BGH · VIII ZR 215/86

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerks ja BGHZ:	nein
 AbzG § 6
Zur Frage der Anwendbarkeit des Abzahlungsgesetzes, wenn in dem mit einem Nichtkaufmann abgeschlossenen Leasingvertrag ein Andienungsrecht des Leasinggebers vorgesehen ist und die vereinbarten Leasingraten so kalkuliert sind, daß sie während der Festmietzeit nicht nur die Aufwendungen des Leasinggebers voll abdecken, sondern auch zusätzlich einen hohen Gewinn miteinschließen.
BGH, Urt. v. 11. März 1987 - VIII ZR 215/86 - OLG Braunschweig
LG Braunschweig
BUNDESGERICHTSHOF
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IM NAMEN DES VOLKES
Verkündet am:
11. März 1987 Kanik
 Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
VIII ZR 215/86
URTEIL
in dem Rechtsstreit
 des Bankhauses	&	Co.,	gesetzlich	vertreten	durch den
 persönlich haftendei^Gesellschafter Bankier Günter F| sMHHjjH^Hstraße
 Klägerin und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter
 Rechtsanwalt Dr.
gegen
1.
2.
die Taxifahrerin Renate S den Bäckermeister Rudolf beide wohnhaft LflH Straße
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Beklagten und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt
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Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. März 1987 durch den Vorsitzenden Richter Braxmaier und die Richter Dr. Skibbe, Dr. Brunotte, Dr. Paulusch und Groß
 für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 5. Juni 1986 abgeändert.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Braunschweig vom 22. März 1985 wird zurückgewiesen.
Die Beklagten haben die Kosten der Rechtsmittelzüge zu tragen.
Zwischen der - nicht mehr bestehenden - Firma
 GmbH & Co. KG (künftig: Leasinggeberin) und dem Gast-
Leasingvertrag über die Überlassung eines als Imbißwagen
 Von Rechts wegen
 Tatbestand
wirt B
(künftig: B.) kam am 28. April 1982 ein
 
eingerichteten Verkaufsanhängers für die Dauer von 43 Monaten zustande. Der Anhänger hatte einen Anschaffungswert von 59.544,— DM (ohne Mehrwertsteuer). Die monatlich zu zahlenden Leasingraten beliefen sich auf 1.935,51 DM zuzüglich 14 % Mehrwertsteuer ( = 2.206,48 DM). Als "Restwertanspruch" wurden 10 % des Anschaffungswertes vereinbart.
Mit Vertrag vom 19. August 1983 verkaufte B. den Anhänger an die Erstbeklagte zu dem Preise von 15.000,— DM und gegen die Verpflichtung, in den Leasingvertrag einzutreten. Dieser Verpflichtung kam die Beklagte nach, indem sie am selben Tag' mit der Leasinggeberin für die restliche Laufzeit von 30 Monaten einen im übrigen inhaltsund textgleichen, formularmäßig gestalteten Leasingvertrag abschloß.
Auf der Vorderseite des Vertragsformulars befindet sich der Hinweis:
"Die o.a. Leasingentgelte decken nicht die vollen Anschaffungskosten sowie Nebenkosten einschl. Finanzierungskosten des Leasinggebers. Der Leasingnehmer garantiert dem Leasinggeber durch sein unwiderrufliches einseitiges Kaufangebot gemäß § 12 zu dem Vertragsablauf einen Mindestwert in Höhe des o.a. Restwertanspruches ".
Dieser § 12 der auf der Rückseite des Formulars abgedruckten Leasing-Vertragsbedingungen (künftig: AGB) lautet:

"Bei ordnungsgemäßer und regelmäßiger Vertragserfüllung wird der Leasinggeber etwa drei Monate vor Vertragsab-lauf mit dem Leasingnehmer über eine Vertragsfort-setzung verhandeln und ein schriftliches Angebot unterbreiten. Kommt eine Verlängerungsvereinbarung nicht zustande, ist der Leasingnehmer auf Anforderung des Leasinggebers verpflichtet, die Ausrüstung zu dem umseitig genannten Restwert zuzüglich Mehrwertsteuer unter Ausschluß jeder Gewährleistung zu kaufen. Der Leasingnehmer erklärt für diesen Fall sein unwiderrufliches einseitiges Kaufangebot. Mit Zugang des schriftlichen Kaufverlangens bei dem Leasingnehmer ist der Kaufvertrag zustandegekommen ...".
