Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
V^IIZR 215/63
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am
200 Januar 1965 Klett, Justijs-obersekretär
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
der Eirma Medico-Technik, Ernst W Kommandit-
gesellschaft, vertreten durch den personncn haftenden Gesellschafter Ernst } in B^P, 0’
Beklagten und Revisionsklägerin,
- Pro&eßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr,
gegen
den Kaufmann Herbert straße
in
- Proseßbevöllmächtigters
Kläger und Revisionsbeklagten,
Rechtsanwalt Dr0
D
Der VIIIo Zivilsenat des Bundesgerichtshof hat auf die mündliche Verhandlung vorn 20* Januar 1965 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Ir. Haidinger sowie der Bundosrichter Artl, Br* Mezger, Br. Messner und Mofmann
für Hecht erkannt:
Die Revision gegon das Urteil dos 7* Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Köln vom 22* April 1965 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen*
Von Hechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger hat ein Frauenthermometer "Zyklotest" entwickelt, dessen Zweck darin besteht, die empfängnisfreien und empfangnismöglichen Tage bei der Frau fest-
aust eilen* Die Beklagte hat sich mit dem Vertrieb dieses ihermometers befaßt* Mit dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrage vom 20* Dezember 1954 hatte sich die Beklagte zunächst für zwei Jahre verpflichtet, die
von ihr zu dem Verkauf benötigten Frauenthermometer Zyklotest ausschließlich bei der Firma und her st eilen
zu lassen« Der Kläger war Mitinhaber der Firma und und übernahm diesen Betrieb später allein«
Das Abkommen Uber die Bezugsverpflichtung sollte bei Vor-
liegen eines wichtigen Grundes ohne Einhaltung einer Kündigungszeit schriftlich kündbar sein«
Die Beklagte kündigte bereits am 1« März 1955 die Vereinbarung fristlos und nahm von da ab beim Kläger keine
Thermometer mehr ab0 her Kläger nimmt die Beklagte auf Krsatz des Schadens in Anspruch, der ihm durch die seiner Ansicht nach ungerechtfertigte Kündigung des Abkommens entstanden ist« £r hat zunächst einen Teilbetrag von 10 0C0 DM eingeklagto Biesen Anspruch hat das Landgericht durch rechtskräftiges Ux'teil dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt»
Im Betragsverfahren hat der Kläger den Klagebetrag auf 44 176,58 LX ei'höht* Lie Beklagte ist durch Teilan-erkenntnisurteil zur Zahlung von 10 000 L& nebst Zinsen verurteilt worden» Lurch Schlußurteil hat das Landgericht die Beklagte unter Abweisung der weitergehenden Klage ver~ urteilt, an den Kläger weitere 20 615,06 L1I nebst Zinsen zu zahleno hie von beiden Parteien eingelegten Berufungen hat das Berufungsgericht zurückgewieseno
1.1 it der Revision erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage, soweit ihr nicht in Höhe der anerkannten 10 000 DM nebst Zinsen stattgegeben worden ist» her Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen«,
Bnt scheidungsgründ e s
Io has Berufungsgericht ist unter ausdrücklichem Hinweis auf die Bestimmung des § 287 ZPO der Schadensschätzung dos Landgerichts gefolgte Las Landgericht geht davon aus, daß die Beklagte, wenn sic den Liefervertrag nicht gekündigt hätte, von dem Kläger 40 002 Thermometer zu einem Preise von je 2,50 DM abgenommen hätte« Auf Grund des Gutachtens des Sachverständigen Xreuhanddirektors Krausmann unter teilweiser Verv/ertung des Gutachtens des Sachver-
