräftig zur Räumung verurteilt (6 C 31/60 AG Itzehoe)» Er gab die Wirtschaft an den inzwischen verstorbenen Ehemann der Beklagten heraus»
Im gegenwärtigen Rechtsstreit verlangt der Kläger Erstattung der Kosten des Räumungsrechtsstreits in Höhe von 872g71 DM und die Feststellung, daß die Beklagte verpflichtet ist, ihm den Schaden zu ersetzen, der ihm vom Tage der Räumung der Gastwirtschaft an bis zu dem 15° Dezember 196^ dadurch erwächst, daß er sie herausgeben mußte»
- if -
Das Landgericht gab der Klage statt» Die Berufung der Beklagten blieb ohne Erfolg» Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt.; verfolgt die Beklagte ihren Klagabweisungsantrag weiter»
Entscheidungsgründe:
Io
 lo Das Berufungsgericht nimmt an, daß die Beklagte dem Kläger Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu leisten verpflichtet ist9 weil ihm der vertragsmäßige Gebrauch der ge» pachteten Gastwirtschaft aufgrund des Rechtes ihres Ehemannes entzogen wurde (§ 581 Abs» 2 ioV» mit §§ 537o 538? 5*+l BGB)o Es hält nicht für erwiesen., daß dem Kläger und seiner verstorbenen Ehefrau bei Vertragsabschluß der in dem Recht des Ehemannes Clasen bestehende Mangel bekannt war (§ 539 Satz 1, $+1 BGB)»
2» Die Revision meint, dem Kläger stehe schon deshalb kein Schadensersatz zu, weil die Beklagte und ihr Ehemann dem Kläger den Pachtvertrag wegen Verstoßes gegen § *+ des Pachtvertrages hätten kündigen können; denn er habe nach dem Tode seiner Ehefrau die Führung der Gastwirtschaft seinem Pfleger T|H|^ übertragen» Diese Rüge muß ohne Erfolg bleiben» Das Berufungsgericht ist zwar auf den unbestrittenen Vortrag der Beklagten, daß der Kläger, der schon zu Lebzeiten seiner Frau - infolge eines Schlaganfalles - nicht mehr in der Lage war, in der Gastwirtschaft tätig zu sein, diese nach dem Tode seiner Ehefrau durch seinen gerichtlich bestellten Gebrechlichkeitspfleger führen ließ, in seinen Entscheidungsgründen nicht aus-
 
drücklieh eingegangen» Das bedeutet jedoch noch nicht, daß es diesen Vortrag und den Vortrag in der Berufungsbegründung So b Ubersehen hato Vielmehr hat es sich ersichtlich die Einlassung des Klägers (im Schriftsatz vom 19° März 1962 So 3) zu eigen gemacht, die Führung der Gastwirtschaft durch einen Gebrechlichkeitspfleger bedeute keine Überlassung "an einen Dritten” im Sinne des § b des Pachtvertrageso Das ist nicht rechtsirrigo Es kommt hinzu, daß die Beklagte sich nach der in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht in ihrer Gegenwart (Protokoll vom 29° Juni 1962 in Verbindung mit der Anlage dazu) vom Prozeßbevollmächtigten des Klägers überreichten, von ihr Unterzeichneten Erklärung vom 19° März 1959 mit einem Übergang der Rechte und Pflichten aus dem Pachtvertrag auf den Pfleger ausdrücklich einverstanden erklärt hatteo Zu diesem Übergang ist es
„ nicht
 ersichtlich nur deshalb/gekommen, weil das Vormundschaftsgericht einen entsprechenden Vertrag zwischen dem Kläger und seinem Pfleger vom 29° Juli 1959 nicht mehr vor Erlaß des Räumungsurteils genehmigte 0 Daß die Y/irtschaft durch einen Pfleger geführt wurde, läßt - im Gegensatz zur Auffassung der Revision - den Schadensersatzanspruch des Klägers grundsätzlich unberührt; denn ihm standen auf jeden Fall die Überschüsse aus der Führung der Wirtschaft zu0 Die Tatsache, daß der Pfleger für den Betrieb der Wirtschaft eine Vergütung erhalten mußte, schließt solche Überschüsse nicht auso Auf jeden Fall hatte der Kläger den Vorteil, daß er in der Wirtschaft sein Unterkommen hatte und in ihr auch mitverpflegt wurde»
II.
