BGH · VIII ZR 222/62

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Leitsatz / Zusammenfassung

hat der VIII0 Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 180 Dezember 1963 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr« Haidinger und der Bundesrichter Dr» Gelhaar9 Dro Dorschel5 Dro Messner und Mormann fiir Recht erkannt: 2» Das Berufungsgericht hat zunächst geprüft, ob die Klägerin etwa eine Garantie dafür übernommen hatte, daß die Steine in der Farbtönung genau mit dem Muster übereinstimmen«. Den dem Beklagten obliegenden Nachweis für eine derartige Abrede hat es indes nicht als geführt erachtet«» Es gelangt ohne Rechtsirrtum zu dem Ergebnis, daß die Parteien allenfalls einen Kauf nach Probe abgeschlossen haben, bei dem die Lieferung nur im wesentlichen mit dem Muster ubereinzustimmen braucht„ Es vertritt demgemäß den Standpunkt, daß bei den vom Beklagten bestellten holländischen Steinen eine genaue Übereinstimmung der Lieferung mit dem Muster und der Steine untereinander weder dann erzielt werden kann, wenn die Lieferungen aus einem Brande stammen, noch dann, wenn sie aus verschiedenen Bränden kommen« Es entnimmt dem Sachverständigengutachten, daß der Verkehr gewisse Abweichungen der Steine in der Farbtönung hinnimmt, weil der Bauunternehmer in der Regel die Möglichkeit habe, durch entsprechendes Sortieren der Steine an dem Bauwerk ein harmonisches Farbbild zu erzielen» Den Nachweis dafür, daß die Lieferungen vom 9° und 17* September i960 in der hier maßgeblichen Weise von,dem Muster abge~ wichen seien, hält es mit dem Sachverständigen unter diesen Umstanden nicht für erbracht« Die von der Revision in sachlicher Hinsicht nicht angegriffenen Ausführungen des Berufungsgerichts, die auch keinen Rechtsirrtum erkennen lassen, bekämpft die Revision vergeblich mit Verfahrensrügen» Das Berufungsgericht hat zu dem Beweisantrag des Beklagten eingehend Stellung genommen» Es hat dem Gutachten entnommen, daß der Sachverständige sein Urteil, eine Probewidrigkeit der Lieferungen lasse sich nicht nach-weisen, unabhängig davon abgegeben hat, ob der Beklagte auch tatsächlich in der Lage war, ein Sortieren der Steine vorzunehrnenc Hierin liegt weder eine Verkennung des vom 280 Oktober i960, um die Lieferung der restlichen Steine zu erreichen, dem Kläger zugesagt habe, er werde die streitigen Rechnungen ohne Anerkennung einer Rechtspflicht Zug um Züg gegen die weiteren Lieferungen bezahlen« Es besteht kein Anhaltspunkt dafür, daß das Berufungsgericht den Beweisantrag übersehen hätte* Es konnte ihn aber als unerheblich betrachten» Die Revision will aus dem Verhalten des Klägers, der trotz der Zusage des Beklagten nicht ge- Das ebenfalls als übergangen gerügte Schreiben des Beklagten vom 28o Oktober i960 enthält eine dem erörterten Beweisthema entsprechende Darstellung der Verhandlungen der Parteien vom 28» Oktober i960» Das Berufungsgericht war daher nicht gezwungen, aus diesem Schreiben den von der Revision für richtig gehaltenen Schluß zu ziehen* Auch diese Hüge erweist sich also als unbegründet» 1» Der Beklagte hatte ferner geltend gemacht, daß ihm durch den Verzug des Klagers mit den noch ausstehenden Lieferungen ein Schaden in Höhe von 5 32o,o7 OM entstanden sei» Kr ist der Ansicht, der Kläger habe diesen Verzugsschaden zu ersetzen» Er hat daher auch mit einem Schadensersatz in Hohe des angegebenen Betrages gegen die Klageforderung aufgerechnet» Das Berufungsgericht sieht die Aufrechnung als unzulässig an, weil sie durch § 7 Abs» 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Klägers ausgeschlossen sei, der bestimmt, daß der Käufer auf die Aufrechnung von Gegenansprüchen jeder