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BGH · VIII ZR 229/6

Gericht: BGH · Aktenzeichen: VIII ZR 229/6

■Ke i sen Reisebüro Sch(m|,l0 Die Beklagte ist eine Gesellschaft nach englischem Recht, die sich u.a. mit; der Durchführung von Charterflügen befaßt und eine Niederlassung in hato Die Parteien standen seit Herbst 1957 in Geschäftsverbindung, in deren Verlauf der Kläger mit der Beklagten Chartei*verträge abschloß, bei denen er auf den Preis einen Nachlaß von 7?5 # erhielt. Durch seine, des Klägers Vermittlung habe die Beklagte mit der Flugtouristik GmbH Verträge über Charterflüge abgeschlossen und daraus im Sommer 1959 Einnahmen von 852 800 DM erzielt. Einen Teilbetrag von 10 000 DM seiner Forderung hat der Kläger abgetreten» Er hat im Rechtsstreit beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 10 000 DM an den Abtretungsempfänger und eines weiteren Teilbetrages von 1780 DM nebst Zinsen auf 11 780 Dtl an ihn selbst zu verurteilen» Die Beklagte bestreitet, daß mit dem Kläger eine Abrede über eine Provisions Zahlung für die Vermittlung von Charterflügen des Sommers 1959 getroffen sei» Sie behauptet, SnfHHb habe lediglich für Vermittlung von Flügen in der 'Weihnachtszeit 1958 eine Provision zugesagt. Sie verlangt mit der Widerklage Zahlung des bei der Abrechnung festgestollten Saldos von 10 080 DM und eines weiteren dabei nicht berücksichtigten Betrages von 2975 DM-'.aus einer Rechnung vom 11. Das Berufungsgericht hat darüber, nach welcher Richtung der Parteiwille gegangen ist, keine ausdrücklichen Feststellungen getroffen, wie es überhaupt eine nähere Begründung für die Anwendung deutschen Rechtes nicht gegeben hat. BeflHP abgehenden Luftreisen veranstaltet* Der Kläger, ein Deutscher, war Inhaber eines deutschen Reisebüros, Ihm war nach seiner Darstellung eine Provision versprochen worden für die Vermittlung von Verträgen über Charterflüge, die im Rahmen des Betriebes der Beklagten ab BeflBl erfolgen sollten» Die Tätigkeit, für die dem Kläger angeblich Provision gebührt, war also in der Hauptsache in Deutschland auszuführen» Daß eine Provision in deutscher Währung zu zahlen wäre, kann einem Zweifel nicht unterliegen, ebenso wie die Beklagte unstreitig ihre sonstigen Geschäfte in deutscher Y/ährung abgerechnet hat» Das behauptete Rechtsverhältnis zwischen den Parteien hatte danach im deutschen Rechtsgebiet seinen Schwerpunkt» Das rechtfertigt die Anwendung deutschen Rechtes (BGHZ 19.>110,115). 1» Das Berufungsgericht nimmt an, eine Vereinbarung über die Zahlving einer Provision für die Vermittlung von Charterflügen im Sommer 1959 sei nicht wirksam zustande gekommen» BlflHHl habe, so stellt das Berufungsgericht fest, nicht selbständig Charterverträge von einem solchen Umfange, daß sie sich über den Sommer erstreckten, abschließen können» Damit will das Berufungsgericht ersichtlich sagen, er habe auch keine Vollmacht gehabt, Verträge über die Zahlung von Provision für derartige Charterverträge einzugehen. Es sieht auf Grund der Bekundung des Zeugen SnjfH^ a-Ls erwiesen an, die von Sn^m^ in englischer Sprache abgegebenen Erklärungen hätten dahin gelautet, daß er dem Kläger eine Zusage nur für das sogenannte Weihnachtsprogramm 1958 der Beklagten mache» Dagegen habe er keine Zusage für den Sommer 1959 abgegeben» Die Urtcilsgründe enthalten aber keine eindeutige Feststellung, ob der als Dolmetscher für Sndfr tätige Zeuge Blg0B^^e Erklärungen des Sntffllfc dem Kläger zutreffend dahin übersetzt hat, daß dieser Provision nur für die Vermittlung von Charterflügen während der Y/eihnachtszeit 1958 erhalten solle. Zugunsten der Revision muß davon ausgegangen werdon, daß das Berufungsgericht unterstellt, und zwar nicht nur als Hilfserwägung, 'BlMKKKKk habe die Erklärungen des Sntfto mi unrichtig dahin übersetzt, dem Kläger solle für die Vermittlung von Charterflügen allgemein, also insbesondere des Sommers 19595 eine Provision gewährt werden. Der Kläger habe seit November 1953 der Auffassung sein können, die Beklagte sei mit einer Provision für Vermittlung von Flügen im Sommerprogramm 1959 einverstanden. Eine Duldungsvollmacht würde voraussetzen, daß BlflHIft schon früher unter Überschreitung seiner Befugnisse Verträge, die im Zusammenhang mit Charterverträgen großen Umfanges standen, abgeschlossen hätte, daß die Beklagte oder mindestens Snflfc dieses Verhalten gekannt und geduldet hätten und der Kläger diese Duldung dahin hätte acuten dürfen, Bltffe 4BI habe auch insoweit Vollmacht. artiges Verhalten des Bli & hätten es aber/kennen und verhindern können, Fehl geht daher auch die Ansicht der Revision, das Berufungsgericht hätte das Bestätigungsschreiben, das Blf|^B^^ unter dem 25« Februar 1959 ausgestellt hat, nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht der Beklagten zurechnen und als Verzicht auf das Recht zur Anfechtung werten müssen. b) Die Revision meint, das Berufungsgericht habe bei seiner Würdigung, daß Sn^HBl selbst die behauptete Provisionsabrede nicht getroffen habe, unter Verletzung von Verfahrensvorschriften den Zeugen SnflHHIl für glaubwürdig gehalten. Der Zeuge Sn^|B^ hat hierzu bei seiner Vernehmung vom 24, Juni I960 angegeben, er habe 2 1/2 $ für alle die Öharterflüge angoboten, die während der Weih-nachtsperiode von dem Kläger über das mit dem Senat bereits vereinbarte Kontingent hinaus vermittelt werden würden. spreche eine Provision für die Vermittlung von Sommer-Charterflügen, eine Würdigung nicht erforderlich* Wenn schließlich die Revision mit weiteren Erwägungen die Glaubwürdigkeit des SnjflBm angreift, begibt sie sich auf das ihr verschlossene Gebiet der Beweiswürdigung. Die Beklagte wäre daher grundsätzlich an das gebunden, was Bl^||fc als Erklärung des Zeugen ßn^HHB übersetzt hat* Überträgt der