Für den Fall der Beendigung des Vertrages trifft § 11 der AGB folgende Regelung:
"Der Leasingnehmer hat die Ausrüstung bei Beendigung des Leasingvertrages unverzüglich herauszugeben und in einem einwandfreien und funktionsfähigen Zustand zurückzuliefern, der dem normalen Verschleiß bei ordnungsgemäßem Gebrauch entspricht, oder die Ausrüstung nach Weisung des Leasinggebers auf eigene Kosten zu verwerten oder zu vernichten ...".
Durch eine - ebenfalls am 19. August 1983 abgegebene -Bürgschaftserklärung verpflichtete sich der Zweitbeklagte gegenüber der Leasinggeberin, selbstschuldnerisch für die Erfüllung der Verbindlichkeiten der Erstbeklagten aus dem Leasingvertrag einzustehen.
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Die Leasingraten waren gemäß § 14 der AGB an die Klägerin zu zahlen, welche die Forderungen der Leasinggeberin gegen die Erstbeklagte aufgrund eines Factoring-Vertrages erworben hat.
Die Erstbeklagte befindet sich mit der - vereinbarungsgemäß im Wege des Lastschrifteinzugsverfahrens zu erbringenden - Zahlung der Leasingraten für September und November 1983 sowie für die Monate Januar bis November 1984, insgesamt also mit 28.684,24 DM (13 x 2.206,48 DM) in Rückstand. Bei dem Versuch, 11 dieser Raten im Wege des vereinbarten Lastschriftverfahrens einzuziehen, sind der Klägerin durch Rücklastschriften Unkosten in Höhe von 198,— DM entstanden. Von dem sich hiernach ergebenden Gesamtforderungsbetrag von 28.882,24 DM hat die Klägerin mit der Klage 28.832,24 DM nebst Zinsen aus 22.064,80 DM ( = 10 Leasingraten) gegen die Erstbeklagte als Hauptschuldnerin und gegen den Zweitbeklagten als selbstschuldnerischen Bürgen geltend gemacht.
Die Beklagten haben sich damit verteidigt, daß der Leasingvertrag dem Abzahlungsgesetz unterfalle.
Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Das Oberlandesgericht hat die Klage abgewiesen.
Mit der - zugelassenen - Revision, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.
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Entscheidunasaründe
 Das Berufungsgericht hat den gegen die Erstbeklagte geltend gemachten Erfüllungsanspruch und damit auch die Bürgenhaftung des Zweitbeklagten mit der Begründung verneint, die Erstbeklagte habe den Leasingvertrag wirksam nach dem Abzahlungsgesetz widerrufen, jedenfalls könne sie aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei VertragsSchluß von der Klägerin Freistellung von der Pflicht zur Vertragserfüllung beanspruchen. Hiergegen bestehen durchgreifende Bedenken .
