Volltext der Entscheidung
VHI_ZR_2 24/62_
Verkündet urn 22, April 1964 Kle11, JustizotersekrotHr als Urkundeboamtcr dor C e c ch LI f 12 g t olio
2234 008
I rn Namen des Volkes
In dem Rechtsstreit
des Grundstücksmaklers Pritz Sch Stfl^v/eg #.7
in LI
Klügsrs und Revisionsklägers , - Prozeßbevol1 machtigter: Rechtsanwalt Br,
gegen
die Y/itwe Sonhio K Uber \ ) 3
in H(
, P031 Qf
Beklagte und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br,
hat der VIIIo Zivilsonnt des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 6, April 1964 unter Mitwirkung der Bun~ desrichtcr Br, Gelhaor, Br, Borechel, Br, Meager, Br, Messner und Uormann
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das/Urteil des 18, Zivilsenats des Oborlandcsgerichts Hamn/;,7estf\ vom 5o Juli 1962 aufgehoben*
Die Sacho wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückvcrwieeen.
Von Rechts wegen
~ 2
Tatbes ta nd :
Der Klüger ist Grundstücksmakler, Die 78 Jahre alte Beklag-
te beabsichtigte itn Jahre I960, ihren Hof ^u ver-
kaufen. 3ie hatte hierzu ihrem Neffen, dem Bauern .Vilhelm D^mp eine notariell beurkundete Vollmacht gegeben, DflIHIV und sie hotten dem Grundstücksmakler in einen A lleinauftrog
zun Verkauf des Hofes erteilte An 14. Mürz I960 Unterzeichnete die Beklagte, als der Klüger sie auf ihren Hofe aufsuchte3 ein /.uftragefcrcular, nach dem sie ihn einen Auftrag zun Verkauf ihres Hofes für die Dauer eines Jahres unv/idorruflieh fest an die Hand gab. Der Gebührenanspruch für die Grund st Licksvernitt-lung sollte als verdient gelten, wenn der Klüger in der Laufzeit des Auftrages einen ernstlichen Interessenten beibraehte, der zun Kaufabschluß bereit und ihn zu erfüllen in der Lage v/or.
Die Provision sollte als Schadensersatz in voller Hohe der Käufer- und Verküufergebühr gezahlt werden, wenn die Ausführung des Auftrages infolge Verhaltens des Auftraggebers unterblieb. Die auf der Hückscite des Auftragsvordruckes verzeichneten Geschäftsbedingungen erkannte der Auftraggeber als für ihn verbindlich an.
In diesen Geschäftsbedingungen heißt es u,a=:
"20 Der Auftraggeber . . hat vor Abschluß eines Vertrages den Vertragsinteressenten zu befragen, ob der Makler zu dem beabsichtigten Ycrtragoschluß durch Nachweis oder Vermittlung toigetrogen hat. Unterläßt er diese Frage, so kann er sich nicht darauf berufen, daß er von der ursächlichen Tätigkeit des Maklers koine Kenntnis gehabt bate
3, Die Iflichten des Maklers ergeben sich aus den Vorschriften des BGB und den ücechüftcgebuuchen des Bo-rufcstandes. - Den Makler obliegt keine Erkundigungs-Pflicht.
falls den Auftraggeber die durch den Hakler nachgewie-eene Gelegenheit zu dem Abschluß eines Vertrages bereits bekannt ist, muß cicr dies dem Makler unverzüglich erklären o Im anderen Pulle kann er sich auf ein» solche
Kennt nie nicht mehr ccruicnr
4.
5, Der Makler ist berechtigt, auch für den anderen Teil tätig zu werden und diesem Gebühren au berechnen»
o o o O o
7, Der Gebührenanspruch bleibt auch dann bestehen, wenn der abgeschlossene Vertrag rückgängig gemacht oder infolge Anfechtung oder aus einem sonstigen Rechts-gründe hinfällig wird,
8, Der Gebiihrenanspruch entsteht auch, wenn der Vertrag „oo nicht durch meine Tätigkeit austandekommt* Das gilt insbesondere, wenn der Vertrag „o* auf Grund direkter Verhandlungen des Auftraggebers mit einem Dritten ohne meine Mitwirkung abgeschlossen wird,
9o Ist Alleincuftrog erteilt, so sind direkte.'oder durch andere Makler benannte Interessenten an den beauftragten Makler zu verweisen* Bei Verstoß gegen diese Verpflichtungen hat der Auftraggeber im Falle eines Vertragsabschlusses die volle Gebühr an den alleinbeauftragten Makler zu zahlen und zwar ohne Nachweis einos Schadens, d0h* die Gebühr des Käufers und dos,Verkäufers*
IO* Von einem Vertragsabschluß ist dem Makler unverzüglich schriftlich unter Angabe des Objektes und des Vertragschließenden Mitteilung zu machen, auch dann, wenn der Abschluß nicht auf die Tätigkeit des Maklers zurückzuführen ist*
11. Mein Anspruch entsteht ohne Rücksicht darauf, ob das Objekt dem Interessenten bereits bekannt ist*
12* Anderweitige Abmachungen haben nur dann Gültigkeit* wenn sie schriftlich getroffen werden*
0 e o o c
15o Sollten Teile der Bedingungen aus irgendeinem Grün-do unwirksam sein, so soll die Gültigkeit der übrigen Bedingungen nicht berührt werden."