Dolmetscher allerdings bewußt falsch, so entfällt wie bei einer Übermittlung durch Boten eine Bindung (RG HRR 1940, Nr.1278); Soergol/Siebert BGB 9*Aufl. In diesem Fall müßte also, wie das Berufungsgericht mit Recht meint, die Beklagte sich die übermittelte Erklärung als ihre eigene cntgegenhalten lassen, wenn sic sie nicht wirksam angefochten hat. Zur Begründung für die Annahme, daß die Beklagte oinc Anfechtung unverzüglich erklärt habe, verweist das Berufungsgericht auf das Urteil dos Landgerichts„ Dieses führt aus, die innerhalb des Rechtsstreits erklärte Anfechtung sei nicht verspätet. Kenntnis von dem Anfechtungsgrund, d.h. von der Tatsache, daß bei der Besprechung im November 1958 Erklärungen falsch übersetzt worden sind, habe die Beklagte erst durch die Aussage der Zeugen Bl^Hi^, Brunhilde und Sc^HP erlangt. Wenn das Landgericht von einer Anfechtung spricht, die unverzüglich nach dieser Beweisaufnahme erfolgt sei, so meint es ersichtlich, daß die Beklagte im Schriftsatz vom 26. Y/ird berücksichtigt, daß die Abschrift des Vernehmungsprotokolls dem Prozeßbevollmächtigten der Beklagten am 9» März i960 übersandt worden ist, daß dieser die Abschrift seiner Auftraggeberin woiter-reichen mußte und daß die Beklagte ein ausländisches Unternehmen ist, so stellt ec keinen Rechtsirrtun dar, wenn das Berufungsgericht die Anfechtung durch einen am Sonnabend dem 26. 3. Nach alledem nimmt das Berufungsgericht ohne Rechts-verstoß an, daß keine wirksamen Vereinbarungen zwischen den Parteien darüber bestanden haben, der Kläger solle eine Maklertätigkeit oder eine sonstige Tätigkeit für die Eeklagte in Chartergeschäft des Sommers 1959 ausüben oder eine Provision bei dem Zustandekommen von Charterverträgen erhalten. Das Berufungsgericht hält einen Anspruch unter diesem Gesichtspunkt nicht für gegeben, weil der Kläger nicht durch seine Tätigkeit zun Abschluß des Vertrages zwischen der Beklagten und der D^Mm Plugtouristik GmbH beigotragen habe. Das Berufungsgericht hält aber auch insoweit die Berufung für zulässig, weil der Kläger durch sein Vorbringen,; unit dem er die Berufung zur Klage begründet hat, auch das Urteil des Landgerichts hinsichtlich der Widerklage angegriffen habe» Denn das Landgericht habe über die Berechtigung der Widerklage nur entscheiden können, wenn es die Klage als unbegründet angesehen habe, weil andernfalls die Forderung der Beklagten gegen den Kläger durch die erklärte Aufrechnung erloschen gewesen wäre. Die Beklagte hat mit der V/iderklage Zahlung des Saldobetrages von 10 080 DM und eines weiteren Betrages von 2975 DM erlangt. die bestrittenen Posten von 2800 und 1184 DM anbelangt, so ist das Vorbringen des Klägers mit dem Berufungsgericht dahin aufzufassen, daß er mit seiner Provisionsfoi’dcrung hilfsweiso, d.h. für den Fall, daß das Gericht eine Tilgung durch Zahlung nicht für erwiesen hält, auch gegenüber der dann bestehenden weiteren Forderung der Beklagten aufrechne. Das Berufungsgericht führt hierzu aus, die Zahlung von 2800 DH sei in der Aufstellung der Beklagten nicht aufgeführte Aus der Quittung vom 19« August 1958 ergebo sich nicht, daß die Beklagte diesen Betrag erhalten habe, zu demal sie unbestritten ihrerseits behauptet habe, daß sie einen Plug nach überhaupt nicht durchge- Sie hat in demselben Schriftsatz aber ausdrücklich vorgetragen, der Kläger wolle den die Quittung betreffenden Einzelposten geltend machen, ohne seine Entstehung zu substantiieren; mit Recht nehme der Vorderrichter an, daß dieser Betrag beim Jahresabschluß-Saldo für 1958 berücksichtigt sei, wenn die Beklagte ihn erhalten hatte. Die Behauptung, daß der Betrag beim Jahresabschluß berücksichtigt worden sei, hat die Beklagte zwar nach den Gründen des Berufungsurteils fallen lassen. Ihre Erklärung im Schriftsatz vom 4«, Februar 1961 zeigt aber, daß über den Zeitpunkt, der in der Quittung für die Zahlung angegeben ist, keine Unklarheit bestanden hat. Die Revision rügt weiter, das Berufungsgericht habe die vom Kläger angebotenen Beweise dafür, daß der Betrag an den Zeugen BltfflBB oder einen von ihm Beauftragten gezahlt worden sei, nicht erhoben» Bornot trage mit Rücksicht auf die Quittung nicht der Kläger die Beweislast für die Zahlung, sondern die Beklagte die Beweislast dafür, daß der Betrag bei ihr nicht eingegangen sei. Der Revision ist zuzugeben, daß das Berufungsgericht ohne Beweiserhebung nicht annehmen durfte, es sei nicht erwiesen, daß die Beklagte den Betrag erhalten habe. Die Entscheidung des Berufungsgerichts wird aber von der weiteren Begründung getragen, die Beklagte habe unbestritten behauptet, daß sie einen Flug nach überhaupt nicht durchgeführt habe. Der Kläger hätte behaupten und unter Beweis stellen müssen, daß er den in der Quittung genannten Betrag zur Abgeltung einer in der Abrechnung enthaltenen Forderung der Beklagten für eine Flugreise nach gezahlt hat. Bas Berufungsgericht häl-t dieses Schreiben nicht für ausreichend, um eine Überweisung an die Beklagte nachzuweisen* Es meint, der Kläger hätte nachweisen müssen, daß die Überweisung tatsächlich erfolgt sei* Dieser Nachweis wäre dem Kläger bei der Lange der dazwischenliegenden Zeit auch durchaus möglich gewesen* Da aber das Berufungsgericht zu Recht feststolle, daß die Überweisung in fraglichen Saldo nicht aufgeführt ist, hätte zu Gunsten des Klägers die Zahlung als erfolgt anerkannt werden müssen. Die Revision irrt aber in der Annahme, die Beklagte habe den Empfang nicht ausdrücklich bestritten, so daß er nach § 138 Abs.3 ZPO als zugestanden anzusehen sei. Es ist denkbar, daß die Überweisung versehentlich unterblieben ist oder daß sie, weil das bei der Überweisung mißverständliche Angaben gemacht hat, zur Abdeckung einer anderen Schuld als der des Klägers verwendet worden ist.