lb Zu der Frage, ob der Kläger und seine Ehefrau von dem im Grundbuch eingetragenen Nutzungsrecht des Ehemannes der Beklagten Kenntnis gehabt hätten, führt das Berufungs«
 
gericht aus, die Beklagte müsse sich entgegenhalten lassen, daß in § 9 des Pachtvertrages ein solches Recht nicht erwähnt, sondern nur von einem "Recht an der Pacht" gesprochen sei« Damit könne nur der Pachtzins gemeint seinu Überhaupt sei der Vortrag der Beklagten "in sich nicht ohne Widerspruch"« Nach ihrer Einlassung sei es folgerichtige v/enn sie, wie die Zeugen	und	Re^mH^	eidlich
 bekundet hätten, erklärt habe, ihr Ehemann brauche nicht mitzuwirkeno Es sei auch weder bewiesen, daß die Beklagte ihre Meinung, der Kläger und seine Ehefrau müßten sich im Jahre 1959 als Pächter um das Einverständnis des Ehemannes	bemühen, diesen bei Vertragsabschluß eindeutig
 kundgetan habe, noch daß sie erklärt habe, ohne das Einverständnis ihres Ehemannes könne es im Jahre 1959 Schwierigkeiten geben, weil er alsdann nach Beendigung des laufenden Pachtvertrages (mit BuflH^) seine Rechte aus dem -Nießbrauch, geltend machen könne (BIT 6, 7)« Die Beteiligten hätten daher nicht auf den Gedanken zu kommen brauchen, zu dem Vertrage habe es auch der Zustimmung des Ehemannes bedurft o Für den Kläger und seine Ehefrau sei es sachgemäß gewesen, wenn der Brauereiangestellte D0|HK die Beklagte vor Vertragsabschluß nach den Rechten des Ehemannes und der Notwendigkeit seiner Mitwirkung ausdrücklich befragt habe« Daß die Beklagte, wie die Zeugen	und Re^~
bekundet hätten, die Frage	ausdrücklich
 verneint habe, werde durch die Aussage keines der Zeugen widerlegt« Es sei auch nicht erwiesen, auch nicht unter Beweis gestellt, daß	die	Pächter von seiner
- nach Behauptung der Beklagten - im Frühjahr erworbenen Kenntnis vom Nutzungsrecht des Ehemannes	unter-
richtet habe« Auch aus der Bekundung der Zeugin J^|^ ergebe sich nicht, daß diese die Ehefrau des Klägers über die Rechte des Ehemannes der Beklagten aufgeklärt habe (BU 8), jedenfalls nicht vor dem lo« November 195^ (BU 9)»
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2o Die Revision greift diese Ausführungen des Berufungsgerichts, die sich zwar weitgehend auf tatrichterlichem Gebiet bewegen und deshalb einer Nachprüfung im Revisionsverfahren nur beschränkt zugänglich sind, im Ergebnis mit Er- | folg an«	|
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a)	Unzutreffend ist allerdings die Ansicht der Revision, t
dos Berufungsgericht habe die Beweislast verkannt» Der K1U-	|
ger hatte aufgrund des dinglichen Rechts des Ehemannes der	[■
Beklagten	die	Gastwirtschaft an	diesen herausgeben müssen»	f
Für diesen Mangel des Pachtgegenstandes im Sinne von §§ 537a	|
538 ioVo mit § 5*+l BGB muß die Beklagte kraft Garantiehaf-	i:
tung einstehen und dem Kläger Schadensersatz wegen Nichter-	*
füllung leisten» Ihren Einwand aus § 539 Satz 1 BGB - § 539 t Satz 2 BGB ist in § 5^1 BGB nicht mit in Bezug genommen -,
dem Kläger (oder seiner Ehefrau) sei der Mangel, d»h» das dingliche Recht des Ehemannes an der PachtSache bekannt	f
gewesen, muß die Beklagte beweisen» Aus dem Mietvertrag er-	%
gab sich Uber eine solche Kenntnis nichts, der Wortlaut des	I
§ 9 sprach eher gegen sie und dafür, daß die Pächter nur	|
über ein Recht des Ehemannes der Beklagten an der Pacht, nicht aber am Pachtgegenstand unterrichtet waren»
b)	Da sich aus dem Pachtvertrag selbst, von dessen Vollständigkeit und Richtigkeit auszugehen ist, auch nicht er-	f
gab, daß er für die Zeit nach dem Jahre 1959 der Zustimmung	\
des Ehemannes der Beklagten bedurfte, und auch nicht, daß	:
deren spätere Nachholung verabredet und deren Einholung
 den Pächtern überlassen worden war, wie die Beklagte behauptet, mußte sie auch diese Einlassung beweisen» Dabei kann dahingestellt bleiben, ob im Falle eines entsprechenden Nachweises davon auszugehen sein würde, die Pächter hätten das dingliche Recht des Ehemannes der Beklagten an
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der Gastwirtschaft seihst gekannt» Der Kläger würde alsdann jedenfalls von der Beklagten keinen Schadensersatz fordern können, weil diese ihn von Anfang an nicht darüber im unklaren gelassen hätte, daß er die Gastwirtschaft nur mit Zustimmung ihres Ehemannes über das Jahr 1959 hinaus betreiben konnte» Das Berufungsgericht hat aber diese Einlassung der Beklagten gerade als nicht erwiesen angesehen9 wobei dahingestellt bleiben mag9 ob seine Ausführungen rsogar dahin zu verstehen sind9 sie sei widerlegt; denn darauf kommt es in dem hier maßgebenden Zusammenhang noch nicht an.