I. 1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der vorliegende Leasingvertrag stelle ein verdecktes Abzahlungsgeschäft nach S 6 AbzG dar. Ein solches Umgehungsgeschäft sei zu bejahen, wenn es - bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise - Endziel des Leasingvertrages sei, dem Leasingnehmer die Sachsubstanz nach Ablauf der Mietzeit zu übertragen. Ein diesen Schluß grundsätzlich rechtfertigendes Erwerbsrecht des Leasingnehmers habe der Vertrag zwar nicht vorgesehen. Vielmehr habe der Leasinggegenstand gemäß § 11 der AGB nach Vertragsbeendigung herausgegeben werden sollen. Die Würdigung der Vertragsgestaltung biete aber bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise hinreichend Grund für die Annahme, daß der Leasingvertrag letztlich geschlossen worden sei, um den endgültigen Erwerb des Anhängers durch den Leasingnehmer zu finanzieren. Aus der in § 12 der AGB geregelten Pflicht des Leasinggebers, über die Fortsetzung des Vertrages mit dem
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Leasingnehmer zu verhandeln, und der Verpflichtung des Leasingnehmers, beim Scheitern der Verhandlungen die Leasingsache auf Verlangen des Leasinggebers gegen Zahlung des Restwertes zu übernehmen, ergebe sich, daß jedenfalls in den Fällen von vornherein eine Eigentumsverschaffung zu demindest ins Auge gefaßt sei, in denen nach der Leasingdauer und der Höhe der Leasingraten während der Mietzeit eine Amortisation des Kaufpreises und zusätzlich eine hohe Verzinsung des eingesetzten Kapitals erreicht werde. In diesem Falle sei über § 12 der AGB eine (verdeckte) Erwerbsoption des Leasingnehmers gewollt, deren ausdrückliche Vereinbarung mit Rücksicht auf die Rechtsprechung jedoch vermieden werde. Hier wären bei einer Laufzeit von 43 Monaten und monatlichen Leasingraten von netto 1.935,51 DM der Leasinggeberin der Kaufpreis und eine Verzinsung des eingesetzten Kapitals von über 25 % zugeflossen. Berücksichtige man außerdem, daß die Leasinggeberin nur einen kleinen Geschäftsbetrieb unterhalten habe, dann sei "evident", daß sie kein Interesse an einer Rücknahme des Fahrzeuges gehabt habe, sondern ihr allein daran gelegen gewesen sei, es dem Leasingnehmer nach Vertragsbeendigung gegen Zahlung des Restpreises zu belassen. Daran sei auch B., der mit der Übernahme gerechnet habe, angesichts seiner in Höhe eines teuren Ratenkredits geleisteten Zahlungen interessiert gewesen.
Die Erstbeklagte sei somit zu dem Widerruf nach § 1 b AbzG berechtigt gewesen. Dieser sei ihrem Schriftsatz vom 22. Februar 1985 zu entnehmen und habe auch der Klägerin gegenüber wirksam erklärt werden können.
2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats (vgl.
 B6HZ 94, 195), von der auch das Berufungsgericht im Ansatz ausgeht, stellt ein - wie hier - mit einem Nichtkaufmann abgeschlossener Finanzierungsleasingvertrag ein verdecktes Abzahlungsgeschäft nach S 6 AbzG dar, wenn er - bei wirtschaftlicher Betrachtung - darauf abzielt, die Wirkungen eines Abzahlungskaufes zu erreichen. Entscheidend ist, ob der Vertrag die Übertragung der Sachsubstanz zu dem Endziel hat, ob also der Leasingnehmer damit rechnen kann, daß ihm bei störungsfreiem Vertragsablauf die Sache endgültig verbleibt.
a)	Dies ist grundsätzlich anzunehmen, wenn dem Leasingnehmer ein Recht auf Erwerb der Sache eingeräumt ist, das entweder ausdrücklich im schriftlichen Leasingvertrag oder - selbst in Abweichung von dem Vertragstext - als mündliche Nebenabrede vereinbart werden kann (BGHZ 94, 195, 205 f. unter II 4 c bb).
Der Einräumung eines Erwerbsrechts können nach der Rechtsprechung des Senats u.U. die Fälle gleichgeachtet werden, in denen sich die Leasingzeit mit der Dauer der tatsächlichen oder rechtlichen Nutzungsmöglichkeit der Leasingsache deckt, deren Gebrauchswert für den Leasingnehmer also während der Vertragsdauer vollständig aufgezehrt wird (vgl. BGHZ 94, 195, 207 ff. unter II 4 d aa; Senatsurteil vom 26. November 1986 - VIII ZR 354/85 = WM 1987, 288, 289 = ZIP 1987, 172,
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173), und ferner die Fälle des sogenannten "Selbstbenennungsrechts ", in denen dem Leasingnehmer, der nach Ablauf der Vertragszeit einen Käufer für die Leasingsache zu stellen hat, den der Leasinggeber akzeptieren muß, die Befugnis zusteht, sich selbst als Käufer zu benennen (Senatsurteil vom 29. Januar 1986 - VIII ZR 49/85 = WM 1986, 480).