Zitierte Normen: § 120 BGB § 354 HGB § 683 BGB § 354 HGB § 519 ZPO
BerufungsgerichtZahlungErklärungZeugeKlägerProvisionRevision

Volltext der Entscheidung

VIII ZR 229/6.1
Verkündet am 19o November 1962 ,, Justizobersekretär Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
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X/
Im Namen des Volkes
 In dem Rechtsstreit
 des Kaufmanns Joachim B Ud*P3traße früher in Be Straße 0,
Klägers, Widerbeklagten und RevisionsJclägers - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof.Dr
 gegen
die Firma	in	•,	Street
 vertreten durch ihren Geschäftsführer D. J.
1q4HB9 dieser vertreten durch den Leiter der Filiale der beklagten Firma für Deutschland Hr. MfllH in Be1
Halle
 Beklagte, Widerklägerin und Revisionsbeklagte,
- ProzeßbevollmächtigtersRechtsanwalt Dr
 hat der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs a\if die mündliche Verhandlung vom 19* November 1962 unter Mit-wirkung des Senatspräsidenten Dr.Haidinger sowie der Bundesrichter Artl, Dr.Dorschel, Dr.Itezger und Hormsnn
 für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 14. Februar 1961 wird auf Kosten des Klägers zurückgewie s en.
Von Rechts wegen
2
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Tatbestand s
Der Kläger war Inhaber der Firma nT{
■Ke i sen
 Reisebüro Sch(m|,l0 Die Beklagte ist eine Gesellschaft nach englischem Recht, die sich u.a. mit; der Durchführung von Charterflügen befaßt und eine Niederlassung in
 hato Die Parteien standen seit Herbst 1957 in Geschäftsverbindung, in deren Verlauf der Kläger mit der Beklagten Chartei*verträge abschloß, bei denen er auf den Preis einen Nachlaß von 7?5 # erhielt.
Der Kläger behauptet, ihm sei im November 1958 anläßlich einer Besprechung mit dem kaufmännischen Direktor der Beklagten SnflHHpund <*em	äer
 Niederlassung der Beklagten	zugesagt
 worden, daß er für die Vermittlung von Charterverträgen für den Sommer 1959 eine Provision von 2,5 *£> erhalten solle. Palls er mehr als 900 Flugstunden vermittele, habe ihm noch ein Zuschlag gewährt werden sollen. Das Abkommen habe BlflHfe für die Beklagte am 25«. Februar 1959 mit einem Schreiben bestätigt, das unstreitig folgenden Inhalt hats
"Y/ir möchten hiermit bestätigen, daß ein Abkommen getroffen wurde im Beisein von Mr. Sn dem Unterzeichneten, daß v/ir, die Pin bereit sind, Ihnen eine Provision in Hoho von 2 1/2 cß> für Vermittlung der	zu	zahlen.11
ist die Typenbezeichnung eines Flugzeuges, das die Beklagte einzusetzen pflegte). Durch seine, des Klägers Vermittlung habe die Beklagte mit der Flugtouristik GmbH Verträge über Charterflüge abgeschlossen und daraus im Sommer 1959 Einnahmen von 852 800 DM erzielt. Sie sei ihm daher zur Zahlung einer Provision von 21 300 DM verpflichtet.
 
Von diesem Betrage hat der Kläger ursprünglich einen Betrag von 10 080 DM abgesetzt, den er nach einer auf den 31» Dezember 1958 vorgenommenen Abrechnung aus der Geschäftsverbindung geschuldet habe. Im Laufe des Rechtsstreits hat er vorgetragen, bei der Abrechnung seien eine von ihm am 19- August 1958 mittels Barschecks an Sl^BIB geleistete Zahlung von 2000 DM und eine im November 1958 in seinem Aufträge von dem Be^H^^ Frachtenkontor geleistete Zahlung von 1184 DM nicht berücksichtigt worden»
Einen Teilbetrag von 10 000 DM seiner Forderung hat der Kläger abgetreten» Er hat im Rechtsstreit beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 10 000 DM an den Abtretungsempfänger und eines weiteren Teilbetrages von 1780 DM nebst Zinsen auf 11 780 Dtl an ihn selbst zu verurteilen»
Die Beklagte bestreitet, daß mit dem Kläger eine Abrede über eine Provisions Zahlung für die Vermittlung von Charterflügen des Sommers 1959 getroffen sei» Sie behauptet, SnfHHb habe lediglich für Vermittlung von Flügen in der 'Weihnachtszeit 1958 eine Provision zugesagt. Sie verlangt mit der Widerklage Zahlung des bei der Abrechnung festgestollten Saldos von 10 080 DM und eines weiteren dabei nicht berücksichtigten Betrages von 2975 DM-'.aus einer Rechnung vom 11. November 1958, der im Revisionsrechtszuge nicht mehr streitig ist, sov/ie der Zinsen auf diese Beträge.
Das Landgericht und das Berufungsgericht haben die Klage abgev/iesen und nach dem Anträge der Widerklage erkannt.
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Mit der Revision verfolgt der Kläger seine Klageansprüche weiter und erstrebt die Abweisung der Y/ider-klageo Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.