Mit notariellem Vertrag vom 30. April I960 verkaufte die Beklagte ihren Hof für 340 000 DM an den Bauern und dessen Ehefrau. Von V^m||^ hatte der Kläger sich ebenfalls einen Alloinauftrag für den Ankauf eines Hofes erteilen lassen* Der Klüger behauptet, er habe den Hof der Beklagten V^[|^ mit einem Schreiben vom 16.* März I960 angoboten.
dieses Schreiben hübe auszugsweise
folgenden V/or11 aut gehübt:
ii
ich biete Ihnen hiermit den Hof KflB Kreis llflHP» an, Die Forderung b
in NI otrüst
350 000
r>M iJl' 1
Meine VermittlergebLihren betragen 3£/* Kaufsumme* Eine Besichtigung ist nur wart möglich.
von d er ge s a m tcn in meiner Gegen-
Kalls Bio an dem Erwerb dieses Hofes interessiert so erbitte ich Ihre umgehende Hachricht. M‘
sind
Zu den Kaufverhandlungen wurde der Kläger von den Vertragsparteien nicht hinzugezogen«, ihm wurde auch der Abschluß des Vertrages nicht mitgeteilto
Der Kläger verlangt von der Beklagten und dem Käufer V||B9 die Zahlung einer Provision in Höhe von je 3$ des Kaufpreises. Kit der vorliegenden Klage hat er die Beklagte auf Zahlung von 10 200 DU nobst Zinsen in Anspruch genommen.
Das Landgericht hat zu Gunsten des Klägers erkannt-. Das Berufungsgericht hat die Klage abgev/iesen«.
weiter
Mit der Revision verfolgt Die Beklagte beantragt,
der Kläger den Klageanspruch die Revision zuruckzuweiseno
Entscheidungegründo:
Das Berufungsgericht läßt dahingestellt, ob zwischen den Parteien ein wirksamer Maklervertrag zustande gekommen ist oder ob er etwa insbesondere wegen Verstoßes gegen die guten Bitten im ganzen Umfange nichtig ist. Es entscheidet auch nicht über die Behauptung der Beklagten, sie habe den hnklcrvcrtrag wegen arglistiger Täuschung enge fochten , weil cer Kläger ihre Unterschrift erschlichen habe. Im Revisions-
rechtszuge ist daher in erster Linie davon auszugehen> daß die Parteien einen wirksamen Vertrag geschlossen habenD
I, Das Berufungsgericht ist der Auffassung, ein Provisions anspruch des Klagers sei nach § 654 BGB verwirkt, weil der K1q ger vertragswidrig für beide Teile tätig geworden sei, Bs sioht einen Makler, der wie der Klägor an seinen Auftraggeber durch einen "Allcinvertrag” gebunden ist, als Vermittlungsraakler an. Das Berufungsgericht stellt im weitoron Verlauf der Brörterun-gen zwar fest, daß der Kläger den Kaufvertrag mit nicht vermittelt hat, Es meint aber, oin Provisionsanspruch sei noch $ 654 EGB nicht erst dann verwirkt, wenn der Makler bereits vertragswidrig gehandelt habe; es genüge vielmehr, daß er durch die von ihm gewollte Mitwirkung bei dem Geschäft zwangsläufig vcrtragsbrüchig geworden wäre*
IIo Diese Ausführungen des Berufungsgerichts greift die Re« vision mit Erfolg an.