ständigen Buchprüfers und Steuerberaters Rabe sowie auf-Grund des Gutachtens des Gewerbesehulrats Y/ilhelm der Bundesfachschule für Glasinstrumententechnik nimmt das Landgericht an, daß der Kläger, wenn die Beklagte die 40 C02 Thermometer für 2,50 DIA ;je Stück; von dem Kläger abgenommen hätte, einen Reingewinn von 50 215>06 DM erzielt hätteo Das Berufungsgericht führt aus, es sei nicht zu beanstanden, daß sich das Landgericht dem Obergutachten des Sachverständigen Krausmann, das nach Erstattung der Gutachten der Sachverständigen Rabe und V/ilhelm eingeholt worden sei, angesehlossen habe* Der Sachverständige Krausmann habe insbesondere die zahlreichen von beiden Parteien gegen das Gutachten Rabe vorgebrachten Einwendungen berücksichtigt und sachlich beantwortet* Das Berufungsgericht nimmt sodann auf die Erklärung der Parteien in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Bezug, wonach sie für den ersten Rechtszug ausdrücklich darauf verzichtet haben, gegen das Obergutachten des Sachverständigen Krausmann Einwendungen vorzubringen* Soweit die Beklagte im Berufungerechtyzuge das Gutachten des Sachverständigen Krausmann mit Tatsachenbehauptungen angreift, läßt das Berufungsgericht diese Tatsachen und Beweismittel nach § 529 Abs* 2 ZPO nicht zu, weil die Beklagte diesen Vortrag im ersten Hechtszuge aus grober Nachlässigkeit untei’lassen habe*
IIo Die Angriffe der Revision gegen die Schadensermittlung dos Berufungsgerichts müssen scheitern* Die einzelnen Erwägungen dos Berufungsgerichts, die es im Rahmen des § 287 ZPO getroffen und ausführlich dargelegt hat, sind als Äußerungen freien Ermessens im Revisionsrechtszuge nur daraufhin nachprüfbar, ob sie gegen Rechtsvoi’-ochriften oder Rechtsbegriffe verstoßen, die vorgebrachten
schatzungsbegründenden Tatsachen nicht erschöpfend würdigen, die Grenzen des Ermessens überschreiten oder offenbar unsachlich sind« Von alledem kann nicht die Rede sein«
lo Lie Revision meint, die Schätzung des Berufungsgerichts sei schon im Ausgangspunkt fehlerhaft,. Der Kläger habe seinen Schaden konkret berechnet; denn er habe geltend gemacht, daß er mehr als im Kormalfall verdient hätteo Dann aber könne er sich nicht auf die Gewinnver-mutung des § 252 Satz 2 BGB stützen, sondern habe die volle Beweislast« Lio Sachverständigen, deren Gutachten nur auf mutmaßlichen Werten beruhten, hätten dagegen die abstrakte Schätzung angewendet« Bas sei unzulässige
Der Revision kann nicht gefolgt werden« Ber Kläger hat allerdings seinen Schaden konkret berechnet« Br legt der Berechnung jedoch einen hypothetischen Pall zugrunde« Br fordert eindeutig als Ersatz den Gewinn, den er in dem angenommenen Pall bezogen hätte, daß die Beklagte ihrer Abnahmepflicht nachgekommen wäre« Bieser konkreten Berechnungsweise ist das Landgericht gefolgt« Zutreffend woist es darauf hin, es liege in der Natur der Sache, daß ein Gewinn, der in Wirklichkeit nicht gemacht wox-den sei, niemals ganz genau festgestellt werden könne« Mit vollem Recht haben das Landgericht und das Berufungsgericht, das die Schadensberechnung des Landgerichts Übernimmt, deshalb im Ergebnis darauf abgestellt, welchen Gewinn der Kläger bei Würdigung der Beistände des Palles schätzungsweise erwarten konnte«
2o Weitere Rügen der Revision richten sich gegen die Einzelheiten der Schätzung, die das Berufungsgericht über den ünterschiedsbetrag zwischen den Herstellungskosten und dem Verkaufspreis, also Uber die Gewinnspanne getroffen