Entscheidungsgründe s
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 Das Berufungsgericht hat die Ansprüche der Parteien nach deutschem Recht beurteilt«, Die Revisionserwiderung glaubt, die Vertragsbeziehungen zwischen den Parteien hätten englischem Recht unterstellt werden müssen«, Die Anwendung deutschen Rechtes ist indessen unbedenklich. Für die Präge, welchem Recht ein schuldrechtlicher Vertrag zwischen einem Inländer und einem Ausländer unterstellt werden muß, ist nach anerkannter Rechtsauffassung in erster Linie der ausdrücklich oder stillschweigend erklärte Parteiv/illc, gegebenenfalls der sogenannte mutmaßliche Parteiwille, notfalls der Erfüllungsort entscheidend (BGHZ 19,110,111). Das Berufungsgericht hat darüber, nach welcher Richtung der Parteiwille gegangen ist, keine ausdrücklichen Feststellungen getroffen, wie es überhaupt eine nähere Begründung für die Anwendung deutschen Rechtes nicht gegeben hat. Ersichtlich hat es aber angenommen, daß jedenfalls der Wille, ein etwaiges Provisionsversprechen englischem Recht zu unterstellen, nicht erklärt worden ist. Denn andernfalls hätte es englisches Recht anwenden müssen. Die Beklagte ist zwar ein ausländisches Unternehmen, sie unterhält aber in BefM^wenn nicht eine Zweigstelle, so doch mindestens einen festen und dauerhaften 'feil ihres Unternehmens, der die von
 
BeflHP abgehenden Luftreisen veranstaltet* Der Kläger, ein Deutscher, war Inhaber eines deutschen Reisebüros, Ihm war nach seiner Darstellung eine Provision versprochen worden für die Vermittlung von Verträgen über Charterflüge, die im Rahmen des	Betriebes	der
 Beklagten ab BeflBl erfolgen sollten» Die Tätigkeit, für die dem Kläger angeblich Provision gebührt, war also in der Hauptsache in Deutschland auszuführen» Daß eine Provision in deutscher Währung zu zahlen wäre, kann einem Zweifel nicht unterliegen, ebenso wie die Beklagte unstreitig ihre sonstigen Geschäfte in deutscher Y/ährung abgerechnet hat» Das behauptete Rechtsverhältnis zwischen den Parteien hatte danach im deutschen Rechtsgebiet seinen Schwerpunkt» Das rechtfertigt die Anwendung deutschen Rechtes (BGHZ 19.>110,115).
B»
I» (Klage)
1» Das Berufungsgericht nimmt an, eine Vereinbarung über die Zahlving einer Provision für die Vermittlung von Charterflügen im Sommer 1959 sei nicht wirksam zustande gekommen»
BlflHHl habe, so stellt das Berufungsgericht fest, nicht selbständig Charterverträge von einem solchen Umfange, daß sie sich über den Sommer erstreckten, abschließen können» Damit will das Berufungsgericht ersichtlich sagen, er habe auch keine Vollmacht gehabt, Verträge über die Zahlung von Provision für derartige Charterverträge einzugehen. Das Berufungsgericht prüft weiter, ob der Zeuge Sn^m^, den es ersichtlich zu dem Abschluß eines Vertrages, wie er nach Darstellung
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dec Klägers abgeschlossen sein soll, für bevollmächtigt hält, dem Kläger die Zusage einer Provisionszoh-lung gemacht habe. Es sieht auf Grund der Bekundung des Zeugen SnjfH^ a-Ls erwiesen an, die von Sn^m^ in englischer Sprache abgegebenen Erklärungen hätten dahin gelautet, daß er dem Kläger eine Zusage nur für das sogenannte Weihnachtsprogramm 1958 der Beklagten mache» Dagegen habe er keine Zusage für den Sommer 1959 abgegeben» Die Urtcilsgründe enthalten aber keine eindeutige Feststellung, ob der als Dolmetscher für Sndfr tätige Zeuge Blg0B^^e Erklärungen des Sntffllfc dem Kläger zutreffend dahin übersetzt hat, daß dieser Provision nur für die Vermittlung von Charterflügen während der Y/eihnachtszeit 1958 erhalten solle. Zugunsten der Revision muß davon ausgegangen werdon, daß das Berufungsgericht unterstellt, und zwar nicht nur als Hilfserwägung, 'BlMKKKKk habe die Erklärungen des Sntfto mi unrichtig dahin übersetzt, dem Kläger solle für die Vermittlung von Charterflügen allgemein, also insbesondere des Sommers 19595 eine Provision gewährt werden. In diesem Falle, so meint das Berufungsgericht, habe die Beklagte aber die Erklärungen wirksam nach § 120 BGB angefochten.
2. a) Gegen die Annahme, daß die Beklagte dem Leitei' der BeflB^ Niederlassung	keine	Vollmacht
 zu dem Abschluß von Provisionsversprechen für Charterverträge größeren Umfanges erteilt habe, erhebt die Revision keine Angriffe. Sie beruft sich aber bei der Erörterung des von BlflHMi erfaßten Bestätigungsschreibens vom 25. Februar 1959 darauf, daß BltfHBfc eine Anscheinsvollmacht besessen habe. Zur Begründung macht die Revision u.a. geltend, der Kläger habe nach Treu
■und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte ainnehmen dürfen, daß die Beklagte, nämlich der Zeuge das Verhalten des Zeugen Bl^l^i zu demindesten dulden werde. Der Kläger habe seit November 1953 der Auffassung sein können, die Beklagte sei mit einer Provision für Vermittlung von Flügen im Sommerprogramm 1959 einverstanden. Es ist indessen bedenkenfrei, daß das Berufungsgericht den Sachverhalt weder unter dem Gesichtspunkt der Duldungsvollmacht noch der Anscheinsvollmacht gewürdigt hat. Eine Duldungsvollmacht würde voraussetzen, daß BlflHIft schon früher unter Überschreitung seiner Befugnisse Verträge, die im Zusammenhang mit Charterverträgen großen Umfanges standen, abgeschlossen hätte, daß die Beklagte oder mindestens Snflfc dieses Verhalten gekannt und geduldet hätten und der Kläger diese Duldung dahin hätte acuten dürfen, Bltffe 4BI habe auch insoweit Vollmacht. Eine Anscheinsvollmacht läge vor, wenn die Beklagte oder Sn^HI^ zwar ein der-
nicht gekannt hätten, sie Für den einen oder anderen Sachverhalt sind aber in den ersten beiden Rechtszügen keine hinreichenden Tatsachen vorgetragen worden.