c)	Das Berufungsgericht hat jedoch bei Prüfung der Frage, ob die Pächter nicht vor Abschluß des Pachtvertrages am Io» November 195*+ von dritter Seite darüber ausreichend aufgeklärt waren, daß die Beklagte nicht ohne Zustimmung ihres Ehemannes (über das Jahr 1959) hinaus verpachten durfte, in Verletzung von § 286 ZPO nicht alle Beweismöglichkeiten erschöpft» Es würdigt auf Seite*8 seines Urteils zwar die Aussage der im ersten Rechtszuge, jedoch zu einem anderen Beweissatz (Beweisbeschluß vom 9° Januar 1961 zu .
I 2) zu Protokoll vom 1*+» Februar 1961 S» 2, 39 vernommenen Zeugin Anneliese	dahin,	aus	ihr	ergebe sich
 nicht, daß diese die Ehefrau des Klägers über die Rechte des Ehemannes	unterrichtet	habe»	Für	das gleiche
 Beweisthema war jedoch, wie die Revision mit Recht rügt, im Schriftsatz vom 25» 14ai 1962 S» 3 auch der Ehemann der Zeugin J^H^p der Rentner Willi J^B; von der Beklagten als Zeuge benannt worden». J^HÄ i*st vonl Berufungsgericht nicht vernommen worden» Dieses hat allerdings auf Seite 9 seines Urteils darauf hingewiesen, daß der Vertrag bereits am lo» November 195*+ abgeschlossen worden war, während die Pacht nach § 1 des Vertrages erst am 15» Dezember 195*+ beginnen sollte, und her-
vorgehoben., die Beklagte behaupte nicht, daß der Kläger oder seine Frau schon vor dem lo» November 195*+ bei ber Zeugin J|Hfe gewohnt hätte 0 Daraus zieht es ersichtlich den Schluß9 die Zeugin JBHft könne die Pächter allenfall nach Vertragsabschluß aufgeklärt haben, was nicht erheblich sein würde» Demgegenüber macht jedoch die Revision geltend, der Beweisantrag sei eindeutig dahin gegangen, die Eheleute	hätten	die	Pächter vor Abschluß des
 Pachtvertrages unterrichtete Da der Vertrag unstreitig am Io® November 195** abgeschlossen wurde, konnte deshalb der Beweisantrag nur dahin verstanden werden, daß diese Unterrichtung vorher erfolgt sein sollteo Von welchem Tage an der Kläger und seine Ehefrau vor Übernahme der Gastwirtschaft am 15° Dezember 195^ bei den Eheleuten JBBi wohnten, ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden« Bei dieser Sachlage durfte es, ohne von seinem Fragerecht nach § 139 ZPO Gebrauch zu machen, nicht ohne weiteres daraus, daß die Beklagte nicht ausdrücklich behauptet hatte, das sei schon vor dem lo«. November 195*+ gev/esen, Schlüsse gegen die Beklagte dahin ziehen, die Eheleute JflB könnten die Pächter nur spä-ter aufgeklärt haben» Die Eheleute JflIB mußten daher darüber vernommen werden, ob sie die Eheleute (Kläger und Ehefrau) über die Rechte des Ehemannes der Beklagten bereits vor dem lo» November 195^ unterricht tet hatten, insbesondere darüber, daß dieser dem Pacht-vertrag zustimmen mußte» Erst wenn geklärt ist, was sie den Pächtern im einzelnen gesagt haben, läßt sich abschließend entscheiden, wie die angeblichen Äußerungen der Ehefrau des Klägers zu beurteilen sind, die sie getan haben soll, nachdem es zu der Auseinandersetzung mit dem Ehemann der Beklagten gekommen war»
- Io
III,
Das Berufungsurteil muß mithin wegen der unter II c aufgezeigten Verfahrensmängel aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen werden, ohne daß auf das weitere Vorbringen der Revision im einzelnen eingegangen zu werden braucht; denn der Beklagten kann esrüberlassen bleiben, ihren nicht im einzelnen beschiedenen Vortrag aus der Revisionsbegründung in der neuen Verhandlung vor dem Berufungsgericht zu wiederholen und notfalls zu ergänzen ö
Es mag für die neue Verhandlung nur bemerkt werden:
a)	Es ist gerügt, das Berufungsgericht sei auf die
 Angriffe der Beklagten gegen die Glaubwürdigkeit der Aussagen der Zeugen D^HIIIIB und Reipschläger im Schriftsatz vom l6o Januar 1962 nicht ausreichend eingegangenc Darin war u«a> behauptet,	habe	sogar die Nieß-
brauchbestellungsurkunde eingesehen«. Für diesen Tatsa-chenvortrag war Beweis durch Vernehmung der Angestellten Hanna	als Zeugin angetreten, die vom Berufungsge-
richt nicht vernommen worden ist. Dieses hat allerdings unterstellt, der Zeuge	habe	bei	Vertragsabschluß
 gewußt, daß der Ehemann	aufgrund	dinglicher Rechte
 nutzungsberechtigt an der Gastwirtschaft war«, Es bleibt aber offen, ob es nicht auch davon hätte ausgehen müssen, daß DHH» unter Eid :die Unwahrheit gesagt hatte, sowie, daß seiner Aussage alsdann keinerlei Bedeutung mehr bei-gemessen werden konnte«.