Art verzichtet» Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Klägers sind nach Ansicht des Berufungsgerichts Vertragsinhalt geworden, weil der Kläger in dem Bestätigungsschreiben vom 16» Juli i960 darauf Bezug genommen und der Beklagte diesem Schreiben nicht widersprochen habe» Die Revision vertritt unter Bezugnahme auf Krause (3B 1952, 997) die .Ansieht, der Kaufvertrag sei in dem Zeitpunkt, in dem der Klager ihn durch das Schreiben vom 16= Juli i960 bestätigt habe, bereits abgeschlossen gewesen, und es habe für den Kläger keine Berechtigung zu.der Annahme bestanden, der Beklagte werde sich mit einer nachträglichen Änderung des Kaufvertrages einverstanden erklären* Wie die Revision nicht verkennt, handelt es sich bei dem Schreiben des Klägers vom 160 Juli i960 um ein echtes Bestätigungsschreiben nach vorangegangenen mündlichen Vertragsverhandlungen» Ks finden somit die Grundsätze Anwendung, die die Rechtsprechung hinsichtlich der Auswirkung von Bestätigungsschreiben auf die Vertragsgestaltung entwickelt hat (vgl» insbesondere BGHZ 7s 19o)o Von diesen Grundsätzen abzugehen, geben dem Senat auch die Ausführungen von Krause (aaO) keinen Anlaß» Danach gilt das Verhalten des Beklagten, der dem Bestätigungsschreiben nicht widersprochen hat, als Zustimmung zu dessen Inhalt» Diese stillschweigende Genehmigung des Bestätigungsschreibens umfaßt auch die in Bezug genommenen Geschäftsbedingungen ohne Rücksicht darauf, daß diese dem Schreiben nicht beigefügt und dem Kläger möglicherweise auch nicht bekannt waren» liehen treuwidrigen "Einscbmuggeln" der Geschäftsbedingungen kann entgegen der Ansicht der Revision in einem solchen im Handelsverkehr immer wiederkehrenden Falle keine Rede seine Der Beklagte hat sich außerdem, was die Revision nicht beachtet, nicht nur dadurch mit den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Klägers einverstanden erklärt, daß er das Bestätigungsschreiben unwidersprochen gelassen hat* Er hat da-rüberhinaus auch die unter den Bedingungen des Schreibens vom l6o Juli i960 erfolgte Lieferung des Klägers angenommen und d mit erneut die Bedingungen des angeführten Schreibens bestätigt (vgl.» 2.Der Revision kann auch in ihrer Ansicht nicht gefolgt werden, der Beklagte habe aus dem Bestätigungsschreiben nicht entnehmen können, daß der Kläger seine Allgemeinen Lieferungs und Zahlungsbedingungen zu dem Vertragsinhalt habe machen vollen Dieser Angriff richtet sich gegen die Auslegung, die das Berufungsgericht dem Bestätigungsschreiben gegeben hat und die dahin geht, das Schreiben bringe sowohl nach seinem Wortlaut als auch im Hinblick auf die ganzen Umstände des Falles hinreichend deutlich zu dem Ausdruck, daß der Kläger nicht etwa irgendwelche früheren mündlichen Abmachungen oder mit dem Prokuristen Schneider vereinbarte Sonderbedingungen, sondern formularmäßige Allgemeine Lieferungs- und Zahlungsbedingungen meine, wie sie im Geschäftsverkehr Verwendung zu finden pflegen» Diese Auslegung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Sie wird noch durch die weitere Feststellung des Berufungsgerichts gestützt, daß der Beklagte schon vor dem Empfang des Bestätigungsschreibens verschiedene Rechnungen versehen mit dem Aufdruck erhalten hat, "unsere Lieferungen erfolgen auf Grund unserer Lieferungs- und Zahlungsbedingungen"» Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht auch aus diesem Umstand den Schluß zieht, der Beklagte habe das Bestätigungsschreiben vom 16. Deshalb ist es auch unerheblich, daß das Schreiben des Klägers vom 27« Juni i960, in dem er sich zu einer Lieferung von Steinen empfiehlt, keine Bezugnahme auf die Allgemeinen Lieferung s- und Zahlungsbedingungen enthält» Die in dieser Richtung von der Revision erhobenen Rügen bleiben daher ebenfalls er^ folgloso