Die Revision hat auch nicht dargelcgt, daß das Berufungsgericht dahingehende Behauptungen übergangen habe»
artiges Verhalten des Bli & hätten
 es aber/kennen und verhindern können,
 Fehl geht daher auch die Ansicht der Revision, das Berufungsgericht hätte das Bestätigungsschreiben, das Blf|^B^^ unter dem 25« Februar 1959 ausgestellt hat, nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht der Beklagten zurechnen und als Verzicht auf das Recht zur Anfechtung werten müssen. Das Schreiben kann deshalb entgegen der Meinung der Revision nicht etwa als bestätigendes Schuldanerkenntnis die Beklagte binden.
b) Die Revision meint, das Berufungsgericht habe bei seiner Würdigung, daß Sn^HBl selbst die behauptete Provisionsabrede nicht getroffen habe, unter Verletzung von Verfahrensvorschriften den Zeugen SnflHHIl für glaubwürdig gehalten. Das Berufungsgericht habe nämlich die mit Schriftsatz vom 11. Mai I960 beantragte Einholung einer Auskunft der Industrie- und Handelskammer und eines Sachverständigengutachtens darüber unterlassen, daß die Behauptung, im November 1958 sei nur über die Beschaffung von Flügen und sogar von Extraflügen in den drei Wochen der Weihnachtszeit verhandelt und eine Provision zugesagt worden, völlig unwahrscheinlich sei, weil bei der Veranstaltung von Flugreisen unmöglich sei, mit einer kurzen Frist von wenigen Wochen, ja sogar von wenigen Tagen, zu disponieren, Einer Beweiserhebung bedurfte ec jedoch nicht. Ein Sachverhalt, wie er dem Bewcicoutrage sugrundeliegt war nach der Begründung des Zeugen SnfSH^gar nicht gegeben. Die Beklagte führte unstreitig Flüge für den BelIHfe Senat und die Technische Universität Befliß aus. Der Zeuge Sn^|B^ hat hierzu bei seiner Vernehmung vom 24, Juni I960 angegeben, er habe 2 1/2 $ für alle die Öharterflüge angoboten, die während der Weih-nachtsperiode von dem Kläger über das mit dem Senat bereits vereinbarte Kontingent hinaus vermittelt werden würden. Für die Weihnachtsperiode 1958 sei ein Flug zeug Htflp in Befliß stationiert gewesen. Diese Maschine und eine andere mehr für Frachtenflüge bestimmte seien durch das Weihnachtsprogramm des Senats und der Technischen Universität nicht voll aucgclaotet gewesen. Es handelte sich also bei dem Provisionsver-sprochen, das der Zeuge	erwähnt,	nicht	um
 die Planung eines Flugreiseprogrammo, sondern nur um die Zuführung zusätzlicher Fluggäste für ein Flugzeug, dessen Stationierung bereits geplant war. Da das Bc-
 
rufungsgericht davon ausgeht, daß die bei der Verhandlung im November 1958 anwesenden Zeugen Brunhilde
 Sc|HBund	infolge	Sprachschwierig-
keiten die Worte es Zeugen Snffll^ nicht haben verstehen können, geht auch die Rüge der Revision fehl, das Berufungsgericht hätte zur Prüfung der Glaubwürdigkeit de3 Zeugen Sn^mi ihre Aussagen berücksichtigen müssen« Ihre Bekundungen können nur Bedeutung für die Frage haben, welche Übersetzung	gegeben	hat»
Insoweit war aber, v/enn unterstellt wird, daß
 wenn auch fälschlich, übersetzt hat,	ver-
spreche eine Provision für die Vermittlung von Sommer-Charterflügen, eine Würdigung nicht erforderlich* Wenn schließlich die Revision mit weiteren Erwägungen die Glaubwürdigkeit des SnjflBm angreift, begibt sie sich auf das ihr verschlossene Gebiet der Beweiswürdigung.
c) Der Dolmetscher ist im allgemeinen rechtlich wie ein Bote anzusehen (RG LZ 1926,917; BGB RGRK ll*Aufl« Anm.22 vor § 164). Unbedenklich hat das Berufungsgericht hier BIJflBfe für einen Dolmetscher der Beklagten gehalten und wie einen Erklärungsboten behandelt. Die Beklagte wäre daher grundsätzlich an das gebunden, was Bl^||fc als Erklärung des Zeugen ßn^HHB übersetzt hat* Überträgt der Dolmetscher allerdings bewußt falsch, so entfällt wie bei einer Übermittlung durch Boten eine Bindung (RG HRR 1940, Nr.1278); Soergol/Siebert BGB 9*Aufl. § 120 Anm.4). Bei unbewußt falscher Übertragung ist die Vorschrift des § 120 BGB entsprechend anzuwenden, nach der eine Willenserklärung, die durch einen Boten unrichtig übermittelt worden ist,\vic eine irrtümlich abgegebene Willenserklärung angcfochton werden kann.
 
Das Berufungsgericht trifft keine Feststellung, ob BlflflBBI bewußt falsch übersetzt hat. Es ist daher su Gunsten des Klägers zu unterstellen, daß BlflHIBfc unbewußt die Erklärungen des Zeugen Sn^HHfc fälschlich dahin übertragen hat, der Kläger solle für die Vermittlung von Sommer-Charterflügon Frovision erhalten. In diesem Fall müßte also, wie das Berufungsgericht mit Recht meint, die Beklagte sich die übermittelte Erklärung als ihre eigene cntgegenhalten lassen, wenn sic sie nicht wirksam angefochten hat. Zur Begründung für die Annahme, daß die Beklagte oinc Anfechtung unverzüglich erklärt habe, verweist das Berufungsgericht auf das Urteil dos Landgerichts„ Dieses führt aus, die innerhalb des Rechtsstreits erklärte Anfechtung sei nicht verspätet. Kenntnis von dem Anfechtungsgrund, d.h. von der Tatsache, daß bei der Besprechung im November 1958 Erklärungen falsch übersetzt worden sind, habe die Beklagte erst durch die Aussage der Zeugen Bl^Hi^, Brunhilde	und
 Sc^HP erlangt.
