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BGH · VIII ZR 227/71

Gericht: BGH · Aktenzeichen: VIII ZR 227/71

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an den 7. Februar 1967 der Klägerin den Auftrag, Dammschüttmaterial für eine Großbaustelle der Bundesbahn in HM zu liefern, und zwar zunächst 40 000 t zu dem Preise von 1,25 DM je Tonne. Mit dem Transport beauftragten die Beklagten den Streitverkündeten, der seinerseits wiederum eine Reihe von Ein-zeltransportuntemehmern beauftragte. Oktober 1969 in dem Rechtsstreit umgekehrten Rubrums 2 0 122/67 ist die Klägerin zur Zahlung eines Restbetrages für insgesamt gelieferte 45 725,58 t Dammschüttmaterial verurteilt worden - schrieb die Klägerin den Beklagten in einem bei diesen am 4.April 1967 eingegangenen Brief vom 3. März 1967 war die Firma M & W bei einem Zwischenaufmaß zu dem Ergebnis gekommen, das auf der Baustelle angekippte Dammschüttmaterial könne mit der aus den Wiegestreifen sich ergebenden Materialmenge nicht übereinstimmen. April 1967 mit der Fortsetzung der Lieferungen ohne Mengenbegrenzung beauftragt zu haben, weil die Firma M & W ihrerseits Ende März 1967 den Lieferungsauftrag an sie - Klägerin - auf eine unbegrenzte Menge erweitert habe. Die Aufdek-kung der Manipulationen mit den Wiegestreifen und nicht etwa enttäuschte preisliche Erwartungen, wie zunächst im Schreiben vom 4. Hiervon hat die Klägerin mit der am 13* Mai 1970 zugestellten Klage zunächst einen Teilbetrag von 10 000 DM nebst 5 % Zinsen geltend gemacht. Dem sind die Beklagten in der Berufungsinstanz entgegengetreten: Zwar habe die Klägerin in ihrem Schreiben vom 7. April 1967 Unredlichkeiten der Transportunternehmer behauptet, hiergegen hätten jedoch sie - die Beklagten - sich durch das Antwortschreiben vom 13. April 1967 ausdrücklich verwahrt und dort zusätzlich bemerkt, daß sie wegen der erhobenen Vorwürfe veranlaßt seien, den "zweiten Auftrag vom 3. April 1967 als durchgeführt zu betrachten”; dadurch sei erneut klargestellt worden, daß man einen Auftrag der Klägerin zur Fortsetzung der Lieferungen nicht angenommen habe. Das Oberlandesgericht hat durch VerSäumnisurteil vom 26, April 1971 unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung die Klage abgewiesen*sodann, nachdem die Klägerin Einspruch eingelegt und im Wege der Anschlußberufung klageerweiternd den gesamten Schaden von 26 421,50 DM nebst Zinsen geltend gemacht hat, durch streitiges Urteil vom 7. 8) haften die Beklagten für daraus entstandene Schäden, denn beim Verwiegen waren die Transportunternehmer Erfüllungsgehilfen nicht nur des Streitverkündeten, sondern auch der Beklagten. 9) konnte von der Klägerin auch nicht verlangt werden, daß sie die einzelnen Transportunternehmer, welche die Gewichte nach der Unterstellung des Berufungsgerichts manipulierten, namentlich nennt: Das Berufungsgericht überspitzt insofern die Anforderungen an die Darlegungspflicht der Klägerin. Im übrigen kann eine unterlassene Mängelanzeige (§§ 377, 378 HGB) schon deshalb nicht der Klägerin zu dem Nachteil gereichen, weil sie den Beklagten vorwirft, hier seien Mängel (Minderlieferun-gen) arglistig verschwiegen worden. Das Berufungsgericht verneint schließlich den Schadensersatzanspruch der Klägerin auch deshalb, weil die Beklagten den Lieferungsvertrag mit der Klägerin jederzeit kurzfristig kündigen konnten und das am 6. Allein der Umstand, daß die Beklagten rechtlich nicht verpflichtet waren, den Vertrag über den 6.April 1967 hinaus fortzusetzen, bringt den Schadensersatzanspruch, den die Klägerin darauf stützt, daß die Beklagten jedenfalls den bis dahin in Kraft gewesenen Vertrag verletzt hätten, und daß ihr deshalb ein Gewinn aus der Fortsetzung der Belieferung der Firma M & W entgangen sei, noch nicht zu dem Scheitern. Der Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns setzt nach § 252 BGB voraus, daß dieser Gewinn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Setzung des Vertrages nicht verpflichtet waren, nicht aus, und zwar auch dann nicht, wenn dabei berücksichtigt wird, daß die Klägerin für die Weiterbelieferung der Firma M & W nach dem Ausscheiden der Beklagten einen anderen Subunternehmer benötigte und einen solchen unstreitig nicht beschaffen konnte.