hat o Diese Rügen sind nicht begründet. v/enn das Berufungsgericht dem eingehenden Gutachten des Sachverständigen Krausmann gefolgt ist, so läßt das keinen Verstoß gegen die Vorschrift des § 287 ZPO erkennen» Das Berufungsgericht war im Rahmen dieser Bestimmung nicht verpflichtet, den Angriffen, die die Beklagte gegen das Gutachten erhoben hat, nachzugehen. Soweit es die Erhebung weiterer Beweise nicht für erforderlich hält, weil es den Sachverhalt auf Grund der Gutachten für hinreichend geklärt ansieht, steht das im Einklang mit der Bestimmung des § 287 ZPO» Danach entscheidet über die Präge, wie hoch sich der Schaden beläuft, das Gericht nach freier Überzeugung« Ob und wieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt seinen Ermessen überlassen (§ 287 Abs» 1 ZPO)»
Damit müssen alle Angriffe der Revision scheitern, die sich gegen einzelne Rechnungsposten des Gutachtens des Sachverständigen Krausmann richten, oder eine andere Betrachtungsweise als die des Sachverständigen und ihm folgend des Berufungsgerichts angewendet wissen wollen oder bemängeln, daß nicht ein weiterer Sachverständiger gehört worden ist«
'io Keinen Erfolg kann die Revision auch mit ihrem Vorbringen haben, die Schätzung des Berufungsgerichts weise Fehler auf, die ihren Ursprung darin hätten, daß das Berufungsgericht - abgesehen von der Berechnung des Sachverständigen - Tatsachen übersehen oder falsch gewürdigt habe, die Teil des Prozeßstoffes seien»
a) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß die Beklagte in der Zeit vom 1. März 1955 bis 31» Dezember 1956 insgesamt 40 002 Thermometer anderwärts be-
zogen hat» Es meint, im ersten Rechtszuge habe über die Zahl der Thermometer zuletzt kein Streit mehr bestanden Soweit die Beklagte im Berufungsrechtszuge bestreite, daß der Schadenserriittlung die Zahl von 40 CO2 Thermometern zugrundegelegt (werden dürfe, werde dieses neue Verteidi-gungemittel v/etjen Verspätung zurückgewiesen*
i’.s kann dc£iingestellt bleiben, ob die Erklärung der
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Beklagten in de fr letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht, aaje verzichte in dieser Instanz darauf, an dem Obergutachilen des Sachverständigen Krausinann Kritik zu üben, um did Sache weiterzubringen, unter Wiederholung des gesamten bisherigen Vorbringens behalte sie sich für die höhere Insljanz vor, zu dem Obergutachten Stellung zu nehmen, mit den! Berufungsgericht dahin ausgelegt werden kann, die Beklagte habe vor dem Landgericht gegenüber den vom Sachven!ständigen (bekundeten Tatsachen nichts an abweichenden Tatsachen odjsr an Beweismitteln vorgetragen, früheres Vorbringen sei ijnsoweit nicht mehr geltend gemacht wordene Es bedarf auch nijeht der Entscheidung, ob es als grobe Kuchläss S gkeit anzijsehen wäre, falls die Beklagte Einwendungen, pie sie gepen das Gutachten im einzelnen
erheben wollte', nicht mojir im ersten Rechtszug vorgetragen
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hatte«. 1 i
Lie Revision rügt ipunlich zu Unrecht, das Berufungsgericht hätte jcLie Behauptung der Beklagten im Schriftsatz vom 28. if uni I960
von anderer
site nur 3
In diesem SeHriftsatz h
)erücksichtigen müssen, daß sie 7 821 Thermometer bezogen habe,, itte die Beklagte allerdings vor-
gebracht, voll ihr seien!44 991 Thermometer in den
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wahren 1959,j1956 umgesptzt worden. Lavon seien vor der Lösung des Vertrages vo2i Kläger 4 600 Thermometer geliefert worden, 1 046 seien aus;der
Fabrikation des Klägers über
äio Pfändung des Y/ollonschlüger an die Beklagte verkauft worden, so daß dem Kläger die Lieferung von 37 821 Stück entgangen seio Dieser Vortrag war aber unschlüssige Das eigene Zahlenwerk der Beklagten ergibt, daß sie nach der Kündigung des Vertrages einschließlich der von dem Pfändungs-gläubiger Wollenschläger erhaltenen (44 991 - 4 600 =)
