Da die Mieträume bis zu dem Herbst 1959 nicht fertiggestellt und übergeben werden konnten, verlangte der Beklagte vom Klüger eine Erklärung darüber, wann er die Räume erhalten werde. Darauf richtete der Kläger an den Beklagten unter dem 12, Dezember 1959 ein Schreiben, in dem er zu dem Ausdruck brachte, daß er nach dem Vertrage verpflichtet sei, fünf Wochen vor Ostern zu übergeben und Schadensersatz leisten müsse, wenn er seiner Verpflichtung zu diesen Zeitpunkt, dem 14. Y/enn auch der Urteilsausspruch des Berufungsgerichts nach seinem Y/ortlaut nur dahin geht, daß s^in Versäumnisurteil, durch da3 die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts zurückgewie-sen wurde, aufrecht erhalten wird, so ergeben doch Tatbestand und Entscheidungsgründe des Berufungsurteils mit völliger Sicherheit, daß das Berufungsgericht nicht nur über den Betrag von 2000 DM, der.Gegenstand des Urteils des Landgerichts war, entscheiden wollte. Vielmehr ist der Urteilsausspruch dahin zu verstehen, daß das Berufungsgericht über den gesamten zuletzt bei ihm anhängigen Betrag von 40 900 DM nebst Zinsen hat erkennen wollen und ihn abgewiesen hat. Durch das angefoch-tene Urteil des Berufungsgerichts ist mithin dem Kläger die gesamte von ihm geltend gemachte Forderung aberkannt worden. 1. Das Berufungsgericht unterstellt, daß der Kläger zur Geltendmachung einer Mietforderung für die Zeit vom 1. fine Prist zur Abhilfe habe der Beklagte vor der Kündigung nicht zu bestimmen brauchen, so meint das Berufungsgericht, weil die Erfüllung des Vertrages infolge der nicht rechtzeitigen Gewährung des Gebrauchs der Mietsache für den Beklagten kein Interesse gehabt habe. Sie verkennt damit den Gedankengang des Berufungsgerichts, das kein Rücktrittsrecht des Beklagten aus § 361 BGB bejaht, sondern angenommen hat, der Beklagte sei zur fristlosen Kündigung gemäß § 542 Abs.l BGB berechtigt gev/esen, ohne dem Kläger eine Frist zur Abhilfe setzen zu müssen. Es hat auch nicht übersehen, daß nach § 542 Abs.l Satz 2 BGB eine Kündigung grundsätzlich erst zulässig ist, nachdem der Vermieter eine ihm vom Mieter bestimmte angemessene Frist hat verstreichen lassen, ohne Abhilfe zu schaffen. Gerade weil eine Fristsetzung unstreitig nicht erfolgt war, hat das Berufungsgericht seine Entscheidung darauf abgestellt, daß die Erfüllung des Vertrages infolge der nicht rechtzeitigen Fertigstellung der Mieträume für den Beklagten kein Interesse mehr hatte. Die Darlegungen des Berufungsgerichts, mit denen es die Anwendung von § 542 Abs.l Satz 1 und 3 BGB gerechtfertigt hat, halten den Angriffen der Revision stand. März I960 zur Verfügung zu stellen, hat das Berufungsgericht rechtsirrtumsfrei der Verein-barung in § 8 des Mietvertrages in Verbindung mit dem eigenen Schreiben des Klägers vom 12. Mit diesem Angriff kann sie jedoch keinen Erfolg haben, denn ec handelt .sich um eine tatsächliche Feststellung des Berufungsgerichts, die der erkennende Senat seiner rechtlichen Beurteilung zugfcundelegen muß, da zulässige Verfahrensrügen nicht erhoben worden sind. Der Kläger hat ausweislich des Tatbestandes des angefochtenen Urteils (BU S.3) sich lediglich darauf berufen, daß die Fertigstellung der Mieträume nach dem 14. Es sieht auf Grund der Gutachten der Sachverständigen Mohri und Kieseling, die diese in den Beweissicherungsverfahren (51 II 4/60 und 52 b H 11/62 AG Wiesbaden) erstattet