Zitierte Normen: § 377 HGB § 477 BGB § 565 ZPO
FirmaBerufungsurteilTransportunternehmerAuftragLieferungKlägerin

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
VIII ZR 227/71 URTEIL
in dem Rechtsstreit
 Verkündet am
21. März 1973 Scheibl, JustizhauptSekretär
 als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 der Kauffrau Rosemari e K^BhKHfl^-Straße fl
 in Bl
 Klägerin und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.
gegen
1.	Bauunternehmung E. H HGesellschaft mit beschränkter Haftung inWflHHHBfl, IflHHHBstraße flflfc vertreten durch den alleingeschäftsführenden Gesellschafter Robert HflHB, ebenda,
2.	die Firma Hermann RflMH^B, vornuSl GmbH & Co. KG in MflHVcBHP), G*H®straße M, vertreten durch ihre Komplementärin, die Firma Hermann HflBB HBBHp GmbB^^^^ret^^^^ch ihre Geschäftsführe-
Beklagte und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.
Streithelfer auf seiten der Beklagten:
Baustoffgroßhändler Friedrich ¥
■BWtDf	Postfach
- Prozeßbevollmächtigte II. Instanz:
Rechtsanwälte Dr. und

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. März 1973 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Haidinger und die Richter Claßen, Mormann, Dr. Hiddemann und Hoffmann
 für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 7. Oktober 1971 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an den 7. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Die Firma	V/mHVAG (im folgenden: M & W)
erteilte am 22. Februar 1967 der Klägerin den Auftrag, Dammschüttmaterial für eine Großbaustelle der Bundesbahn in HM zu liefern, und zwar zunächst 40 000 t zu dem Preise von 1,25 DM je Tonne. Die Klägerin ihrerseits beauftragte mit Schreiben vom 24. Februar 1967 die Beklagten^ ca. 40 000 t Dammschüttmaterial an die Baustelle anzuliefern, und zwar zu dem Preise von 1,— DM pro Tonne. Im Auftragsschreiben heißt es u.a. "die Verwiegung geschieht auf Ihre Kosten durch eine elektronische Waage.
 
Die Nachweise werden von Ihnen einen Tag später vorgelegt. An der Einbaustelle werden nur die von den jeweiligen Fahrzeugen gefahrenen Touren bescheinigt. Ich behalte mir vor, die Lademengen nachzuprüfenM.
Die Beklagten bestätigten mit Schreiben vom 7. März 1967 den Auftrag vom 24. Februar 1967 mit folgenden Zusätzen: ”... Dieser Vertrag beinhaltet die ordnungsmäßige Lieferung von 40 000 t Dammschüttmateri-al und ist erst danach innerhalb von 4 Werktagen und beiden Vertragspartnern kündbar, sofern nicht eine weitere Lieferung vereinbart worden ist."
Das Material, das den Beklagten auf der Zeche VMBHI zur Verfügung stand, sollte mit Lastwagen zur Baustelle in Herne transportiert werden. Mit dem Transport beauftragten die Beklagten den Streitverkündeten, der seinerseits wiederum eine Reihe von Ein-zeltransportuntemehmern beauftragte. Nach einer Verwiegung auf einer vollautomatisch arbeitenden elektronischen Waage der Zeche WflIMRHI fuhren die Transportunternehmer das Material an. Nachdem auf diese Weise über 40 000 t geliefert worden waren - durch rechtskräftiges Urteil des Landgerichts Bochum vom 15. Oktober 1969 in dem Rechtsstreit umgekehrten Rubrums 2	0	122/67 ist die Klägerin zur Zahlung eines
 Restbetrages für insgesamt gelieferte 45 725,58 t Dammschüttmaterial verurteilt worden - schrieb die Klägerin den Beklagten in einem bei diesen am 4.April 1967 eingegangenen Brief vom 3. April 1967s "Hiermit erteile ich Ihnen den Auftrag zur Fortsetzung der Lieferung von Dammschüttmaterial (Waschberge) zu den Bedingungen unseres Auftrags vom 24.2.1967, jedoch ohne Mengenbegrenzung, zu dem Preise von 1,— DM pro Tonne frei Baustelle”.
 