b)	Keiner dieser für ein verdecktes Abzahlungsgeschäft sprechenden Anhaltspunkte ist hier gegeben. Weder ist in dem Vertrag dem Leasingnehmer ein Selbstbenennungsrecht zugestanden noch kam bei der Art des Leasinggutes ein völliger Wert-verzehr während der Vertragsdauer in Betracht. Der Vertrag enthält auch kein ausdrücklich vereinbartes Erwerbsrecht, und die von der Erstbeklagten als Nebenabrede behauptete Einigung mit der Leasinggeberin über den Eigentumsübergang nach Ablauf der Festmietzeit hat das Berufungsgericht als nicht bewiesen erachtet.
c)	Fehlt es an den vom Senat als Abgrenzungskriterien herausgestellten Indizien für ein verdecktes Abzahlungsgeschäft und kann der Leasinggeber zudem - wie hier nach § 11 der AGB - die Leasingsache nach Ablauf der Mietzeit vertraglich zurückfordern, so spricht dies deutlich gegen die Annahme, die Sache habe dem Leasingnehmer auf Dauer übertragen werden sollen (BGHZ 94, 195, 203 unter II 4 c). Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts rechtfertigt die Würdigung der vorliegenden Vertragsgestaltung keine andere Beurteilung.
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aa) Zwar kommt die in § 11 der AGB geregelte Rückgabepflicht nicht zu dem Tragen, wenn der Leasinggeber von seinem in § 12 der AGB vereinbarten Andienungsrecht, dessen Wirksamkeit hier dahingestellt bleiben kann, Gebrauch macht. Diese Bestimmung sieht für den Ablauf der Festmietzeit vor, daß der Leasingnehmer nach einem Scheitern der zunächst aufzunehmenden Verhandlungen über eine Vertragsfortsetzung auf Anforderung des Leasinggebers verpflichtet ist, die Leasingsache zu dem vertraglich festgelegten Restwert zu kaufen. Der Senat hat es indessen bereits in seinem Urteil vom 5. April 1978 (BGHZ 71, 196, 202), dem eine gleichgelagerte Vertragsgestaltung zugrundelag, abgelehnt, die von dem Andienungsrecht des Leasinggebers abhängige Erwerbspflicht des Leasingnehmers als Indiz für ein verdecktes Abzahlungsgeschäft anzuerkennen. Daran wird festgehalten. Voraussetzung für die Wertung eines Leasingvertrages als verdecktes Abzahlungsgeschäft ist, daß der Leasingnehmer aufgrund der getroffenen Vereinbarungen und der Umstände bereits bei Vertragsschluß damit rechnen kann, die Leasingsachq, werde ihm bei störungsfreiem Vertragsablauf endgültig verbleiben. Eine solche Erwartung ist grundsätzlich nur gerechtfertigt, sofern der Übergang des Substanzwertes in das Vermögen des Leasingnehmers nicht von einer bei Vertragsschluß noch fehlenden Willensentschließung des Leasinggebers abhängt. Davon kann indessen keine Rede sein, wenn der Erwerb der Leasingsache durch den Leasingnehmer an ein Andienungsrecht des Leasinggebers geknüpft ist und die Ausübung dieses Rechts - wie hier - in dessen freiem Belieben steht.
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bb) Das Berufungsgericht geht offensichtlich davon aus, daß die Nichtausübung des Andienungsrechts im konkreten Falle aus der Sicht beider Vertragspartner von vornherein als eine nicht ernsthaft in Erwägung zu ziehende, rein theoretische Möglichkeit nicht in Betracht kam und deshalb über § 12 eine verdeckte Erwerbsoption des Leasingnehmers gewollt gewesen sei.