haben, als erwiesen an, daß die Arbeiten mindestens noch einen Zeitraum von 3 bis 4 Wochen nach dem 14- März I960 erfordert hätten. c) Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist das Interesse des Beklagten an einer Erfüllung des abgeschlossenen Mietvertrages nämlich schon durch die nicht termin gerechte Übergabe der Mieträume weggefallen (Bü S.12). Biese Erwägungen des Berufungsgerichts lassen sich nicht mit der von der Revision angeotellten Überlegung bekämpfen, daß Geschäfte, wie die Lebenserfahrung zeige, auch zu anderem Zeiten eröffnet werden könnten. rufungog«rieht ist zu dem von ihm für richtig gehaltenen Ergebnis auf Grund einer Auslegung des zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrages vom 19- März 1959 gelangt. Da infolge der Überschreitung des Übergabetermins hier dem Beklagten das Ostergeschäft I960 mindestens zu dem Teil entgangen wäre, auf das er nach den Festst ellungen dos Berufungsgerichts angewiesen war, läßt cs sich aus Rechtsgründen nicht beanstanden, daß das Berufungsgericht die Vorschrift des § 542 Abs.l Satz 3 BGB für anwendbar gehalten und angenommen hat, daß der Beklagte ohne vorherige Bestimmung einer Frist zur Abhilfe befugt war, das Mietverhältnis ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen, als ihm entgegen der getroffenen Abrede die Mieträume am 14. Dadurch ine erhebliche Verkürzung der für das Ostergeochäft zur Verfügung stehenden Zeit eingetreten, deren vollständige Ausnutzung nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Geschäftseröffnung überhaupt erst sinnvoll machte« Bei dieser Sachlage kann von einer nur kurzfristigen und deshalb von dein Beklagten hinsunehmenden Verzögerung der Übergabe der Mieträume nicht die Rede sein. e) Den Vortrag des Klägers, der Beklagte habe mit allen Mitteln versucht, von dem ihm lästig gewordenen Vertrage loszukomnen und habe deshalb sogar die notwendigen Vorbereitungen für die Eröffnung des Geschäfts unterlassen, hat das Berufungsgericht nicht übersehen, sondern es beschäftigt sich ausdrücklich mit ihm (BÜ S.13). Jic- rechtfertigen auch die Annahme des Berufungsgerichts da3 der Beklagte das Hecht zur fristlosen Kündigung des Mietvertrages durch sein Verhalten nicht verloren habe-
erkündct um 22» Januar 1964 Wüst, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Im Namen d ’5 .1 o V o 1 k e s In dem Hechtsstreit des Architekten Arnim von B straßc in V/| Klägers und Revisionsklägers, - Prozeßbovollmächtigter: Rechtsanwalt Br, gegen denKaufmann Wilhelm S ^SBHBotraße in Fl Beklagten und Revisionsbeklagten - Pronoßbevollmäohtigter: Rechtsanwalt Br« hat dor VIII, Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 22. Januar 1964 unter Mitwirkung des Scnatspräsidonten Br.Haidinger sowie der Bundesrichter Br.Gelhaar, Artl, Br.Mezger und Br.Messner für Recht erkannt: Bie Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Obcrlandcsgerichts in Frankfurt (Hain) vom 19. Juni 1962 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen. Von Rechts wegen 2 Tatbestand: Der Kläger, der damals Eigentümer des Grundstücks V/Him, V^HHHB^traße war, vermietete durch schriftlichen Vertrag vom 19. März 1959 in diesem Grundstück ca. 260 qm ebenerdige Verkaufshalle mit Ausstel-lungopassagc und genau bezeichneten Nebenräumen, die sämtlich von dem Kläger erst auszubauen waren, für die Zeit bis zu dem 51. Oktober 1979 an den Beklagten’. Die