40 391 Thermometer anderweit bezogen hato I)a3 Berufungsgericht konnte daher dem Sachverständigen Krausmann folgen, der im Gutachten ausführt, daß im Zeitraum vom l«März 1955 bis 31o Dezember 1955 die Beklagte 16 290 Thermometer, im Zeitraum vom 1. Januar 1956 bis 31* Harz 1956 3 990 Thermometer und irn Zeitraum vom 1* April 1956 bis 31*Dezember 1956 19 722 Thermometer einschließlich der von W erworbenen bezogen habe» Das sind insgesamt 40 002 Thermometer»
Bas Berufungsgericht hat weiter ausgeführt, ohne Be-
deutung für die Schadensberechnung sei? daß die Beklagte 666 Thermometer von einem früheren Gesellschafter der
Pirna
und
eren Glasbläser
der die Thermometer beim Beklagten gepfändet hatte, erworben habe« Bio Beklagte sei verpflichtet gewesen, ihre Thermometer vom Kläger selbst zu beziehen» Hätte sie die Thermo-
meter von nicht bezogen, so hätte sic sie
vom Kläger beziehen müssen und dieser hätte - unbeschadet der Pfändung durch - andere Thermometer
in dieser Zahl hersteilen und an die Beklagte liefern können«, entgegen der Ansicht der Revision, die von der Be-
klagten
,ber
gekauften 666
Thermometern
seien wie eine Lieferung des Klägers zu behandeln, läßt
die Würdigung des Berufungsgerichts, die Beklagte sei auf Grund des Vertrages vom 20» Dezember 1954 verpflichtet gewesen, ihre Thermometer vom Kläger selbst zu beziehen,
ice inen Reehtsirrtum erkennen» In der mündlichen Verhandlung des Eevisionsrcchtszuges hat die Beklagte vorgetrogen, der Kläger sei wegen schlechten Geschältsgonges nicht in der Loge gewesen, die 666 Thermometer selbst zu liefern,, Das ist aber eine neue im Eevisionsverfahren nicht zu beachtende Behauptung» Die Revision hat auch nicht gerügt, daß das Berufungsgericht ein derartiges Vorbringen übergangen habe»
Schließlich macht die Revision geltend, das Berufungsgericht habe den Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 22» !.:ärz 1963 übergangen, die Beklagte sei nur bis zu dem 20e Dezember 1956 zur Abnahme von Thermometern verpflichtet gewesen» Die Beklagte meint offenbar, die Frist von zwei t:ahren, binnen deren sie nach dem Vertrage vom 20» Dezember 1954 zur Abnahme von Thermometern verpflichtet habe, habe mit dem 20«. Dezember 1954 begonnen» Im ersten Rechtszuge sind die Parteien, soweit ersichtlich, übereinstimmend davon ausgegangen, daß die Frist von zwei Jahren am 1» Januar 1955 zu laufen begonnen hat» Das Berufungsgericht hat zwar keine ausdrückliche Würdigung vorgenommen« Hs ist aber offenbar der gleichen Ansicht» Diese tatrichter liehe Auslegung des Vertrages begegnet auch keinen Bedenken Der Kläger war nämlich vor Abschluß dieses Vertrages persönlich haftender Gesellschafter der Beklagten gewesen»
Zur Beilegung verschiedener Streitigkeiten war der Vertrag von 20» Dezember 1954 geschlossen worden» Er sah vor, daß der Kläger mit Wirkung vom 1» Januar 1955 aus der Beklagten ausschied» Das Berufungsgericht konnte deshalb sehr wohl der Auffassung sein, daß mit dem Zeitpunkt des Ausscheidens die anderweitige Regelung begann, nämlich die Verpflichtung der Beklagten, die zu dem Verkauf benötigten Thermometer ausschließlich im Betriebe des Klägers hersteilen zu lassen»
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b) Der Sachverständige Krausmann und ihm folgend das Berufungsgericht haben der Schadensberechnung zugrunde gelegt, daß die Beklagte dem Kläger für jedes Thermometer einen Preis von 2,50 DM hätte zahlen müssen,.