Bereits vorher, nämlich am 22. März 1967 war die Firma M & W bei einem Zwischenaufmaß zu dem Ergebnis gekommen, das auf der Baustelle angekippte Dammschüttmaterial könne mit der aus den Wiegestreifen sich ergebenden Materialmenge nicht übereinstimmen. Am 4. April 1967 teilte die Firma M & W der Klägerin schriftlich mit, daß sie auf eine weitere Belieferung der Baustelle mit Schüttmassen der Klägerin verzichten müsse, weil sie festgestellt habe, "daß die preislichen Erwartungen in keiner Weise erfüllt werden". Sie forderte die Klägerin auf, die Lieferungen am 7. April 1967 einzustellen. Die Klägerin sandte daraufhin am 5. April 1967 an die Beklagten ein Schreiben mit demselben Wortlaut. Die Beklagten und ihre Subunternehmer stellten die Lieferungen am 6. April 1967 ein.
Die Klägerin verlangt von den Beklagten Schadensersatz. Sie hat behauptet, die Beklagten am 3. April 1967 mit der Fortsetzung der Lieferungen ohne Mengenbegrenzung beauftragt zu haben, weil die Firma M & W ihrerseits Ende März 1967 den Lieferungsauftrag an sie - Klägerin - auf eine unbegrenzte Menge erweitert habe. Nun habe aber die Firma M & W Unregelmäßigkeiten der Transportunternehmer beim Verwiegen des Materials festgestellt, was durch die Beweisaufnahme im Vorprozeß umgekehrten Rubrums, insbesondere durch die Aussage des Zeugen B^| bestätigt sei. Die Aufdek-kung der Manipulationen mit den Wiegestreifen und nicht etwa enttäuschte preisliche Erwartungen, wie zunächst im Schreiben vom 4. April 1967 angegeben, hätten die Firma M & W veranlaßt, den Auftrag mit der
 
Klägerin zu kündigen. Ohne diese Unregelmäßigkeiten der Transportunternehmer hätte sie, Klägerin, den Auftrag bis zur Fertigstellung der gesamten Dammschüttarbeiten behalten. Durch den Auftragsverlust sei ihr ein Schaden von 26 421,85 DM entstanden.
Hiervon hat die Klägerin mit der am 13* Mai 1970 zugestellten Klage zunächst einen Teilbetrag von 10 000 DM nebst 5 % Zinsen geltend gemacht.
Die Beklagten haben sich vorweg auf Verjährung berufen. Sie haben ferner geltend gemacht, den Auftrag der Klägerin vom 3. April 1967 zur Fortsetzung der Lieferungen hätten sie nie bestätigt, vielmehr hätten sie entsprechend der Aufforderung der Klägerin in deren Schreiben vom 5. April 1967 die Lieferungen am 6.April 1967 eingestellt.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und in seinem Urteil Unregelmäßigkeiten der Transportunternehmer beim Verwiegen als zwischen den Parteien nicht mehr streitig angesehen.
Dem sind die Beklagten in der Berufungsinstanz entgegengetreten: Zwar habe die Klägerin in ihrem Schreiben vom 7. April 1967 Unredlichkeiten der Transportunternehmer behauptet, hiergegen hätten jedoch sie - die Beklagten - sich durch das Antwortschreiben vom 13. April 1967 ausdrücklich verwahrt und dort zusätzlich bemerkt, daß sie wegen der erhobenen Vorwürfe veranlaßt seien, den "zweiten Auftrag vom 3. April 1967 als durchgeführt zu betrachten”; dadurch sei erneut klargestellt worden, daß man einen Auftrag der Klägerin zur Fortsetzung der Lieferungen nicht angenommen habe.
 
Auf Streitverkündung der Beklagten hin ist der Baustoffgroßhändler Weyrich im Berufungsrechtszug dem Rechtsstreit beigetreten und hat sich den Anträgen der Beklagten angeschlossen.
Das Oberlandesgericht hat durch VerSäumnisurteil vom 26, April 1971 unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung die Klage abgewiesen*sodann, nachdem die Klägerin Einspruch eingelegt und im Wege der Anschlußberufung klageerweiternd den gesamten Schaden von 26 421,50 DM nebst Zinsen geltend gemacht hat, durch streitiges Urteil vom 7. Oktober 1971 die Klage abgewiesen. Mit der Revision, um deren Zurückweisung die Beklagten bitten, erstrebt die Klägerin weiterhin Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 26 421,50 DM nebst Zinsen. Der Streitverkündete war im Revisionsrechtszug nicht vertreten.
Entscheidungsgründe:
Das Berufungsurteil kann keinen Bestand haben. Weitere Sachaufklärung ist geboten.
I.	Das Berufungsgericht unterstellt, daß beim Verwiegen des Schüttguts Unredlichkeiten der Transportunternehmer vorgekommen sind. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts (BU S. 8) haften die Beklagten für daraus entstandene Schäden, denn beim Verwiegen waren die Transportunternehmer Erfüllungsgehilfen nicht nur des Streitverkündeten, sondern auch der Beklagten. Nicht nur wdie eigentliche Lieferung” (gemeint ist: der Abtransport), sondern auch
 