Miete sollte monatlich 2000 DM betragen und von dem Tage der Übergabe der Räume an gezahlt werden. Nach § 8 des Mietvertrages hatte der Kläger dem Beklagten spätestens bis zu dem 30. April 1959 mitzuteilen, ob er diesem die Mieträurae in der Zeit zwischen dem 15. September und dem 10. Oktober übergeben könne. Wörtlich heißt es dann weiter: ’’Ist eine Übergabe zur Mitnahme des Herbst/Winter-geschäfts nicht möglich, so soll die Übergabe an den Mieter 5 Wochen vor Ostern I960 erfolgen." Da die Mieträume bis zu dem Herbst 1959 nicht fertiggestellt und übergeben werden konnten, verlangte der Beklagte vom Klüger eine Erklärung darüber, wann er die Räume erhalten werde. Darauf richtete der Kläger an den Beklagten unter dem 12, Dezember 1959 ein Schreiben, in dem er zu dem Ausdruck brachte, daß er nach dem Vertrage verpflichtet sei, fünf Wochen vor Ostern zu übergeben und Schadensersatz leisten müsse, wenn er seiner Verpflichtung zu diesen Zeitpunkt, dem 14. März I960, nicht nachkorame. Den Empfang dieses Schreibens bestätigte der Beklagte mit seinen Brief von 18. Dezember 19599 dessen letzter Absatz lautet: "Wie dem auch sei, inzwischen scheinen Sie die Überzeugung gewonnen zu haben, daß der Termin 14. März I960 von Ihnen eingohalten werden kann, imd ich will versuchen, in der mir noch zur Verfügung stehenden kurzen Zeit mit meinen Vorbereitungen fertig zu werden." Am 14. März I960 waren die Mieträume nicht fertigge stellt. Mit Schreiben vom 15. März I960 teilte der Bekla te dem Kläger mit, daß er dio mündlich bereite am Vortage ausgesprochene fristlose Kündigung des Mietverhalt- nisses wiederhole. £r begründete die Kündigung damit, das Bauvorhaben sei noch so weit im Rückstände, daß ihm die Möglichkeit genommen sei, die GeSchaftserÖffnung mit dem vorgesehenen Ostergeschäft zu beginnen« Eine spätere Zurverfügungstellung der Geschäftsräume habe kein Interesse für ihn* Der Kläger ist der Ansicht, daiS die Kündigung unberechtigt gewesen sei, da das Bauvorhaben kurz vor der Fertigstellung gestanden habe und tatsächlich die dem Kläger obliegenden Arbeiten bis zu dem 25. März I960 vollständig durchgeführt worden seien. Sr hat einen Teilbetrag von 84^ DM monatlich seiner angeblichen Mietforderung gegen den Beklagten an die Landesbausparkasse Hessen abgetreten. Mit der Klage hat der Kläger einen Betrag von 2000 DM nebst Zinsen als vom Beklagten geschuldete Miete verlangt. Nach Einreichung der Klage wurde das Grundstück am 20. Juni 1961 unter ZwangsVerwaltung gestellt. Im Dezember 1961 wurden die in Frage stehenden Räume anderweit vermietet. Im März 1962 wurde das Grundstück im Y/ege der Zwangsversteigerung veräußert. Die Zwangoverwaltung wurde aufgehoben. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandcsgerieht hat die Berufung des Klägers durch Versäunnisurteil zurückgewiesen. Gegen dieses Urteil hat der Kläger Einspruch eingelegt. Er hat seine Klage erweitert und zuletzt beantragt, den Beklagten zur Zahlung von 40 900 DM nebst Zinsen an den Kläger, hilfs-weise an den Zwangsverwalter zu verurteilen. Das Berufungsgericht hat das Versäumnisurteil aufrecht erhalten« Mit der Revision, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger seinen im Berufungsrechtszuge zuletzt gestellten Antrag weiter» Entscheidungsgründe: I. Die Revision ist zulässig. Y/enn auch der Urteilsausspruch des Berufungsgerichts nach seinem Y/ortlaut nur