1, Zu Unrecht macht die Revision allerdings geltend, der Kläger, der mit dem Nachweis oder der Vermittlung beauftragt worden war, habe schon nach dem unstreitigen Sachverhalt der Beklagten die Gelegenheit zu dem Abschluß des Kaufvertrages mit dem Landwirt VflHPHP nachgowieeen* Ihm stehe deshalb nach § 652 BGB ein Provisionsanspruch wegen Nachweises zu. Diesem Provisionsanspruch gegenüber könne sich die Beklagte nicht auf eine Verwirkung berufen, weil ein Intcrosscngogen satz fehle, selbst wenn der Kläger von einen Vermiß
lungcauftrag orhaltcn habco
Der Anspruch auf Maklerlohn ist nach ä 654 BGB ausgeschlossen, wenn der Makler vertragswidrig auch für den anderen Teil tätig gewesen ist3 Entscheidend ist also die vom
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&
Makler jeweils für beide Teile ausgeübto Tätigkeit. Der Revision ist allerdings zuzugeben.? daß von einer vertragjv/idrigon Toppeltätigkeit kaun die Rede sein könnte, wenn der Kläger für die Beklagte tatsächlich nur als Hachweismakler tätig geworden wäre» Welche Tätigkeit der Kläger für die Beklagte ausgeübt hat, ist vom Berufungsgericht indessen Sjiaher nicht einwandfrei festgestellt worden» Das Berufungsgericht entnimmt allerdings dem Schreiben des Klügere vom 16C März I960 in Verbindung mit dem erteilten Alleinauftrag, cs sei Ziel des Klägers gewesen, der Beklagten nicht nur eine Gelegenheit zu dem verkauf ihres Hofes nachzuwcison, sondern den Kaufvertrag zu vermitteln, noil dor Kläger im ochrciben den Land-wirt ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht hatte?
daß eine Besichtigung des Hofes der Beklagten nur in seiner,
dos Klägers, Gegenwart möglich sei, und noeheinmal seine YermittlcrgobUhron" genannt hotte» Dabei übersieht das Berufungsgericht aber, daß dieses Schreiben nicht an die Be-
klagte 9 sondern an
gerichtet war und deshale zwar
für die Beziehungen zwischen dem Kläger und VH^HR^ von Icdoutung sein kann, aber nicht ohne weiteres etwas darüber besagt, welche Tätigkeit der Kläger im Verhältnis zu der Beklagten entfalten v;ollto<»
Der Kläger hat unstreitig für die Beklagte, nicht mehr getan, als daß er das Schreiben vom 16» Ilärz I960 an Vort-rr.eycr richtete. Bs spricht allerdings viel dafür:, daß der Kläger sich mit einem bloßen Nachweis nicht begnügen wollte, sondern daß er entsprechend der Hr, 9 der Geschäftsbedingungen beabsichtigte, die Verhandlungen über den Abschluß des Vertrages für die Beklagte zu führen und somit den Vertrag zu vermitteln» Denn hätte der Kläger mit dem "Angebot:l des Hofes an V4MIHHP die versprochene und gewollte Yermil:t-j.un_£;_siätigkQit für die Teklagte begonnen, Jofcrn diese Tätig-
7 -
koit nach dom Vertragsinhalt mit dor für ausgeübten
Tätigkeit unvereinbar war, könnte jeder Anspruch des Klägers auf Provision gegenüber der Beklagten entfallen» Sollte durch die Übersendung des Schreibens vom 16« März I960 und das dadurch bewirkte Kaufangebot dos VflHP die Beklagte von der Gelegenheit zu dem Abschluß einos Kaufvertrages Kenntnis erhalten haben, dadurch also gleichzeitig der Tatbestand eines Nachweis ses erfüllt worden sein, so hätto dieser Umstand dio vertragswidrige Boppeltatigkeit nicht ungeschehen gemacht und stände daher der strafwoisen Verwirkung der Provision nicht entgogen.