Dem kann nicht gefolgt werden. Die Umstände, aus denen das Berufungsgericht dies schließt, vermögen seine Folgerung nicht zu rechtfertigen. Es kann davon ausgegangen werden, daß in Fällen wie dem vorliegenden durch die während der Grundmietzeit zu zahlenden Leasingraten nicht nur der vom Leasinggeber aufgewendete Kaufpreis gedeckt, sondern zusätzlich auch eine möglicherweise hohe "Verzinsung" des eingesetzten Kapitals erreicht wird. Daraus kann der Leasingnehmer, auf dessen Sicht es maßgeblich ankommt, aber nicht herleiten, daß der Leasinggeber - wie das Berufungsgericht meint - kein Interesse an einer Rücknahme des Leasinggutes habe, sondern daß ihm allein daran gelegen sei, es dem Leasingnehmer nach Beendigung des Vertrages gegen Zahlung des Restwertes zu belassen. Sieht der Vertrag - wie hier - einen Eigentumserwerb nur bei Ausübung des Andienungsrechtes des Leasinggebers vor, so muß der Leasingnehmer auch damit rechnen, daß ihm der Leasinggeber die Leasingsache bei Ablauf der Grundmietzeit nicht zu dem Eigentumserwerb andient, sondern sie anderweit verwertet. Daran kann der Leasinggeber je nach dem Erhaltungszustand der Sache durchaus ein vernünftiges wirtschaftliches Interesse haben.
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Daß der Leasingnehmer seinerseits ein Übernahmeinteresse hat, vermag hieran nichts zu ändern. Ob etwas anderes zu gelten hätte, wenn er sein Übernahmeinteresse bei Vertragsschluß zu dem Ausdruck bringt und der Leasinggeber daraufhin den Eindruck erweckt, er werde diesem Interesse durch Ausübung seines Andienungsrechtes entgegenkommen, kann offenbleiben. Das Berufungsgericht hat einen solchen Sachverhalt nicht festgestellt.
Unerheblich ist schließlich auch, ob B. mit einer Übernahme rechnete. Ungeachtet der Frage, ob überhaupt die Vorstellungen des B. maßgeblich sein könnten oder ob, was näher liegt, auf die Person der Erstbeklagten abzustellen wäre, kann es nicht darauf ankommen, ob der Leasingnehmer mit der Übernahme und damit in Fällen der vorliegenden Art mit der Ausübung des Andienungsrechtes tatsächlich rechnete; entscheidend könnte allenfalls sein, ob sich eine solche Erwartung - was hier zu verneinen ist (s. oben) - objektiv als gesichert darstellt.
d)	Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Leasingvertrag sei von der Erstbeklagten rechtswirksam gemäß S 1 b AbzG widerrufen worden, erweist sich somit schon deshalb als unrichtig, weil der Vertrag nicht dem Abzahlungsgesetz unterfällt. Es kann daher unentschieden bleiben, ob der Widerruf wirksam gegenüber der Klägerin, die lediglich Zessionarin der Entgeltforderungen aus dem Leasingvertrag ist, hätte erklärt werden können.
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II. Das angefochtene Urteil läßt sich auch nicht mit der Hilfsbegründung des Berufungsgerichts aufrechterhalten.
1. Insoweit hat die Vorinstanz ausgeführt, auch wenn der Leasingvertrag nicht als verdecktes Abzahlungsgeschäft zu werten sei, stehe dem Klagebegehren ein Schadensersatzanspruch der Erstbeklagten aus Verschulden bei Vertragsschluß entgegen. Die Erstbeklagte sei bei Eintritt in den Leasingvertrag davon ausgegangen, damit werde ihr Eigentumserwerb aufgrund des Kaufvertrages mit B. finanziert. Obwohl die Beklagten nicht nachzuweisen vermocht hätten, daß die Leasinggeberin Kenntnis von diesem Kaufvertrag gehabt habe, sei die Leasinggeberin verpflichtet gewesen, die Erstbeklagte über den Inhalt des Leasingvertrages und dessen Folgen aufzuklären. Die "einfach strukturierte" Erstbeklagte sei, was die Leasinggeberin gewußt habe, Taxifahrerin gewesen. Von dieser habe die Leasinggeberin nicht die Kenntnis erwarten können, was ein Leasingvertrag sei und wozu er diene. Die Lauterkeit des Geschäftsverkehrs habe es daher erfordert, die Erstbeklagte zu "befragen" und gegebenenfalls darüber aufzuklären, welche wirtschaftliche Bewandtnis es mit dem - für sie äußerst ungünstigen und erkennbar nicht zu durchschauenden -Vertrag habe. Eine solche Aufklärung habe die Leasinggeberin schuldhaft unterlassen. Anderenfalls hätte die Erstbeklagte die Pflichten des B. aus dem Vertrag zu demindest nicht in der vorliegenden Form übernommen, so daß ihr ein Anspruch auf Freistellung von den Vertragspflichten erwachsen sei, den sich die Klägerin als Zessionarin entgegenhalten lassen müsse.