Diese Auffassung halt den Angriffen der Revision stand. Die Bekundungen der genannten Zeugen sind im Termin vom 8. März I960 erfolgt. Wenn das Landgericht von einer Anfechtung spricht, die unverzüglich nach dieser Beweisaufnahme erfolgt sei, so meint es ersichtlich, daß die Beklagte im Schriftsatz vom 26. Harz I960 zu dem Ergebnisn der Beweisaufnähme vorgetragen hat, ßltiHB habe nicht nur ohne Vertretungoraacht Zusagen gegeben, er habe auch als Dolmetscher offenbar die Willenserklärung des Mr0 Sn^HBl falsch übermittelt und damit den Tatbestand der Untreue erfüllt. Der Kläger habe dessen Handlungsweise zu seinem Vorteil ausgenützt. Diese Würdigung des schriftsätzlichon
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Vortrages als Anfechtungserklärung enthält keinen Hechtsirrtum. Eine Anfechtungserklärung kann auch im Prozeß abgegeben werden. Paß das Landgericht, dem das Berufungsgericht insoweit boigetreten ist, in den Ausführungen des Schriftsatzes eine Willenserklärung, also eine auf eine Rechtswirkung gerichtete Erklärung, gesehen hat, ist unbedenklich. Ist sie aber eine pri-vatrechtlicho Willenserklärung,so unterliegt Ihre Auslegung nur der beschränkten Nachprüfung im Revisionsverfahren. Wenn das Landgericht und das ihm insoweit folgende Berufungsgericht aus dem Schriftsatz vom 26. März I960 die Erklärung der Beklagten entnommen haben, daß ein etwa zustande gekommenes Provisionsversprechen oder ein Maklervertrag wegen Unrichtigkeit der Übersetzung, also wegen eines Willensmangcls nicht bestehen bleiben solle, so ist das eine mögliche Auslegung. Verstöße gegen Auslegungsgrundsatzo sind nicht erkennbar und von der Revision nicht gerügt. Es bestehen auch keine Bedenken gegen die Annahme, daß die Anfechtung serklärung ohne schuldhaftes .Zögern abgegeben ist. Eine sofortige Anfechtung ist nicht immer erforderlich. So darf der Anfechtungsberechtigte sich vor Ausübung seines Rechtes noch vergewissern, ob der Anfechtungsgrund auch tatsächlich gegeben ist; er darf auch die Folgen gründlich überlegen und sich mit seinem Anwalt beraten. Y/ird berücksichtigt, daß die Abschrift des Vernehmungsprotokolls dem Prozeßbevollmächtigten der Beklagten am 9» März i960 übersandt worden ist, daß dieser die Abschrift seiner Auftraggeberin woiter-reichen mußte und daß die Beklagte ein ausländisches Unternehmen ist, so stellt ec keinen Rechtsirrtun dar, wenn das Berufungsgericht die Anfechtung durch einen am Sonnabend dem 26. März I960 verfaßten, bei Gericht
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am 29. März I960 eingegangenen Schriftsatz noch für rechtzeitig hält.
C.v"

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3. Nach alledem nimmt das Berufungsgericht ohne Rechts-verstoß an, daß keine wirksamen Vereinbarungen zwischen den Parteien darüber bestanden haben, der Kläger solle eine Maklertätigkeit oder eine sonstige Tätigkeit für die Eeklagte in Chartergeschäft des Sommers 1959 ausüben oder eine Provision bei dem Zustandekommen von Charterverträgen erhalten.
Die Revision glaubt allerdings, dem Kläger stehe nach § 354- Abo.l HtB ein Provisionsanspruch zu. Nach dieser Bestimmung kann derjenige, der in Ausübung seines Handelsgev/erbes einem anderen Geschäfte besorgt oder Dienste leistet, dafür auch ohne Verabredung Provision fordern. Das Berufungsgericht hält einen Anspruch unter diesem Gesichtspunkt nicht für gegeben, weil der Kläger nicht durch seine Tätigkeit zun Abschluß des Vertrages zwischen der Beklagten und der D^Mm Plugtouristik GmbH beigotragen habe. Ob dieser Auffassung, die die Revision angreift, zu folgen ist, bedarf keiner Entscheidung. Der Kläger kann aus § 354 HGB schon deshalb keine Provision verlangen, weil es bereits an dem Tatbestand einer Geschäftsbesorgung oder Dienstleistung im Sinne des § 354 HGB fehlt. Diese Bestimmung hat nicht die Bedeutung, daß ein Kaufmann seine Tätigkeit einem anderen gegen dessen Willen aufdrängen könnte mit der Polgc, daß der andere Provision zahlen müsse. Die Provisionspflicht setzt voraus, daß zwischen dem Kaufmann und dem anderen ein das Tätigwerden rechtfertigendes Verhältnis besteht (Ritter, HGB 2,Aufl., § 354 Anm.2; Schlegelberger/Hofor-mehl, HGB 3-Aufl. § 354 Anm.3)* Eine solche Rechtfertigung soll, abgesehen von den Pallen, in denen der andere
 
sich dio erkennbar geleistete Tätigkeit hat gefallen lassen, nach verbreiteter Auffassung auch in der rechtmäßigen Geschäftsführung ohne Auftrag des § 683 BGB liegen können (Baumbach/Duden, HGB 15.Auf1. § 354 Anm.2 Büringer/Hachenburg, HGB 3*Aufl. § 354 Anm.5; HGB RGRK .- 2.Aufl. § 354 Anm.4; Hitter aaO; Schlegolber-ger/Heferraehl aaO). Eines näheren Eingehens auf diese Präge, insbesondere einer Abgrenzung des Tatbestandes des § 354 HGB gegenüber dem Palle stillschweigender Vereinbarung eines Maklerlohnes nach § 653 BGB bedarf es hier nicht, denn der Kläger hat die Voraussetzungen auch einer rechtmäßigen Geschäftsführung ohne Auftrag nicht dargelegt. Ob die Vermittlung des Abschlusses eines Chartervertrages mit der Flug,touristik GmbH, sofern der Kläger dabei mitgewirkt haben sollte, dem Interesse der Beklagten entsprochen hat, kann dahingestellt bleiben. Dafür, daß sie dem wirklichen Willen der Beklagten entsprochen habe, hat der Kläger nichts vorgetragen. Aber auch daß wenigstens der mutmaßliche Wille der Beklagten dahin gegangen sei, der Kläger solle den Abschluß vermitteln, hat der Kläger nicht behauptet. Mutmaßlicher Wille ist der bei objektiver Würdigung aller gegebenen Umstände, der Gewohnheiten und Anschauungen, vor allen der Vermögenslage des Geschäftsherrn vorauszusetzende Wille (BGB RGRK 11.Auf 1. § 683 Ann.3). In dieser Richtung hat der Kläger nichts vorgebracht.