Das Berufungsgericht wird daher zu ermitteln haben, ob dio Absendung des Schreibens vom 16» März I960 bereits Toil einer Vermittlungstätigkeit war« Das wäre unbedenklich anzu-nehmen, wenn der Kläger als Vertrauensmaklcr der Beklagten versucht hätte, zu ihren Gunsten einen möglichst hohen Kaufpreis zu erzielen« Bs könnte darauf ankommen, ob der in dem Schreiben vom 16« *.:ürz I960 angegebene Kaufpreis von 350 000 DM etwa höher gewesen ist als der von der Beklagten selbst gewünschte o Bin Beweiszcichen dafür könnte der Umstand sein, daß der Betrag von 350 000 DM um 10 000 DM über dem vom Beklagten später gezahlten Kaufpreis liegt« Aufschlüsse könnton auch dio von Kläger mit Schriftsatz vom 19* Juni 1962 überreichten Abschriften von Schreiben geben, mit denen er den Hof dor Beklagten anderen Interessenten später für 320 000 DM angeboten hat« Überdies hatte der Kläger bei seiner Anhörung vor dem Berufungsgericht erklärt, er gobe Kaufbewerbern den Preis für einen Hof häufig höher an, als er ihm vom Verkäufer genannt werde, weil dio Käufer im allgemeinen wesentlich niedrigere Summen anböten« Davon abgesehen liegt möglicherweise eine auf Vermittlung gerichtete Tätigkeit für die Beklagte schon darin, daß der Kläger in Schreiben vom 16, üärz iy60
B
hervorhob, eine Besichtigung1 des Hofes sei nur in seiner Gegenwart möglich. Darin könnte das Bestreben des Klügere zu dem Ausdruck kommen, die Preisbildung in dir Hand zu behalten und zu verhindern, daß VdHHP sich mit der Beklagten auf einen niedrigeren Preis einigte, an dem ihm nichts gelegen sein konnte, weil seine Provision sich nach der Hoho des Kaufpreises richtete»
Der klüger hat zwar den Kaufvertrag zwischen der Beklagten und nicht vermittelt.« Das ist aber unerheblich« Der
'lageanspruch wurde seine Stütze in Hr« 9 der Geschäftsbe-
f
(dingungen finden« Danach sind direkte*Interessenten an den beauftragten Makler zu verweisen. Bei Verstoß gegen diese Verpflichtung hat der Auftraggeber im lalle eines Vertragsschlusses die volle Gebühr, d.h, die Gebühr des Käufers und des Verkäufers, zu zahlen« Die rechtliche Einordnung dieser Vertragsbestimmung ist allerdings zweifelhaft. Hach Hr« VII des i.iaklervertrages soll die Provision als Schadensersatz in voller Höhe, d.h« sowohl Käufer wie auch Verkaufergebühr gezahlt werden, wenn die Ausführung des Geschäftes infolge Verhaltens des Auftraggebers unterbleibt« Das deutet darauf hin, der Auftraggeber solle dem ..lakler den Schaden ersetzen, dem er dadurch erleidet, daß er den Vortragseohlöß Di nicht für den Käufer und den Verkäufer vermittelt hat» Andererseits spricht das Berufungsgericht de.von, ein Verstoß habe die Ver-
yllichtung zur Zahlung einer i rovision in doppelter Höhe zur i-olge haben sollen« Daß auch für die bloße Bereitschaft des Mäklers zur Tätigkeit und für etwaige bereits entfaltete lütigkeit ein reiner -roviaionsanspruch erwachsen kann, hat das ^eichsgericht (RGZ 76, 361?angenommen« Denkbar wäre auch, vorauf das Reichsgericht (aaO) und das Kaamergericht (Deutsche Immobilicn-^eitung 1932, 220) hingewiesen haben,ja»A~ Bycker-hoff/RinkeDas Kocht des Immobilienmaklers 4c Aufl, K* 103)y daß cie Abrede das Versprechen einer Vertragsstrafe darstellt«
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Tür den Tall, daß es sich um echte Provision handelt, wäre der Anspruch bei treu-widriger Poppeltätigkeit unmittelbar nach § 654 BGB verwirkt, Nicht anders wäre das Ergebnis, wenn der Kläger im Aege des Schadensersatzanspruches die Zahlung eines den Provisionen des Käufers und des Verkäufers entsprechenden Betrages verlangen würde * Er müßte so gestellt werden, als hätte der Beklagte ihn in die VertragsVerhandlungen eingeschaltet und als hätte er den Kaufvertrag vermittelt* Ea er alsdann aber nach § 654 BGB keine Provision zu fordern gehabt hätte, könnte ihm durch die vom Beklagten begangene Vertragsvei'letzung auch kein Schaden entstanden sein. Ein Schadensersatzanspruch wäre also unbegründet.. Sollte es sich schließlich bei dein Versprechen der irovisionszahlung um eine Vertragsstrafe handeln, so würde allerdings der Umstand, daß dem Kläger aus der Vertragsverletzung kein Schaden entstanden ist, grundsätzlich nicht der Forderung einer Vertragsstrafe entgegenstehen. Vertragsstrafe kann auch beansprucht werden, wenn ein Schaden nicht eingetreten ist. Jedoch würde der Forderung auf Zahlung einer Vertragsstrafe möglicherweise der Einwand der unzulässigen Kechtsausübung entgegen gehalten werden können. Die Vertragsstrafe ist, wie sich aus § 3/-C BGB ergibt, in ihrem Vresen eine Entschädigung für ausgebliebene Erfüllung, '"arc dem Makler aber das Entgelt für eine Vermittlungstätigkeit wegen Treulosigkeit nach 5 654 BGB zu versagen, so könnte es gegen Treu und Glauben verstoßen, wenn der Makler eine Vertragsstrafe dafür beanspruchte, daß der Auftraggeber inin nicht die Möglichkeit zu einer vertragswidrigen Eoppeltätigkeit eröffnet hat.