Schlagwörter

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Volltext der Entscheidung

VIII ZR 222/62 Verkündet am 18c Dezember 19&3 Wüst 5 Justizobersekretär als Urkundsbe&mter der Geschäftsstelle Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit des unter der Firma Heinrich Kf handelnden Bauunternehmers Wilhelm , SflHI^fcstraße Bauunternehmung9 in CWm~ Beklagten und Revisicnsklägers* - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr» gegen den unter der Firma V^m^ & Bau- undWegebau- st off-Großhandlung Q klagenden Kaufmann Hans VflIBIk in 5 Hflj^weg Nr * - Prozeßbevollmächtigter: Kläger und Revisionsbeklagten3 Rechtsanwalt Dr* hat der VIII0 Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 180 Dezember 1963 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr« Haidinger und der Bundesrichter Dr» Gelhaar9 Dro Dorschel5 Dro Messner und Mormann fiir Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 2« Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Hamm/Westf° vom 9° Juli 1962 wird auf Kosten des Beklagten zurück gewiesen• Von Rechts wegen 2 Tatbestand Der Beklagte bestellte im Jahre i960 bei seinen Verhand- Verblendersteine» Sie sollten bei dem Sondervohnungsbaupro- ternehmer eingesetzt war, verwendet werden-» Der Kläger bestä-tigte die Bestellung durch folgendes Schreiben vom 16«, Juli i960: "Wir bestätigen »»o den uns «.»o erteilten Auftrag auf Lieferung von ca. loo bis 120oOOo Stcko besandeten Verblendern3 holländisches Format, Fabrik ab Baukamp zu dem Preise von DM 125 .ie l„ooo Stcko frei Lastzug Baustelle Sonderwchnungsbauprogramm ■P. Für die Lieferung gelten die Ihnen bekannten Lieferungs- und Zahlungsbedingungen 000"«, Nachdt-m ein Teil der Steine geliefert worden war., übersandte der Kläger dem Beklagten Rechnungen vom 120 und 2o«Jul'i l6o August und 260 September i960 über zusammen 5 162,5o DM und vom 9« und 17- September i960 über zusammen 2 187,5o DM«. Diese Rechnungsbeträge, deren Zahlung der Beklagte vervei« gerte sowie noch offenstehende Beträge aus anderen Rechnun» gen (aus der Zeit vom i1*» Juni bis 17» Oktober i960) klagte der Kläger ein* Nach Ermäßigung der Klage verlangte er zuletzt lo 2o2,36 DM nebst Zinseno Das Landgericht verurteilte den Beklagten wegen der Hauptforderung nach Klageantrag und wies lediglich einen Teil des Zinsanspruches abo Die Berufung des Beklagten blieb ohne Erfolg 0 Mit der Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Klageabweisung wei~ lungen mit dem Prokuristen Sc! der Klägerin mündlich gramm M bei dem der Beklagte als Bauun- ter 0 hint Scheidung sg runde: I, lo Der Beklagte hat hinsichtlich der Lieferungen vom 9, und 17o September i960 (im ganzen 17 5oo Steine) Wandlung des Kaufvertrages verlangt3 weil diese Steine in der Farbe von dem ver« tragsgemäßen Muster abgevichen seien«. Außerdem hat er mit einem Schadensersatzanspruch aufgerechnet, den er damit begründet, er habe 13 5oo Steine im Vertrauen darauf, daß sie musterge-recht seien (wegen der bei der Lieferung noch vorhandenen Feuchtigkeit seien genaue Feststellungen hinsichtlich der Farbtönung nicht möglich gewesen), eingebaut und wieder herausreißen müsseno Er hat demgemäß Kürzung der Klagerechnung um einen Betrag von 2 36395o DM (Kaufpreis der zur Verfügung gestellten Steine zuzüglich Abladekosten in Höhe von 175 DM) und einen Betrag von 9 1o9,98 DM (Schadensersatz wegen Auswechslung der eingebauten Steine) verlangt• Das Berufungsgericht hat diese beiden Einwendungen ohne Rechtsirrtum nicht durchgroifen lassen«. 