Die Beklagte wendet ein, sie habe ab April 1955 die Thermometer von einer anderen Firma zun: Preise von 2,40 DM statt, wie bei dem Kläger, zu dem Preise von 2,50 DM bezo^ gen»:.. Das gehe zu Lasten des Klagers, da dieser nach dem Vertrage vom 20«, Dezember 1954 in Konkurrenzangebote habe eintreten müssen* Das Berufungsgericht führt hierzu aus, die Beklagte habe für ihre Behauptung, daß sie ab .April 1955 die Thermometer zu dem Preise von 2,40 DM bezogen habe, erst im Berufungsverfahren Beweis durch Zeugnis des Inhabers der Firma angetreten* Dieses öev/eisanerbieten sei
als verspätet zurückzuweisen, weil es infolge grober Kach-lässigkeit nicht schon im ersten Ptechtszuge vorgebracht worden sei und seine Berücksichtigung zu einer Prozeßverzögerung fuhren würde* 2u einer Ladung des Zeugen zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 25* März 1963 habe keine Möglichkeit bestanden, da die Anschrift des Zeugen nicht rechtzeitig (nämlich erst mit Schriftsatz vom 22o März 1963) mitgeteilt worden sei*
Die Büge der Revision, eine Zurückweisung hätte nicht erfolgen dürfen, ist im Ergebnis nicht begründet* Die Beklagte hatte vor Erstattung des Gutachtens des Sachverständigen Krausmann in ihrem Schriftsatz vom 4*Februar 1961 vorgetragen, es sei anzunehmen, daß sie sich, wenn sie dem Kläger nicht gekündigt hätte, Konkurrenzangebote 'beschafft und den Kläger zu einer Herabsetzung des Preises veranlaßt hätte* Spätestens kurzfristig nach der Vertragskündigung sei daher ein Preis von 2,40 DM zugrundezulegen* Als Beweismittel hatte sie angegeben; "Auskunft
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der Lieferfirmen der Beklagten" » .Dieser Vortrag der Beklagten war mangels jeglicher näherer Angaben darüber, von welchen 1 innen und in welcher Weise sie Angebote mit einer Freistorderung von 2,40 DM erhalten habe, unzulängliche Außerdem enthielt das Vorbringen keinen tauglichen Beweisantx'itt. Das Landgericht brauchte daher, als es das Gutachten des Sachverständigen Krausmann einholte9 d :.■■■ r: die Behauptungen der Beklagten nicht -zu berücke : s
sichtigen. Erst im Berufungsrechtszuge hatte die Beklagte mit Schriftsatz vom 30» November 1962 unter Berufung auf das Zeugnis des Inhabers der Firma U^p, dessen ladungsfähige Anschrift noch mitgeteilt werde, vorgetragen, im Gutachten sei unberücksichtigt geblieben, daß sie die thermometer statt zu dem Preise von 2,50 DM für 2,40 BDI bezogen habe» Dieses Vorbringen war somit im 3erufungerecht s-zuge neu» Das Berufungsgericht hat es auch wegen Verspätung zurückgewiesen, ohne dabei gegen Verfahrensvorschriften zu verstoßen» Selbst wenn der Vorsitzende nach Eingang des Schriftsatzes vom 30» November 1962 die Beklagte auf-gefordert hätte, den Namen und die Anschrift des Inhabers der Firma U^P anzugeben, und selbst wenn er ihn zur mündlichen Verhandlung vom 25» Marz 1963 als Zeugen geladen hätte, so wäre es damit nicht getan gewesen» Der Kläger hat gegenüber dem Vortrag der Beklagten im Berufungsrecht szuge mit Schriftsatz vom 3» März 1963 erwidert, ihm sei während der Seit des Bestehens des Lieieranspruchea niemals ein Konkurrenzangebot unterbreitet worden» Davon abgesehen hätte er eine Preisminderung geringen Ausmaßes leicht anderweitig abfangen können, so daß sich seine Gewinnspanne nicht vermindert hätte» Die Berücksichtigung des Vorbringens der Beklagten hätte also, wie das Berufung-" gerieht annimmt, eine Prozeßversögerung erwarten lassen»