3= Die Auffassung des Berufungsgerichts, die für ausgeübte Tätigkeit des Klägers und seine Tätigkeit für die Beklagte bildeten eine treuwidrige Boppeltätigkeit, ist indes nicht frei von rechtlichen bedenken.
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Der VH, Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat angenommen (BüiiZ 36, 323, 326), der Strafcharakter des § 654 BGB lasse es geboten erscheinen, seinen Anwendungsbereich einzuschränken. Die Vorschrift erfasse die lalle, in denen der Makler die Treuepflicht gegen seinen Auftraggeber vorsätzlich, wenn nicht gar arglistig, mindestens aber in einer dem Vorsatz nahekomaienden grob leichtfertigen Weise ?verletzt und deshalb den Maklerlohn mich:allgemeinem Hechts- und Billig-keitsempfinden nicht verdient habe. In dieser Hinsicht, insbesondere nach der subjektiven Seite hin, fehlt es an ausreichenden Ieststellungen des Berufungsgerichts, Es erwähnt zwar, die von ihm für vorliegend erachtete i fliehtv/idrig-!:eit des Klägers führe auch unter Berücksichtigung der einschränkenden Auslegung, die § 654 BGB durch den Bundesgerichtshof erfahren habe, zur Verneinung des Maklerlohnes. Die bloße Erwähnung der Entscheidung läßt aber nicht erkennen, ob das Berufungsgericht die Erfordernisse für eine Verwirkung des Maklerlohnes nach § 654 BGB, an denen festzuhalten ist, in ausreichender Weise geprüft hat. Die Sache ist daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird, falls es die Entscheidung wiederum auf die trage der Verwirkung abstellt, dabei folgendes zu beachten haben:
a) Was den Pflichtenkreis? des Klägers betrifft, so führt das Berufungsgericht aus, ein Alieinauftrag verpflichte den Makler, alles in seinen Kräften Stehende zu tun, um einen 'seinem Auftraggeber vorteilhaften Vertragsabschluß zu erreichen, insbesondere einen für seinen Auftraggeber möglichst günstigen Preis zu erzielen. Sollte das Berufungsgericht diese Auslegung allein auf die Bezeichnung des dem Kläger erteilten Auftrages als eines Alleinauftrages gestützt haben, so wäre das allerdings, wie die Hevision zutreffend rügt, zu eng gesehen. Der Bundesgerichtshof hat im erteil vom 17« November I960 (VII ZR 236/59 - NJW 1961, 307 *
LM BGB § 652 Hr. 8) angenommen, für das Wort "Alleinauftrag” habe sich noch kein eindeutiger Sprachgebrauch gebildet, Es besage nach seinem sprachlichen Gehalt zunächst nur, dai3 neben dem beauftragten Makler kein weiterer Makler beauftragt werden7Q0lleo Aus dem bloßen Gebrauch des Wortes "Alleinauftrag1' würde deshalb noch nicht auf besonders weitgehende Pflichten des Maklers zu schließen sein. Für den vorliegenden Fall fuhrt aber eine dem Revisionsgericht offenstehende Auslegung der allgemeinen Geschäftsbedingungen, die Teil des mit der Beklagten geschlossenen Maklervertrages sind und die im Gebiet der Bundesrepublik in ähnlicher Form sich in den Formularen der Makler finden, zu demselben Ergebnis, zu dem das Berufungsgericht gekommen ist. Hier haben die Parteien im Gegensatz zu dem vom Bundesgerichtshof behandelten Fall ausdrücklich vereinbart, daß die Beklagte verpflichtet sei, ihr bekannt gewordene Interessenten an den Kläger zu verweisen. Ein Verhandeln mit den Interessenten ohne Einschaltung des Klägers stellte eine Vertragsverletzung dar. Der Gebührenansi.ruch sollte auch entstehen, wenn ein Ver-= trag mit einem Dritten ohne Mitwirkung des Klägers abgeschlossen] wurde. ]>r Maklerauftrag lief über ein Jahr und konnte erst nach Ablauf des Jahres mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten gekündigt werden. V.ird aber der Auftraggeber auf so lange Zeit verpflichtet, sich in der genannten Weise allein der Hilfe des beauftragten Maklers bei dem Abschluß des Vertrages zu bedienen, so legt er damit die Verhandlungen über den Abschluß vertrauensvoll in die Hände dieses Maklers. Das ist bei solcher Vertragsgestaltung der Sinn des "fest an Hand Gebens” . Wenn der Makler die eigene Initiative des Auftraggebers ausschaltet und sich die Führung der Verhandlung vorbehält, so kann der Auftraggeber erwarten, daß er Qelbst keine Tätigkeit mehr zu entfalten braucht, um seinen Vorteil bei den Verhandlungen zu wahren» Andererseits erklärt der Makler mit einer solchen Bindung des Auftraggebers, daß er als
Vertrauensmann ausschließlich dessen Interessen wahrnehmen werde=. Liese Auffassung wird außer vom Berufungsgericht in einer früheren Entscheidung (MDR 19579 36} auch weitgehend im Schrifttum vertreten (Rust, MDR 1957* 205; Warneke, MDR igol, 725; ähnlich Buckenhoff/Rinke, aaO S 104: Der Auftraggeber darf davon ausgehen, daß der Makler alles daransetzt, einen seinem Auftraggeber genehmen Vertragsabschluß zu vermitteln).