2» Das Berufungsgericht hat zunächst geprüft, ob die Klägerin etwa eine Garantie dafür übernommen hatte, daß die Steine in der Farbtönung genau mit dem Muster übereinstimmen«. Den dem Beklagten obliegenden Nachweis für eine derartige Abrede hat es indes nicht als geführt erachtet«» Es gelangt ohne Rechtsirrtum zu dem Ergebnis, daß die Parteien allenfalls einen Kauf nach Probe abgeschlossen haben, bei dem die Lieferung nur im wesentlichen mit dem Muster ubereinzustimmen braucht„ Die Revision hat hiergegen keine Angriffe erhoben° 3» Das Berufungsgericht nimmt ferner an, daß der Beklagte den ihm obliegenden Nachweis für eine probewidrige Lieferung nicht erbracht hat«. Es bezieht sich auf das im Beweissiche-rungsverf«ohren (7 0 26I/60) eingeholte Sachverständigengut“ - k _ r. achten, dessen Ausführungen es sich zu eigen macht«. Es vertritt demgemäß den Standpunkt, daß bei den vom Beklagten bestellten holländischen Steinen eine genaue Übereinstimmung der Lieferung mit dem Muster und der Steine untereinander weder dann erzielt werden kann, wenn die Lieferungen aus einem Brande stammen, noch dann, wenn sie aus verschiedenen Bränden kommen« Es entnimmt dem Sachverständigengutachten, daß der Verkehr gewisse Abweichungen der Steine in der Farbtönung hinnimmt, weil der Bauunternehmer in der Regel die Möglichkeit habe, durch entsprechendes Sortieren der Steine an dem Bauwerk ein harmonisches Farbbild zu erzielen» Den Nachweis dafür, daß die Lieferungen vom 9° und 17* September i960 in der hier maßgeblichen Weise von,dem Muster abge~ wichen seien, hält es mit dem Sachverständigen unter diesen Umstanden nicht für erbracht« Die von der Revision in sachlicher Hinsicht nicht angegriffenen Ausführungen des Berufungsgerichts, die auch keinen Rechtsirrtum erkennen lassen, bekämpft die Revision vergeblich mit Verfahrensrügen» a) Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe einen Antrag des Beklagten übergangen, ein Ergänzungsgutachten einzuholeno Dieses Ergänzungsgutachten sei notwendig gewesen, weil das Gutachten des Sachverständigen Kr^HHH^vom Berufungsgericht mißverstanden worden sei» In dem Gutachten, so führt sie aus, sei nämlich nicht beachtet, daß es dem Beklagten nicht möglich gewesen sei, das Austrocknen der Steine abzuwarten, um dann ein Aussortieren vorzunehmen» Das Berufungsgericht hat zu dem Beweisantrag des Beklagten eingehend Stellung genommen» Es hat dem Gutachten entnommen, daß der Sachverständige sein Urteil, eine Probewidrigkeit der Lieferungen lasse sich nicht nach-weisen, unabhängig davon abgegeben hat, ob der Beklagte auch tatsächlich in der Lage war, ein Sortieren der Steine vorzunehrnenc Hierin liegt weder eine Verkennung des vom Sachverständigen ausgesprochenen Gedankenganges, noch ist dem Sachverständigen selbst ein Denkfehler unterlaufen» Denn es ist durchaus folgerichtig., wenn, wie der Sachverständige darlegt, der Verkehr Parbunterschieöe schon deshalb hinnimrnt, weil die Steine im Regelfälle aussortiert werden können und sortiert au werden pflegen. Um einen solchen Brauch zu begründen , genügt es9 daß der Lieferant mit dieser Übung rech« nen darf«. Es braucht demnach nicht, wie die Revision meint, darauf abgestellt zu werden, ob der Bauunternehmer im Einzelfalle eine solche Sortierung vornimmt oder überhaupt dazu in der Lage ist» Es ist daher kein Verfahrensverstoß, wenn das Berufungsgericht von der Einholung eines Ergänzungsgutachtens abgesehen hat* b) Unbegründet ist auch die Rüge* das Berufungsgericht hätte auf den Antrag des Beklagten, ein Ergänzungsgutachten einzuholen, zu demindest den Sachverständigen zur mündlichen Verhandlung laden müssen, damit die Parteien ihm die forderlichen Prägen hätten