dahin geht, daß s^in Versäumnisurteil, durch da3 die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts zurückgewie-sen wurde, aufrecht erhalten wird, so ergeben doch Tatbestand und Entscheidungsgründe des Berufungsurteils mit völliger Sicherheit, daß das Berufungsgericht nicht nur über den Betrag von 2000 DM, der.Gegenstand des Urteils des Landgerichts war, entscheiden wollte. Vielmehr ist der Urteilsausspruch dahin zu verstehen, daß das Berufungsgericht über den gesamten zuletzt bei ihm anhängigen Betrag von 40 900 DM nebst Zinsen hat erkennen wollen und ihn abgewiesen hat. Durch das angefoch-tene Urteil des Berufungsgerichts ist mithin dem Kläger die gesamte von ihm geltend gemachte Forderung aberkannt worden. Seine Beschwer durch dieses Urteil beträgt also nicht nur 2000, sondern 40 900 DM, so daß die Revisions-cunme erreicht und die Revision statthaft ist» II. Sachlich ist die Revision jedoch nicht begründet. 1. Das Berufungsgericht unterstellt, daß der Kläger zur Geltendmachung einer Mietforderung für die Zeit vom 1. April I960 bis 28. Februar 1962 befugt sei, kommt aber zu dem Ergebnis, daß eine solche Forderung nicht bestehe, weil der Beklagte das Mietverhältnis am 15» I-iärz I960 wirksam fristlos gekündigt habe. Diese Befugnis leitet es aus § 542 Abs.l BGB her. fine Prist zur Abhilfe habe der Beklagte vor der Kündigung nicht zu bestimmen brauchen, so meint das Berufungsgericht, weil die Erfüllung des Vertrages infolge der nicht rechtzeitigen Gewährung des Gebrauchs der Mietsache für den Beklagten kein Interesse gehabt habe. 2. Die Revision will aus den Ausführungen des Berufungsgerichts herauslesen, daß es davon ausgegangen sei, die Parteien hätten ein sogenanntes Fixgeschäft in Sinne des § 361 BG3 abgeschlossen, und bemüht sich, darzulegen, daß das Berufungsgericht diese Bestimmung rechtsirrtümlich angewandt habe. Sie verkennt damit den Gedankengang des Berufungsgerichts, das kein Rücktrittsrecht des Beklagten aus § 361 BGB bejaht, sondern angenommen hat, der Beklagte sei zur fristlosen Kündigung gemäß § 542 Abs.l BGB berechtigt gev/esen, ohne dem Kläger eine Frist zur Abhilfe setzen zu müssen. Dementsprechend hat das Berufungsgericht auch nur geprüft, ob die Voraussetzungen des § 542 Abs.l BGB im Zeitpunkt der Kündigung Vorgelegen haben. Es hat auch nicht übersehen, daß nach § 542 Abs.l Satz 2 BGB eine Kündigung grundsätzlich erst zulässig ist, nachdem der Vermieter eine ihm vom Mieter bestimmte angemessene Frist hat verstreichen lassen, ohne Abhilfe zu schaffen. Gerade weil eine Fristsetzung unstreitig nicht erfolgt war, hat das Berufungsgericht seine Entscheidung darauf abgestellt, daß die Erfüllung des Vertrages infolge der nicht rechtzeitigen Fertigstellung der Mieträume für den Beklagten kein Interesse mehr hatte. 3. Die Darlegungen des Berufungsgerichts, mit denen es die Anwendung von § 542 Abs.l Satz 1 und 3 BGB gerechtfertigt hat, halten den Angriffen der Revision stand. a) Daß der Kläger verpflichtet war, dem Beklagten die Hieträume am 14. März I960 zur Verfügung zu stellen, hat das Berufungsgericht rechtsirrtumsfrei der Verein-barung in § 8 des Mietvertrages in Verbindung mit dem eigenen Schreiben des Klägers vom 12. Dezember 1959 entnommen. Die Revision wendet sich zwar gegen die Würdigung des Berufungsgerichts (BU S.9)« daß damit ein absolut bindender Termin bestimmt gewesen sei. Mit diesem Angriff