Zu Unrecht macht die Revision gegen die Auslegung, daß der Kläger als Vertrauensmann des Auftraggebers anzusehen sei, geltend, die genannten Verpflichtungen seien ißi Vertrage nicht erwähnto Die Vertragspflichten des Klägers folgen aus der von ihm selbst gewählten Vertragsgestaltung»
Der Kläger kann sich auch nicht, wie die Revision meint, seinen aus dem Gesamtinhalt des Vertrages sich ergebenden Verpflichtungen mit der Berufung entziehen, allenfalls könnten einzelne der im Vertrage enthaltenden Bindungen des Auftraggebers unwirksam, d.ho rechtsmißbräuchlich sein. Im übrigen macht die Revision an anderer Stelle selbst geltend, die vereinbarten Klauseln seien durchaus üblich und sollten nur eine als unbillig empfundene gesetzliche Regelung abdingen«
Die Verpflichtungen des Klägers, die der Beklagten als der am Verkauf Interessierteu-igegonUber begründet waren, schlossen daher aus, wie das Berufungsgericht zutreffend annimmt, daß der Kläger für einen Auftraggeber, der einen Hof kaufen wollte, eine Tätigkeit ausübte, die darauf ging, für diesen einen möglichst niedrigen Kaufpreis zu erzielen«.
b) Ob der Kläger für Vortmeyer in dieser Weise tätig geworden ist, hat das Berufungsgericht bisher nicht einwandfrei festgestelit• Es meint, der Anspruch auf Maklerlohn sei nicht
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erst dann verwirkt, wenn der Makler bereits vertragswidrig gehandelt habe, es genüge vielmehr, daß er durch die von ihm gewollte Mitwirkung bei dem Geschäft zwangsläufig vertragsbrüchig geworden wäre. Das ist nicht zutreffend. Wach i 65'i ia.t der Anspruch auf den Maklerlohn ausgeschlossen,
wenn der Makler dem Inhalt des Vertrages zuwider auch für
gewesen
den anderen Teil Tätig/ist. Die Bestimmung des $ 654 BGB enthält keine Strafe für bösen Willen, sondern für erfolgte Treulosigkeit. 1st es zu einer verbotenen Boppeltätigkeit nicht gekommen, so ist der Grund dafür unerheblich, insbesondere ob es auf freiwilligem Entschluß des Maklers oder darauf beruht, daß der Auftraggeber eine Vermittlungstätigkeit des Maklers nicht in Anspruch genommen, ihm also die Gelegenheit zur beabsichtigten Doppeltätigkeit nicht gegeben hat.
Entscheidend ist also, ob die Absendung des Schreibens vorn 16. März I960 den Tatbootand einer treuwidrigen Doppeltätigkeit zugunsten des V0||V erfüllt. Die Übersendung des Schreibens an wertet das Berufungsgericht nur
im Hinblick darauf, ob sie eine Vermittlungstätigkeit für die Beklagte enthalte? Das -Berufungsgericht wird aber, sofern erforderlich, zu würdigen haben, ob der Kläger mit diesem Schreiben nicht auch für mit einer Vermittlung begonnen hat. In dem Rechtsstreit gegen hat das Be-
rufungsgericht in seinem Urteil vom 3« Juli 1962 angenommen, der Kläger habe mit seinem Schreiben den Hof dem nicht nur nachweisen, sondern vermitteln wollen, weil er
ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht hatte, daß eine Besichtigung des Hoies/in seiner, des Klägers, Gegenwart möglich sei, und noch einmal seine "Vermi tttergsbührozi1? ■*' genannt hatte.