das richtige Verwiegen des Schüttguts und die Mithilfe bei der Erstellung sachlich richtiger Wiegeunterlagen gehörte zu der den Transportunternehmern obliegenden Tätigkeit. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts (BU S. 9) konnte von der Klägerin auch nicht verlangt werden, daß sie die einzelnen Transportunternehmer, welche die Gewichte nach der Unterstellung des Berufungsgerichts manipulierten, namentlich nennt: Das Berufungsgericht überspitzt insofern die Anforderungen an die Darlegungspflicht der Klägerin. Entsprechendes gilt, soweit das Berufungsgericht (BU S. 8) die Klägerin für verpflichtet hält, durch Stichproben die tatsächlich angelieferten Mengen mit den Mengenangaben der Wiegestreifen zu vergleichen und Minderlieferungen unverzüglich den Beklagten anzuzeigen. Im übrigen kann eine unterlassene Mängelanzeige (§§ 377, 378 HGB) schon deshalb nicht der Klägerin zu dem Nachteil gereichen, weil sie den Beklagten vorwirft, hier seien Mängel (Minderlieferun-gen) arglistig verschwiegen worden. Trifft dies zu,so entfällt auch bei schuldhaft unterlassener Mängelanzeige die Rechtsfolge, daß die gelieferte Ware als genehmigt gilt (§ 377 Abs. 5 iVm § 378 HGB).
Ansprüche der Klägerin waren bei Klageerhebung auch noch nicht verjährt. Die im Berufungsurteil offengelassene Frage, ob hier die sechsmonatige Verjährungsfrist des § 477 BGB gilt, ist schon deshalb zu verneinen, weil die Klägerin Arglist bei Verschweigen der Minderlieferungen behauptet.
 
Die im Berufungsurteil an erster Stelle genannten beiden Gründe (unterlassene Mangelanzeige der Klägerin; Nichteinstehenmüssen der Beklagten für Manipulationen der Transportunternehmer) tragen somit die Klageabweisung nicht.
II.	Das Berufungsgericht verneint schließlich den Schadensersatzanspruch der Klägerin auch deshalb, weil die Beklagten den Lieferungsvertrag mit der Klägerin jederzeit kurzfristig kündigen konnten und das am 6. April 1967 auch getan haben. Dem kann nicht gefolgt werden.
Allein der Umstand, daß die Beklagten rechtlich nicht verpflichtet waren, den Vertrag über den 6.April 1967 hinaus fortzusetzen, bringt den Schadensersatzanspruch, den die Klägerin darauf stützt, daß die Beklagten jedenfalls den bis dahin in Kraft gewesenen Vertrag verletzt hätten, und daß ihr deshalb ein Gewinn aus der Fortsetzung der Belieferung der Firma M & W entgangen sei, noch nicht zu dem Scheitern. Der Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns setzt nach § 252 BGB voraus, daß dieser Gewinn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.
Das Berufungsurteil enthält keine ausreichende Tatsachenfeststellung dafür, daß diese Voraussetzungen nicht gegeben gewesen seien. Auch hierfür reicht allein der Umstand, daß die Beklagten zu einer Fort-
 
Setzung des Vertrages nicht verpflichtet waren, nicht aus, und zwar auch dann nicht, wenn dabei berücksichtigt wird, daß die Klägerin für die Weiterbelieferung der Firma M & W nach dem Ausscheiden der Beklagten einen anderen Subunternehmer benötigte und einen solchen unstreitig nicht beschaffen konnte. Auch bei dieser Sachlage kommt es nach § 252 BGB lediglich darauf an, ob die Beklagten (und die Klägerin) ihren Lieferungsvertrag nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen fortgesetzt hätten, wenn die Vertragsverletzungen nicht begangen worden wären«oder ob die Beklagten den Vertrag auch dann beendet hätten.
Zu dieser entscheidenden Frage lassen sich dem Berufungsurteil keine hinreichenden Tatsachenfeststellungen entnehmen. Sie werden deshalb nachzuholen sein.
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III.	Nach allem war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das auch über die Kosten des Revisionsrecht szugs zu befinden hat. Es erschien angebracht, von der Möglichkeit des § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch zu machen.
Dr. Haidinger	Claßen	Mormann
 Dr. Hiddemann	Hoffmann