II. (Widerklage)
1. Hinsichtlich der Widerklage hat der Kläger in der Berufungobegründungsschrift lediglich auf den Vortrog des ersten Hechtszuges Bezug genommen. Eine solche Bezugnahme hätte für sich genommen nach ständiger Rechtsprechung zur Berufungsbegründung nicht genügt
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(BGHZ 7;170; Beschl. des erkennenden Senats vom 12.Februar 1959 - VIII ZB 6/59 - NJW 19599885). Das Berufungsgericht hält aber auch insoweit die Berufung für zulässig, weil der Kläger durch sein Vorbringen,; unit dem er die Berufung zur Klage begründet hat, auch das Urteil des Landgerichts hinsichtlich der Widerklage angegriffen habe»
Denn das Landgericht habe über die Berechtigung der Widerklage nur entscheiden können, wenn es die Klage als unbegründet angesehen habe, weil andernfalls die Forderung der Beklagten gegen den Kläger durch die erklärte Aufrechnung erloschen gewesen wäre. Dem ist beizutreten.
Die Beklagte hat mit der V/iderklage Zahlung des Saldobetrages von 10 080 DM und eines weiteren Betrages von 2975 DM erlangt. Der Kläger hat demgegenüber die Saldoforderung in Höhe der bei der Abrechnung angeblich nicht berücksichtigten Zahlungen von 2800 und 1184 DM = 5984 DM bestritten; der nicht bestrittene Restbetrag des Saldos von (10 080 - 3984 =) 6096 DM sollte nach Ansicht des Klägers durch Aufrechnung mit seiner Provisionsforderung getilgt sein. Auch die weitere Forderung von 2975 DM hatte er, wie das Berufungsgericht in den Urtoilsgründen ausführt, substantiiert nicht bestritten. Ihr gegenüber macht er ebenfalls nur die Aufrechnung mit der Provisionsforderung geltend. Was die Beträge von 6096 und 2975 DM betrifft, erstreckte sich daher bedenkenfrei die Berufungs-begründung zur Klage auch auf die Widerklage. Was dagegen . die bestrittenen Posten von 2800 und 1184 DM anbelangt, so ist das Vorbringen des Klägers mit dem Berufungsgericht dahin aufzufassen, daß er mit seiner Provisionsfoi’dcrung hilfsweiso, d.h. für den Fall, daß das Gericht eine Tilgung durch Zahlung nicht für erwiesen hält, auch gegenüber der dann bestehenden weiteren Forderung der Beklagten aufrechne. Der Kläger hat also insoweit im ersten Rechtszuge
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sich gegen die Widerklage mit einer Haupt- und einer Hiifseinwendung verteidigt. Das mit der Berufung angegriffene Urteil des Landgerichts hatte sowohl die Hauptais auch die Hilfsverteidigung nicht für "begründet erklärt, Die Berufungsbegründung, die sich lediglich mit der zur Aufrechnung gestellten Forderung des Klägers befaßt, bezog sich, soweit die Y/iderklage in Frage steht, mithin nur auf den Hilfseinwand. Insoweit genügt sie aber zweifelsfrei den Anforderungen des § 519 ZPO, Damit ist die Berufung zur Widerklage zulässig. Dem steht nicht entgegen, daß das Gericht über eine hilfsweioe erklärte Aufrechnung nur erkennen? darf, wenn es die Gegenforderung für feststehend hält, daß es also auch über den Haupteinwand des hilfsweise Aufrechnenden entscheiden muß. Hatte der Kläger einmal zulässig Berufung auch hinsichtlich der Widerklage eingelegt, so stand es ihm frei, die Begründung durch Angriffe zu erweitern, die er in der Berufungsbegründungsschrift nicht vorgebracht hatte (RGZ 149o202,205). Er konnte deshalb in dem Berufungsrechts-zuge auf den Haupteinwand, er habe Zahlung in Höhe von 2800 und 1184 DM geleistet, zurückkommen.
2. Die Revision ist indessen, was die Verteidigung gegen die Widerklage betrifft, unbegründet.
a) Der Kläger hat sich zürn Beweise, daß er 2800 DM gezahlt habe, die in der auf den 31. Dezember 1958 vorge-nommenen Abrechnung nicht berücksichtigt seien, u.a. auf eine Quittung des Zeugen Bl^^Hl bezogen, die folgenden Inhalt hats
"Quittung über DM 2800.