c) Der Kläger ist durch Umsatzsteuerbescheid I960 vom Finanzamt zur Zahlung einer Umsatzsteuer von 400 DM für den von der Beklagten auf Grund des Anerkenntnisses gezahlten Schadensteilbetrag von 10 000 DM herangezogen worden mit der Begründung, die Entschädigung für entgangene Einnahmen unterliege der Umsatzsteuero Der Sachverständige Krausmann hat bei der Feststellung des Gewinns, den der* Kläger bei vertragsgerechtem Verhalten der Beklagten gezogen hatte, den errechneten Betrag vorher um die Umsotz-und Gewerbesteuer gekürzt, die der Kläger alsdann hätte zahlen müssen«. Er hat daher bei der endgültigen Berechnung die vom Kläger tatsächlich gezahlte Umsatzsteuer von 400 DM den von ihm als entgangen festgestellten Gewinn wieder hinzugerechnet * Dem folgt das Berufungsgericht0
Wenn demgegenüber die Revision unter Verweisung auf den Schriftsatz der Beklagten vom 28* duni I960 geltend macht, ein Schadensersatzanspruch wegen der Zahlung von Umsatzsteuer sei schon im ersten Rechtszuge bestritten worden, so mißversteht die Revision die Ausführungen des Berufungsgerichts* Die Beklagte hatte im Schriftsatz vom 28o Juni I960 vorgetragen, der Kläger hätte bei Lieferung von Thermometern Umsatzsteuer zahlen müssen, die seinen Gewinn, der hier als umsatzsteuerfrei verlangt werde, gemindert hätte«, Gerade das hat das Berufungsgericht aber berücksichtigt«, Es hat nur den Sachverständigen folgend durch Hinzufügen der gezahlten Umsatzsteuer zu dem von ihm errechneten, um die Umsatzsteuer gekürzten Betrage eine doppelte Belastung des Klägers mit Umsatzsteuer vermiedene
Die Revision meint weiter, der Kläger habe nachträglich Umsatzsteuer vom empfangenen Schadensersatz nicht zu zahlen brauchen, weil er keinen Gewerbebetrieb mehr ausge-
übt habe« Auch dieser Angriff kann keinen Frfolg haben„
In Berufungsrechtszuge hat die Beklagte lediglich im Schriftsatz vom 220 März 1963 erklärt, der Kläger möge die Rechtsprechung "zitieren”, aus der sich ergebe, daß der Betrag von 10 000 DM der Umsatzsteuer unterliege, obwohl der Kläger keinen Gewerbebetrieb mehr habe« Diese Bemerkung brauchte das Berufungsgericht bei seiner Schätzung nach § 287 ZPO nicht zu der Prüfung zu veranlassen, ob der Kläger etwa, anstatt die geforderte Umsatzsteuer zu entrichten, im Verhältnis zu der schadensersatzpflichtigen iSeiclagten verpflichtet gewesen wäre, gegen den Umsatzsteuerbescheid Rechtsmittel einzulegen. Daß der Kläger im Jahre i960 Überhaupt keinen Gewerbebetrieb mehr ausgeübt habe, ist von der Beklagten im übrigen nicht schlüssig unter Beweisantritt behauptet worden<> Auch die Revision hat nicht angegeben, wo die Beklagte derartiges vorgetragen. habe» Im Gegenteil wird--im Berufungsurteil der Kläger als Kaufmann bezeichnet und im Tatbestand wird wiedergegeben, er befasse sich mit dem Vertrieb des Frauenthermometers "Zykloteot”0
In der mündlichen Verhandlung des Revisionsrechts-zugeo hat die Beklagte noch vorgetragen, der vorn Kläger im Jahre I960 insgesamt erzielte Umsatz sei so gering gewesen, daß er die Umsatzsteuer - Freigrenze nicht überschritten habe« Dieser Tatoachenvortrag i3t neu und kann im Revisionsrechtszug nicht mehr beachtet werden« Das weitere Vorbringen, der in Rede stehende Steuerbetrag von 400 DM sei nicht nur für die anerkannten 10 000 DM Schadensersatz, sondern für die gesamte darüber hinaus vom Kläger geltend gemachte Schadensersatzforderung geschuldet worden, ist irrig und wird durch den hei den Akten befindlichen üasatzsteuerbeecheid widerlegt«