kann sie jedoch keinen Erfolg haben, denn ec handelt .sich um eine tatsächliche Feststellung des Berufungsgerichts, die der erkennende Senat seiner rechtlichen Beurteilung zugfcundelegen muß, da zulässige Verfahrensrügen nicht erhoben worden sind. b) Y/ie zwischen den Parteien unstreitig ist, waren die Mieträume an diesem Tage noch nicht fertiggestellt (BU S.9). Der Kläger hat ausweislich des Tatbestandes des angefochtenen Urteils (BU S.3) sich lediglich darauf berufen, daß die Fertigstellung der Mieträume nach dem 14. März I960 nur noch geringe Zeit beansprucht habe und die ihm obliegenden Arbeiten bis zu dem 25. März I960 beendet gewesen seien. Das Berufungsgericht ist auch diesem Vorbringen des Klägers nicht gefolgt. Es sieht auf Grund der Gutachten der Sachverständigen Mohri und Kieseling, die diese in den Beweissicherungsverfahren (51 II 4/60 und 52 b H 11/62 AG Wiesbaden) erstattet haben, als erwiesen an, daß die Arbeiten mindestens noch einen Zeitraum von 3 bis 4 Wochen nach dem 14- März I960 erfordert hätten. Dem vom Kläger eingereichten Gutachten des Regierungobaudirektors ScflHIHk der die Be- hauptung des Klägers Im wesentlichen bestätigt hat. mißt es demgegenüber keine Bedeutung bei» Ob die von der Revision gegen diese Beweiswürdigung erhobenen Verfahrensrügen durchgreifen müßten und ob das Berufungsgericht die Gutachten der Sachverständigen Itohri und Kieseling überhaupt verwerten durfte, was die Revision in Abrede stellt, bedarf keiner Prüfung, denn das Urteil erweist sich jedenfalls im Ergebnis auch dann als richtig, wenn von dem eigenen Vorbringen des Klägers ausgegangen wird. c) Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist das Interesse des Beklagten an einer Erfüllung des abgeschlossenen Mietvertrages nämlich schon durch die nicht termin gerechte Übergabe der Mieträume weggefallen (Bü S.12). Es begründet seine Annahme damit, die Parteien seien bei dem Vertragsschluß erkennbar davon ausgegangen, daß für den Beklagten die Geschäftseröffnung nur sinnvoll gewesen sei, wenn sie so zeitig vor Weihnachten oder Ostern erfolgen konnte, daß er den erhöhten Umsatz vor diesen Posten schon für seine Zwecke und diesen Beginn als Einführung zu nutzen in der Lage war. Die Überochrei tung des Termins vom 14. März I960, so hat das Berufungs gericht weiter ausgeführt, hätte jedoch zur Folge gehabt daß dem Beklagten das Ostergeschäft entgangen wäre. Eine Übernahme des Ladens wäre erst wieder im Spätherbst I960 für ihn vertretbar gewesen. Hierauf habe der Beklagte jedoch nicht zu warten brauchen. Biese Erwägungen des Berufungsgerichts lassen sich nicht mit der von der Revision angeotellten Überlegung bekämpfen, daß Geschäfte, wie die Lebenserfahrung zeige, auch zu anderem Zeiten eröffnet werden könnten. Bas Be- B rufungog«rieht ist zu dem von ihm für richtig gehaltenen Ergebnis auf Grund einer Auslegung des zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrages vom 19- März 1959 gelangt. Bei diesem Vertrage handelt es sich um einen sogenannten Individualvertrag, so daß der erkennende Senat an die vom Berufungsgericht gegebene Würdigung gebunden ist, die im übrigen der Sachlage auch'durchaus gerecht wird. Da infolge der Überschreitung des Übergabetermins hier dem Beklagten das Ostergeschäft I960 mindestens zu dem Teil entgangen wäre, auf das er nach den Festst ellungen dos Berufungsgerichts angewiesen war, läßt