DM Zweitausendachthundert in Barscheck 6022051 von Reisebüro Sch^H^A E'lug K< richtig erhalten zu haben bescheinigt
19.Aug. gez. Bl
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it
 
Das Berufungsgericht führt hierzu aus, die Zahlung von 2800 DH sei in der Aufstellung der Beklagten nicht aufgeführte Aus der Quittung vom 19« August 1958 ergebo sich nicht, daß die Beklagte diesen Betrag erhalten habe, zu demal sie unbestritten ihrerseits behauptet habe, daß sie einen Plug nach	überhaupt	nicht	durchge-
führt hübe. Wenn es sich um die Bezahlung eines Fluges einer anderen Gesellschaft handelte, könne sie hiermit nicht belastet worden«,
Die Revision glaubt, die vom Berufungsgericht als Bestreiten gewertete Behauptung der Beklagten, die Angabe über den	sei ihr unverständlich,
 und ihre Einlassung, der Eingang des Geldes sei nicht feststellbar, die 'Quittung müsse daher fingiert sein, beruhten auf der irrigen Annahme, maßgeblich sei der Zeitraum des Jahres 1959« Diese Auffassung der Revision ist unrichtig. Die Beklagte hntt.eV zwar in ihren Schriftsatz vom 4. Februar 1961 davon gesprochen, die Quittung über 2800 DM könne möglicherweise Darlehen betreffen, die Bl^HBi aus veruntreuten Geldern an den Kläger im Jahre 1959 gegeben habe. Sie hat in demselben Schriftsatz aber ausdrücklich vorgetragen, der Kläger wolle den die Quittung betreffenden Einzelposten geltend machen, ohne seine Entstehung zu substantiieren; mit Recht nehme der Vorderrichter an, daß dieser Betrag beim Jahresabschluß-Saldo für 1958 berücksichtigt sei, wenn die Beklagte ihn erhalten hatte. Die Behauptung, daß der Betrag beim Jahresabschluß berücksichtigt worden sei, hat die Beklagte zwar nach den Gründen des Berufungsurteils fallen lassen. Ihre Erklärung im Schriftsatz vom 4«, Februar 1961 zeigt aber, daß über den Zeitpunkt, der in der Quittung für die Zahlung angegeben ist, keine Unklarheit bestanden hat.
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Die Revision rügt weiter, das Berufungsgericht habe die vom Kläger angebotenen Beweise dafür, daß der Betrag an den Zeugen BltfflBB oder einen von ihm Beauftragten gezahlt worden sei, nicht erhoben» Bornot trage mit Rücksicht auf die Quittung nicht der Kläger die Beweislast für die Zahlung, sondern die Beklagte die Beweislast dafür, daß der Betrag bei ihr nicht eingegangen sei. Der Revision ist zuzugeben, daß das Berufungsgericht ohne Beweiserhebung nicht annehmen durfte, es sei nicht erwiesen, daß die Beklagte den Betrag erhalten habe. Da offenbar Bl^HIA Vollmacht zur Empfangnahme von Geld hatte, würde die Beklagte sich eine für sie bestimmte Zahlung an Bl^BM entgegenhalten lassen müssen. Die Entscheidung des Berufungsgerichts wird aber von der weiteren Begründung getragen, die Beklagte habe unbestritten behauptet, daß sie einen Flug nach	überhaupt	nicht
 durchgeführt habe. Der Kläger hätte behaupten und unter Beweis stellen müssen, daß er den in der Quittung genannten Betrag zur Abgeltung einer in der Abrechnung enthaltenen Forderung der Beklagten für eine Flugreise nach	gezahlt	hat.	Daran	fehlt	es.	Der	Auf-
fassung der Revision,'die Beklagte habe nicht bestritten, daß im Jahre 1958 ein Flug nach	statt-
gefunden habe, fehlt jede Grundlage. Die Rügen, die Verfahrensvorschriften der §§ 138, 286, 416 ZPO seien verletzt, sind daher nicht begründet.
b) Zum Beweise fürfäic weitere Zahlung von 1184 DM hat sich der Kläger auf ein seinen Inhalt nach unstrei tiges Schreiben des Be^Bü^	GmbH	&	C
KG vom 7. November 1958 berufen, das lautet:
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■X/-
"Betr,: den Betrag Ihrer Rechnung v.4.11. in Höhe von
 hahon wir abzüglich unserer Buchungsgebühren von
DM 1 200
DM 16
mit
 wunschgemäß der S!
1!
über-
DM 1 184
wiesen« M
Bas Berufungsgericht häl-t dieses Schreiben nicht für ausreichend, um eine Überweisung an die Beklagte nachzuweisen* Es meint, der Kläger hätte nachweisen müssen, daß die Überweisung tatsächlich erfolgt sei* Dieser Nachweis wäre dem Kläger bei der Lange der dazwischenliegenden Zeit auch durchaus möglich gewesen*
Die Revision macht geltend, die Beklagte habe die Behauptung des Klägers nicht substantiiert bestritten.
Sie habe nur vorgetragen, diese Zahlung sei in dem Saldo zu dem 31« Dezember 1958 berücksichtigt. Da aber das Berufungsgericht zu Recht feststolle, daß die Überweisung in fraglichen Saldo nicht aufgeführt ist, hätte zu Gunsten des Klägers die Zahlung als erfolgt anerkannt werden müssen. Auch dieser auf die Verletzung der §§ 138,
286 ZPO gestützte Angriff kann keinen Erfolg haben.
Richtig ist zwar, daß nach der Feststellung des Berufungsgerichts eine Überweisung von 1184 DM nicht in der Abrechnung berücksichtigt worden ist. Die Revision irrt aber in der Annahme, die Beklagte habe den Empfang nicht ausdrücklich bestritten, so daß er nach § 138 Abs.3 ZPO als zugestanden anzusehen sei. Die Beklagte hat im Schriftsatz vom 4. Februar 1961 vorgotragen, bezüglich des Betrages von 1184 DM möge der Kläger dartun, daß dieser Posten im Saldo zu dem 31. Dezember 1958 nicht berücksichtigt worden ist, wenn Zahlung zu Gunsten der Beklagten erfolgt sein sollte. Es werde gebeten, den Kläger auf-zugeben, Unterlagen wegen des Betrages vorzulcgen. Darin hat das Berufungsgericht mit Recht ein Bestreiten gesehen. ' - '	-	®ie	bloße	Erklärung	des	Be 
es habe den Betrag überwiesen, brauch-
to das Berufungsgericht nicht als ausreichenden Beweis anzusehen. Es ist denkbar, daß die Überweisung versehentlich unterblieben ist oder daß sie, weil das
 bei der Überweisung mißverständliche Angaben gemacht hat, zur Abdeckung einer anderen Schuld als der des Klägers verwendet worden ist. Einen Hechtsirrtum enthält die Boweiswürdigung des Berufungsgerichts daher nicht, Baß das Berufungsgericht etwa von seiner Fragepflicht keinen Gebrauch gemacht habe, hat die Revision nicht gerügt«.
IIIo Die Revision ist daher zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO,
Dr,Haidinger
 Artl
Dr,Dorschei
 Dr.Mezger Kormann