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d) Schließlich macht die Revision geltend, das Berufungsgericht habe den Vortrag der Beklagten nicht berücksichtigt, der Kläger hätte seine Arbeitskraft, dio dadurch, daß die Beklagte die Thermometer nicht abgenommen hat, frei geworden sei, anderweit zur Schadensminderung gewinnbringend einsetzen müssen und habe sich anzurechnen, was er in der Zeit, als er die Thermometer nicht hergestellt habe, anderweit verdient habe«, Biese EUge geht fehle Bas Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, der Kläger sei nicht verpflichtet gev/esen, während der vereinbai’ten Veit ragsdauer von zwei <3 ehren eine andere Tätigkeit zu ergreifen, um die Beklagte von ihrer Schadenaersatzpflicht zu entlasteiio Bio Entstehungsursache des dem Kläger erwachsenden Schadens liegt darin, daß die Beklagte ihrer Verpflichtung zur Abnahme der Thermometer nicht nachgekommen ist» Infolgedessen hat der Kläger nicht den Gewinn ziehen können, den er gezogen hätte, wenn die Beklagte den Abnahmevertrag erfüllt hätte«, Darin besteht sein Schaden«, Es kann keine Rede davon sein, daß bei der Entstehung dieses Schadens ein Verschulden des Klägers mit-gewirkt habe« DafUr, daß aus der Verletzung der Abnahme-und Zahlungsverpflichtung der geklagten dem Kläger ein Gewinnaußfall entstand, ist sein Verhalten nicht ursächlich* Anders ist die Rechtslage, wenn ein Gläubiger Schadensersatz verlangt, weil er durch eine Handlung des Schuldners nicht in der Lage ist, seine Arbeitskraft zu verwerten oder dem Gegner, wie vereinbart, zur Verfügung 2U stellen«, Dann muß eich der Gläubiger (vgl* § 615 BGB) den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge Freiwerdens seiner Arbeitskraft erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Kräfte erwirbt oder zu erwerben schuldhaft unterläßt* Davon, daß ein Kaufmann, dessen Betrieb stilliegt,
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weil der Hauptabnehmer seine Abnahmepflicht verletzt, dem Schädiger gegenüber verpflichtet wäre, einen anderen Beruf zu ergreifen, um die Schadensersatzpflicht zu mindern, kanr keine Hede seine Las Berufungsgericht hat daher mit Hecht v der beantragten Einholung des Gutachtens eines Berufsberate darüber abgesehen, ob der Kläger seine Arbeit ski'aft andsrwe gewinnbringend hätte einsetzen könneno
e) Wenn die Revision vorsorglich beanstandet, daß der Sachverständige Krausmann vor Erstattung seines Gutachtens den Kläger aufgesucht habe, ohne die Beklagte zu unterricht so ist nicht ersichtlich, was die Revision daraus herleiter will* Lieoes Verhalten hatte die Beklagte zwar schon mit Schriftsatz vom 22, März 1963 ’’gerügt“* Lie Ablehnung des Sachverständigen als befangen war damit aber offensichtlieb nicht gemeint* Die Rüge findet sich im Zusammenhang mit eir Angriff gegen die Feststellungen des Sachverständigen über Buchführung des Klägers* Anscheinend wollte die Beklagte ir soweit das Gutachten bemängeln* Wenn das Berufungsgericht den Sachverständigen auch in diesem Bunkt gefolgt ist, so 3 das in seinem freien, nicht nachprüfbaren Ermessen*
III* Lie Revision der Beklagten war daher auf ihre Kosten (§ 97 ZPO) zurücfczuweisen*
I)r* Haidinger Artl Lr* Mezger
Lr* Messner Bormann