cs sich aus Rechtsgründen nicht beanstanden, daß das Berufungsgericht die Vorschrift des § 542 Abs.l Satz 3 BGB für anwendbar gehalten und angenommen hat, daß der Beklagte ohne vorherige Bestimmung einer Frist zur Abhilfe befugt war, das Mietverhältnis ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen, als ihm entgegen der getroffenen Abrede die Mieträume am 14. März I960 nicht in dem zu dem vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustande zur Verfügung gestellt wurden. d) Nach § 542 Abs.2 BGB ist allerdings die Kündigung wegen einer unerheblichen Vorenthaltung des Gebrauchs nur dann zulässig, wenn sie durch ein besonderes Interesse des Mieters gerechtfertigt ist. Auch nach Treu und Glauben wäre eine Kündigung des Beklagten ungerechtfertigt gewesen, wenn es sich nur um eine kurzfristige Verzögerung der Fertigstellung der Mieträume gehandelt hätte, die dem Beklagten trotz seines Interesses an fristgemäßer Übergabe des Ladens zu demutbar gewesen wäre. Ein solcher Ausnahmetatbestnnd ist hier aber nach dem eigenen Vortrag des Klägers nicht gegeben. Auch wenn davon ausgegangen wird, daß der Kläger die ihm obliegenden Arbeiten an 25. März I960 fertiggestellt hätte, so wäre jedenfalls 11 Tage eIngetreten räume nicht, wie im dorn nur etwa 3 1/2 wäre unweigerlich e eine Verzögerung der Übergabe um . Der Beklagte hätte also die Mietverträge vorgesehen, 5 Y/ochen, son-Y/ochen vor Ostern erhalten. Dadurch ine erhebliche Verkürzung der für das Ostergeochäft zur Verfügung stehenden Zeit eingetreten, deren vollständige Ausnutzung nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Geschäftseröffnung überhaupt erst sinnvoll machte« Bei dieser Sachlage kann von einer nur kurzfristigen und deshalb von dein Beklagten hinsunehmenden Verzögerung der Übergabe der Mieträume nicht die Rede sein. e) Den Vortrag des Klägers, der Beklagte habe mit allen Mitteln versucht, von dem ihm lästig gewordenen Vertrage loszukomnen und habe deshalb sogar die notwendigen Vorbereitungen für die Eröffnung des Geschäfts unterlassen, hat das Berufungsgericht nicht übersehen, sondern es beschäftigt sich ausdrücklich mit ihm (BÜ S.13). Es ist indes zu dem Ergebnis gelangt, das von dem Kläger behauptete Verhalten des Beklagten sei nicht nur nicht zu beanstanden, sondern sogar sachgerecht gewesen„ Nach Ansicht des Berufungsgerichts sind die Zweifel des Beklagten an der Fähigkeit des Klägers, die Mietsache fristgemäß‘.fertigzustellen, nach dem teilweisen Einsturz der Fundamente am 21. Januar I960, die zu einer vorübergehenden Räumung des Gebäudes von den übrigen Bewohnern geführt hatte, durchaus berechtigt gewesen. Schon mit Rücksicht auf seine Schadensminderungspflicht habe deshalb der Beklagte, so legt das Berufungsgericht dar, zweckmäßig gehandelt, indem er seine Vorbereitungen zur Eröffnung des Geschäfts verzögert oder rückgängig gemacht habe. Einen Rechtsirrtum lassen diese Ausführungen entgegen der Meinung der Revision nicht erkennen. 10 Jic- rechtfertigen auch die Annahme des Berufungsgerichts da3 der Beklagte das Hecht zur fristlosen Kündigung des Mietvertrages durch sein Verhalten nicht verloren habe- Das angefochtene Urteil hält somit einer rechtlichen Nachprüfung stand. Deshalb muß die Revision su-rücjcgcuiesen werden. " Die Entscheidung über die Kosten der Revision beruht auf § 97 ZPO. )r.Haidinger Dr.Gelhaar Artl Dr.Mezger Dr.Messner