b)	Das Berufungsgericht wird auch Gelegenheit haben, seine Auffassung zu überprüfen, ob das Verhalten und der Vortrag der Beklagten so widerspruchsvoll sind, wie es
 
bisher glaubte? annehmen zu können* Es war ersichtlich nie streitig? daß der Ehemann	dessen	Dienstbarkeit	erst
 nach der Verpachtung der Gastwirtschaft an BuflHB bestellt und eingetragen wurde? damit einverstanden war? daß dieser bis zu dem 3o° September 1959 laufende Pachtvertrag zu den alten Bedingungen notfalls auch von einem anderen Pächter abgewiekelt wurde« Die Beklagte könnte der Meinung gewesen sein? sie habe 195*+ allein unterschreiben dürfen? wenn nur ihr Ehemann noch 1959 unterschrieb? was im Ergebnis auch grundsätzlich richtig war« Von Bedeutung könnte in diesem Zusammenhang auch sein? daß Bu^H^K als Zeuge bekundet hat (ProtoVo 1^« Februar 1961 S« 5)? er meine? es hätten zwei Pachtverträge zur Erörterung gestanden? ein Pachtvertrag für seine Pachtzeit bis 1959 und ein zweiter Pachtvertrag darüber hinaus bis 196k-« Schließlich könnte es auch bei der Prüfung? ob sich Schlüsse gegen die Glaubwürdigkeit der Darstellung der Beklagten aus der Formulierung des Pachtvertrages ziehen lassen? darauf ankommen? wer diesen Vertrag entworfen hat? an dessen Abschluß die Beklagte ersichtlich von allen "Beteiligten” das geringste Interesse hatte5 denn ihr stand die Pacht? solange ihr Ehemann lebte? nicht zu« Es ist auch nicht erkennbar? daß sie ein besonderes eigenes Interesse an dem PachterWechsel und an der mit Schreibmaschine eingefügten Formulierung-;der §§ 6?
8 und lo des Vertrages hatte« Dadurch wurden nämlich im wesentlichen die Hechte des Vorpächters BulH|0 und vor allem die der Bj^-Brauerei geregelt? deren Angestellter D^B ersichtlich deshalb sich in die Verhandlungen sowohl im Frühjahr wie im Herbst 195*+ maßgeblich eingeschaltet hat«
c)	Schließlich wird das Berufungsgericht auch seine Auffassung? daß die Beklagte dem Kläger für die Kosten des Vorprozesses ersatzpflichtig ist? zu überprüfen haben« Einmal wird es darauf ankommen? ob das beanstandete
12 -
Verhalten der Beklagten für die Entstehung dieser Kosten überhaupt - adäquat - ursächlich gewesen ist«, außerdem kann auch der Gesichtspunkt des § 25^ Absc 2 BGB von Bedeutung sein9 denn der Kläger durfte jedenfalls nicht diesen Rechtsstreit durch unbegründete Einwendungen verteuern (zu vglo RGZ 77? 29 und das nicht veröffentlichte Urteil des erkennenden Senats vom 2o» Dezember 1961 - VIII ZR 96/60 So 39? ^0)0
IV.
Da die Kostenentscheidung für das Revisionsverfahren von dem endgültigen Ausgang des Rechtsstreits abhängt«; war sie dem Berufungsgericht zu übertragen»
Dro Gelhaar Dr» Dorschei Dro Mezger
 Dr0 Messner Mormann