stellen können* Es hätte nur dann eine Verpflichtung des Berufungsgerichts bestanden, den Sachverständigen zur mündlichen Verhandlung zu laden, wenn der Beklagte einen entsprechenden Antrag gestellt hätte (§§ 3975 *+o6, bll ZPO$ BGH2 6, 398, bol} Baumbach/Lauter-bach ZPO 27“ Aufl* § lfll Anm» *+)o c) Weiterhin vergebens rügt die Revision, das Berufungs- gericht habe den Beweisantrag des Beklagten übergangen, den Ingenieur darüber zu vernehmen, daß der Beklagte am 280 Oktober i960, um die Lieferung der restlichen Steine zu erreichen, dem Kläger zugesagt habe, er werde die streitigen Rechnungen ohne Anerkennung einer Rechtspflicht Zug um Züg gegen die weiteren Lieferungen bezahlen« Es besteht kein Anhaltspunkt dafür, daß das Berufungsgericht den Beweisantrag übersehen hätte* Es konnte ihn aber als unerheblich betrachten» Die Revision will aus dem Verhalten des Klägers, der trotz der Zusage des Beklagten nicht ge- 6 - liefer Keine solche ager ferung t hat, den Schluß gezogen heben, daß der Kläger eben mustergerechten Steine zur Verfügung gehabt habe« Kine Schlußfolgerung ist aber nicht zwingend, weil der auch andere Gründe dafür gehabt haben kann, die Lie-an den Beklagten einzustellen» Das ebenfalls als übergangen gerügte Schreiben des Beklagten vom 28o Oktober i960 enthält eine dem erörterten Beweisthema entsprechende Darstellung der Verhandlungen der Parteien vom 28» Oktober i960» Das Berufungsgericht war daher nicht gezwungen, aus diesem Schreiben den von der Revision für richtig gehaltenen Schluß zu ziehen* Auch diese Hüge erweist sich also als unbegründet» II» 1» Der Beklagte hatte ferner geltend gemacht, daß ihm durch den Verzug des Klagers mit den noch ausstehenden Lieferungen ein Schaden in Höhe von 5 32o,o7 OM entstanden sei» Kr ist der Ansicht, der Kläger habe diesen Verzugsschaden zu ersetzen» Er hat daher auch mit einem Schadensersatz in Hohe des angegebenen Betrages gegen die Klageforderung aufgerechnet» Das Berufungsgericht sieht die Aufrechnung als unzulässig an, weil sie durch § 7 Abs» 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Klägers ausgeschlossen sei, der bestimmt, daß der Käufer auf die Aufrechnung von Gegenansprüchen jeder Art verzichtet» Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Klägers sind nach Ansicht des Berufungsgerichts Vertragsinhalt geworden, weil der Kläger in dem Bestätigungsschreiben vom 16» Juli i960 darauf Bezug genommen und der Beklagte diesem Schreiben nicht widersprochen habe» Die Revision vertritt unter Bezugnahme auf Krause (3B 1952, 997) die .Ansieht, der Kaufvertrag sei in dem Zeitpunkt, in dem der Klager ihn durch das Schreiben vom 16= Juli i960 bestätigt habe, bereits abgeschlossen gewesen, und es habe für den Kläger keine Berechtigung zu.der Annahme bestanden, der Beklagte werde sich mit einer nachträglichen Änderung des Kaufvertrages einverstanden erklären* Wie die Revision nicht verkennt, handelt es sich bei dem Schreiben des Klägers vom 160 Juli i960 um ein echtes Bestätigungsschreiben nach vorangegangenen mündlichen Vertragsverhandlungen» Ks finden somit die Grundsätze Anwendung, die die Rechtsprechung hinsichtlich der Auswirkung von Bestätigungsschreiben auf die Vertragsgestaltung entwickelt hat (vgl» insbesondere BGHZ 7s 19o)o Von diesen Grundsätzen abzugehen, geben dem Senat auch die Ausführungen von Krause (aaO) keinen Anlaß» Danach gilt das Verhalten des Beklagten, der dem Bestätigungsschreiben nicht widersprochen hat, als Zustimmung zu dessen Inhalt» Diese stillschweigende Genehmigung des Bestätigungsschreibens umfaßt auch die in Bezug genommenen Geschäftsbedingungen ohne Rücksicht darauf, daß diese dem Schreiben nicht beigefügt und dem Kläger möglicherweise auch nicht bekannt waren» Nur dann, wenn der Inhalt eines Bestätigungsschreibens von dem mündlich Vereinbarten so erheblich .abweicht, daß der Verfasser des Bestätigungsschreibens nach Treu und Glauben unmöglich annehmen kann, der Vertragspartner sei mit diesen Abweichungen einverstanden, greift eine andere Beurteilung Platz (vgl» RGZ 129, 3*+7? 