2. Auch diese Ausführungen sind von Rechtsirrtum beeinflußt .
a)	Wer einen Vertrag schließt, muß sich grundsätzlich selbst über dessen rechtlichen und wirtschaftlichen Gehalt informieren. Eine Pflicht des Leasinggebers, seinen Vertragspartner ungefragt über den Inhalt und die wirtschaftlichen Folgen des Leasingvertrages aufzuklären, besteht daher unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes bei VertragsVerhandlungen im allgemeinen nicht. Eine Aufklärungspflicht läßt sich nur aus besonderen Gründen anhand der Umstände des Einzelfalles feststellen (vgl. Senatsurteil vom 28. März 1984 - VIII ZR 5/83 = WM 1984, 815, 817 m.N.). Hier könnte sie allenfalls bejaht werden, wenn die Leasinggeberin davon aus-gehen mußte, daß die Erstbeklagte sich falsche Vorstellungen über Art, Inhalt oder Bedeutung des Vertrages bzw. einzelner Vertragspunkte machte und daß diese Vorstellungen für ihre Entscheidung über den Abschluß des Vertrages maßgeblich waren.
b)	Daß derartige unrichtige Vorstellungen der Erstbeklagten für die Leasinggeberin erkennbar geworden seien, ist indessen weder dem Parteivorbringen zu entnehmen noch vom Berufungsgericht festgestellt.
Eine Kenntnis der Leasinggeberin von dem zwischen der Erstbeklagten und B. geschlossenen Kaufvertrag, der nur einen Sinn haben konnte, wenn die Erstbeklagte der Meinung war, mit Hilfe dieses Vertrages und des Eintritts in den mit B. bestehenden Leasingvertrag das Eigentum an dem Anhänger zu erwerben, hat das Berufungsgericht nicht für erwiesen erachtet.
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Der Umstand, daß die Erstbeklagte Taxifahrerin war und der Leasingvertrag für sie als Kleinunternehmerin uninteressant gewesen sein mag, mußte der Leasinggeberin nicht die Erkenntnis aufdrängen, daß die Erstbeklagte Inhalt und Tragweite des Vertrages verkannt habe. Denn es ist nicht ungewöhnlich, daß "Kleinunternehmer" von Leasingangeboten Gebrauch machen.
Das Berufungsgericht hat schließlich auch nicht festgestellt, die Leasinggeberin habe erkennen müssen, daß die Erstbeklagte "einfach strukturiert" sei. Es kann daher offenbleiben, ob dieser Umstand überhaupt geeignet gewesen wäre, eine Aufklärungspflicht der Leasinggeberin auszulösen. Zudem entbehrt - was die Revision zu Recht geltend macht - die Äußerung des Berufungsgerichts über die geistige Struktur der Erstbeklagten jeglicher Grundlage im Parteivortrag.
III. 1. Die Klägerin ist somit weder durch das Abzahlungsgesetz noch wegen eines Schadensersatzanspruches der Erstbeklagten aus Verschulden bei Vertragsschluß gehindert, den ihr abgetretenen Anspruch auf Zahlung der rückständigen Leasingraten gegen die Erstbeklagte als Hauptschuldnerin und gegen den Zweitbeklagten als selbstschuldnerischen Bürgen geltend zu machen. Die Klage ist auch hinsichtlich der vom Landgericht zuerkannten Rücklastschriftkosten und Zinsen, gegen deren Berechtigung die Beklagten sich nicht gewandt haben, begründet. Weiterer tatsächlicher Feststellungen bedarf es nicht mehr, so daß der Senat abschließend entscheiden konnte. Die Entscheidung mußte zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils führen.
2. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. Abs. 1 ZPO.
Braxmaier
 Dr. Skibbe
 Dr.
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Brunotte
 Dr. Paulusch
 Groß