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c) 3ach Nr. 5 der Gesehäftsbedingungen war dein Kläger allerdings die Tätigkeit für den anderen Teil ausdrück-lieh gestattet. Das Berufungsgericht legt diese Klausel dahin aus, die Gestattung reiche nicht soweit, daß dem Kläger auch ein Tätigv/erden erlaubt sei, das den Interessen seines Auftraggebers zuwiderlaufe. Durch die Gestattung der Tätigkeit für den anderen Teil werde dem Makler die :flicht zur sorgfältigen Wahrnehmung der Interessen seines Auftraggebers nicht erlassen. Die Klausel behalte ihre Bedeutung für Fälle, in denen der Makler für den anderen Teil tätig werde, ohne insoweit durch einen Alleinauftrag gebunden zu sein» Das -Berufungsgericht meint, habe der Makler sich beiden Vertragsteilen durch einen Alleinauftrag verpflichtet, so könne er nur dann Lohn beanspruchen, wenn sich beide Teile in voller Kenntnis seiner Doppelbindung mit seinem Tätigwerden einverstanden erklärten. Jede allgemeine Gestattung einer solchen Doppeltätigkeit sei sittenwidrig, wäl sie dem Makler erlauben würde, 3ich vertragswidrig zu verhalten und die Interessen seines Auftraggebers zu verletzen.
Diese Auffassung zeig; jedenfalls dann keinen Rechtsirrtum, wenn es sich, wie hier, um ein VertragsVerhältnis handelt, bei dem der Makler als Vertrauensperson des Auftraggebers tätig werden soll. Schon das Reichsgericht hat angenommen,
§ 654 BGB werde nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Auftraggeber* eine Tätigkeit des Maklers für den andere*) wissentlich geschehen lasse. Der Makler bleibe immer noch vertrauens-person (JW 1915, 641)» Will bei der h&er vorliegenden Vortrags-geotaltung der ;.iakler Qine Doppeltätigkeit ohne* Treuwidrigkeit ausüben, so muß er dem jeweiligen Auftraggeber unmißverständlich erklären, daß er auch für den anderen Teil tätig werde und sich darauf beschränken wolle, als "ehrlicher Makler" zwischen den Interessen der beiden Vertragsparteien zu vermi’t'teln. Nur dann wissen die Auftraggeber, daß sie sich nicht auf den Makler verlassen können, sondern selbst darauf bedacht sein müssen, ihren Vorteil zu wahren.
d) Hat der Kläger seine Treupflicht verletzt, so bedarf es, wie oben erwähnt, für den Tatbestand der Verwirkung noch der 1estStellung, daß er dabei mindestens grob leichtfertig gehandelt hat*
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Jb ein die Verwirkung rechtfertigender Sachverhalt gegeben ist, kann das xtevisionsgericht nicht von sich aus beurteilen» biner üurückverweisung an das Berufungsgericht bedürfte es allerdings nicht, wenn das -berufungsurteil sich aus anderen Gründen, nämlich wegen Unwirksamkeit des «üaklervertrages, als zutreffend erwclöse. Auch hierüber läßt sic:* indessen im Revisionsverfahren nicht abschließend entscheideno
Die Beklagte hat geltend gemacht, der Makiervertrag sei wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig, zu demindesten habe sie ihn mit Grund wegen arglistiger Täuschung oder Irrtums angefochten. Das *arufungsgericht hat die Entscheidung hierüber dahingestellt sein lassen» Der Banat vermag über die Behauptungen der Beklagten nicht abschließend zu entscheiden»
I» Das Berufungsgericht meint, es sei besonders naheliegend, den Vertrag wegen sittenwidriger Knebelung des Auftraggebers nach § 138 BGB als nichtig anzuseheno Der Vertrag enthalte nach seinem schriftlichen Inhalt zahlreiche Bindungen des Auftraggebers, durch die der Makler in einem Umfange gesichert werde, der in keinem einigermaßen vertretbaren Ver-höltnis zu den Pflichten stehe, die der Makler in dem Vertrag übernommen habe. Bwar finde sicn ein allgemein gehaltener .Hinweis auf die Maklerpflichten in der Nr« 3 der Geschäftsbe-dingungerio Im übrigen sei dort die Erkundigungspfiicht des Maklers ausdrücklich ausgeschlossen» Die Bestimmung, daß für
die Pflichten dos Maklers die Vorschriften des BGB und die Geschäftsgebräuche des Berufsstandes maßgebend seien, sei völlig unzureichend, zu demal nach Nr» 12 der Geschäftsbedingungen anderweitige Abmachungen nur Gültigkeit haben sollten, wenn sie schriftlich getroffen würden*