3*+9\ BGH Urt» vom 23» Juni 1955 - II ZR 2k8/5k - = BB 19553 9^1,Betrieb 1955, 893)« Bin solcher Fall ist aber nicht gegeben, wenn, wie hier, eine Vertragspartei nach mündlicher Vertragsschließung in dem nachfolgenden Bestätigungsschreiben auf ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen Bezug nimmt» Von einem nachträg- liehen treuwidrigen "Einscbmuggeln" der Geschäftsbedingungen kann entgegen der Ansicht der Revision in einem solchen im Handelsverkehr immer wiederkehrenden Falle keine Rede seine Der Beklagte hat sich außerdem, was die Revision nicht beachtet, nicht nur dadurch mit den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Klägers einverstanden erklärt, daß er das Bestätigungsschreiben unwidersprochen gelassen hat* Er hat da-rüberhinaus auch die unter den Bedingungen des Schreibens vom l6o Juli i960 erfolgte Lieferung des Klägers angenommen und d mit erneut die Bedingungen des angeführten Schreibens bestätigt (vgl.» BGH Urto vom llfc März 1963 - VII ZR 257/61 - = NJW I9633 12Wo 2. Der Revision kann auch in ihrer Ansicht nicht gefolgt werden, der Beklagte habe aus dem Bestätigungsschreiben nicht entnehmen können, daß der Kläger seine Allgemeinen Lieferungs und Zahlungsbedingungen zu dem Vertragsinhalt habe machen vollen Dieser Angriff richtet sich gegen die Auslegung, die das Berufungsgericht dem Bestätigungsschreiben gegeben hat und die dahin geht, das Schreiben bringe sowohl nach seinem Wortlaut als auch im Hinblick auf die ganzen Umstände des Falles hinreichend deutlich zu dem Ausdruck, daß der Kläger nicht etwa irgendwelche früheren mündlichen Abmachungen oder mit dem Prokuristen Schneider vereinbarte Sonderbedingungen, sondern formularmäßige Allgemeine Lieferungs- und Zahlungsbedingungen meine, wie sie im Geschäftsverkehr Verwendung zu finden pflegen» Diese Auslegung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Sie wird noch durch die weitere Feststellung des Berufungsgerichts gestützt, daß der Beklagte schon vor dem Empfang des Bestätigungsschreibens verschiedene Rechnungen versehen mit dem Aufdruck erhalten hat, "unsere Lieferungen erfolgen auf Grund unserer Lieferungs- und Zahlungsbedingungen"» Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht auch aus diesem Umstand den Schluß zieht, der Beklagte habe das Bestätigungsschreiben vom 16. Juli 1959 nach Treu und Glauben nur in dem Sinne verstehen dürfen, daß der Kläger seine Allgemeinen Lieferungs™ und Zahlungsbe-dingungen zu dem Vertragsinhalt machen wolle» Bei dieser Sachlage kommt es darauf, ob die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Klägers schon früher einmal zwischen den Parteien ausdrücklich vereinbart worden waren, entgegen der Ansicht der Revision nicht an0 Deshalb ist es auch unerheblich, daß das Schreiben des Klägers vom 27« Juni i960, in dem er sich zu einer Lieferung von Steinen empfiehlt, keine Bezugnahme auf die Allgemeinen Lieferung s- und Zahlungsbedingungen enthält» Die in dieser Richtung von der Revision erhobenen Rügen bleiben daher ebenfalls er^ folgloso IIIo Das Berufungsgericht hat demnach die Klage mit Hecht als begründet angesehene Die Revision des Beklagten ist des« halb mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen» Dr0 Haidinger Br» Gelhaar Dr» Dorschei Dr« Messner Mormann