Da es sich nicht um einzelne, von den Vertragsparteien ausgehandelte Vertragsbestimmungen handelt, sondern um allgemeine Geschäftsbedingungen, die im vorliegenden lall durch Bezugnahme zu dem Gegenstand des Vertrages gemacht sind und sich in ähnlicher form in zahlreichen Formularen der Makler im Gebiet der Bundesrepublik finden, istdas jtievi9ionsgericht zu ihrer Auslegung befugt und kann prüfen, ob sie gegen die guten Sitten verstoßen *
Der Auffassung des Berufungsgerichts kann nicht gefolgt werden» Seine Ansicht könnte zutreffen, wenn den Kläger tatsächlich keine Ins Gewicht fallenden Verpflichtungen träfen» las ist indessen nach der eigenen Meinung des Berufungsgerichts und der oben vom erkennenden Senat getroffenen Auslegung nicht der Fall» Insofern widerspricht sich das Berufungsgericht in den Urteilsgründen selbst. Bei der Erörterung, ob der Anspruch auf Vermittlungsprovision nach i 654 BGB ver-
wirkt ist,^führt es aus, der Kläger sei infolge der Ausgeotnltung des verpflichtet, sich in verstärktem Maße für die
In ceressen seines Auftraggebers einzusetzen und dabei auch dessen wirtschaftliche Belange zu berücksichtigen. Er sei verpflichtet, alles in seinen Kräften Stehende zu tun, um einen coin on Auftraggeber vorteilhaften Vertragsabschluß zu erreichen, insbesondere einen für ihn möglichst günstigen ireis zu eraiolurio Ohne die 1flichten, für den Auftraggeber tätig zu werden und dessen Interessen wahrzunehmen, wurde es an der entsprechenden
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Gegenleistung für die feste Bindung des Auftraggebers fehlen. Mit dieser irn Ergebnis zu billigenden Auslegung, daß die weitgehenden Pflichten des Klägers die Gegenleistung für die starke Bindung der Beklagten seien, entzieht das Berufungsgericht seiner Auffassung den Boden, der .viakiervertrag enthalte so zahlreiche Bindungen des Auftraggebers, daß der Makler in einem Umfange gesichert werde, der nicht mehr in einem einigermaßen vertretbaren Verhältnis zu den pflichten stehe, die er übernommen habe. Die genannten Verpflichtungen des Maklers folgen aus dem erteilten Alleinauftrag in seiner in Hr. 9 der Geschäftsbedingungen bezeichneten besonderen Ausgestaltung, Bs handelt sics also nicht etwa um außerhalb der Urkunde vereinbarte Pflichten. Daher ist auch die Ansicht des Berufungsgerichts unrichtig, es fehle an einer zureichenden Bindung des Klägers, weil nach Nr. 12 der Geschäftsbedingungen anderweitige Abmachungen nur Gültigkeit haben sollten, wenn sie schriftlich getroffen waren.
IIo Der Maklervertrag kann aber wegen der Art seines Zustan-deskoinraens unwirksam sein, sei es nach i 138 BGB, sei es auf Grund einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung oder Irrtums. Die Beklagte hat vorgetragen, der Kläger habe, nachdem sie und ihr Neffe D^pppp ihn darauf hingewiesen hätten, ein Alleinauftrag sei bereits dem Makler Ep^p erteilt, sich hinter dem rtücken Dpppp wieder zu ihr begeben und habe ihr vorgespielt, DpBHP habe ihm den Verkaufsauftrag zugesichert, und geäußert, der Makler Epp werde abgefunden werden. Bei diesem Gespräch habe er sie unter Hinweis auf den zugesicherten Verkaufsauftrag um eine Vollmacht zur Einsichtnahme in das Grund buch gebeten. Er habe ihr ein Formular zur Unterschrift vorgelegt, dieses aber so mit der nand bedeckt, daß sie den vorgedruckten Inhalt nicht habe erkennen können. Die Ausnutzung der geschäftlichen Unerfahrenheit, des Alters und des Unvermögens, ein vorgelegtes Schriftstück durchzulesen, kann ein sittenwidriges Verhalten darstellen. Unter diesem Gesichtspunkt wird das Berufungsgericht das Vorbringen der Parteien noch zu prüfen habe
c.
Das angefochtene urteil war daher aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht guiUcKzüvcrv/oison^ Ihm wird auch die Entscheidung Uber die mosten der Revision übertragen.
Dr0 Gelhaar Dr» Dorschei Dr» Mezger Bundesrichter Mormann
Er« Messner ist beurlaubt und ortsabwesend, Er ist daher an der Beifügung seiner Unterschrift verhindert o
LPo Gelhaar
