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BGH · VIII ZR 213/59

Gericht: BGH · Aktenzeichen: VIII ZR 213/59

Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 26• Oktober I960 unter Mitwirkung der Bundesrichter Brv ;$eihaar, Artl, Br. Borschel, Br> Mezger und Br. Messner für Recht erkannt i v •' Am 20« September 1957 stellte die Beklagte eine Bestätigung aus, in der es heißt, sie übernehme für den Ofen, wie im Vertrage vereinbart, die volle Garantie. November 1957)- Die Beklagte könne in dieser Zeit noch jede Änderung vernehmen* aber nur mit der Bedingung,' daß nach dieser Zeit,unter Zurückprstattung des Kauf-preisen der Ofen herausgenhmmen werde, ganz gleich, ob nun die Mängel behoben seien oder nicht* d.h. sie stellten sich noch 7 Tage auf ihre Kosten als Versuchskaninchen zur Verfügung. November 1957 ab und setzte den Klägern zur Abgabe der Erklärung, ob der bereits vorgeschlagene Einbau der Klappen noch durchgeführt werden könne oder nicht, eine Frist bis zu dem 23. November 1^57 schrieb der Kläger g der Beklagten eine Postkarte des Inhalts, er wolle nur mitteilen, sie wären mit weiteren Ofenreparaturen (Änderungen) nicht einverstanden, sie hätten die Sache ihrem Anwalt übergeben. Das Landgericht hat die Beklagte zu dem Ausbau des Ofens und zur Zahlung von 16 560 DM nebst 4 % Die Berufung der Beklagten gegen dieses Urteil wurde mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß auch eine fahrbare Garb ' Zug um Zug herauszugeben ist und daß die zugesprochenen ; Zinsen erst ab 15* November 1957 zu zahlen sind. April 1959) • Der Revision ist nur zuzugeben, daß dies die* Auffassung des Zeugen nach der Niederschrift seiner Aussage gewesen sein mag. Dafür, daß das Berufungsgericht den Inhalt des Schreibens der Kläger vom 13• November 1957 und ihrer Postkarte vom 18. Sie befindet sich aber mit dem im Tatbestand in Bezug genommenen Schriftsatz vom 21.Mai 1959, mit dem sie eingereicht worden ist und in dan auf sie verwiesen ist, bei den Akten. November 1957 lag es - nach der Erfahrung des Lebens - durchaus nahe, daß sich die Kläger nunmehr bei einem Hechtsanwalt Hat holten, ob sie sich auf weitere Nachbesserungen, die ihnen unstreitig angeboten waren, noch einlassen müßten. Wenn sie im Schreiben yom 13 <> November 1957 die Formulierung wählten, "nach dem Hat unseres Anwalts brauchen wir uns keine weiteren Änderungen mehr gefallen lassen", zwingt dies nicht zu dem Schluß, sie hätten sich damit .von einer bereits getroffenen Vereinbarung "lossagen" wollen. Auch der Vorschlag in diesem Schreiben, den Ofen "als Experimentiermittel" noch eine Woche zu benuizeh, und im Falle des Einverständnisses am Samstag ab 12 Uhr mit der Änderung zu beginnen, einem * Vorschlag, mit dem sieb das Berufungsgericht im übrigen in seinen Entscheidungsgründen auch ausdrücklich auseinandergesetzt hat, br.cuucl^^>&n'::.ii3is nicht im Sinne 4er Behauptungen der Beklagten gewürdigt zu werden^ Bas gleiche gilt von 4em Inhalt der Postkartei "Hiermit soll ich Ihnen nur mitteilen, daß wir mit weiteren Ofenrejaratu^bn jlhderungen) nicht einverstanden sind". 1• Für seine Feststellung, daß der Ofen innerhalb der einzelnen Herde und diese selbst im Verhältnis zueinander ungleichmäßig buken, bezieht sich das Berufungsgericht in erster Reihe auf die Aussage des.im ersten Reehtszuge vernommenen Bäckermeisters HiflHBHP» Dieser war beeidigter Es weist darauf hin, daß nicht die Kläger selbst, sondern der von der Beklagten damit betraute Bäckermeister das Backen durchgeführt habe, und fuhrt aus, es könne dem Bäckermeister HiHHP zugetraut werden, unterscheiden zu können,, was auf ungleichmäßige Hitzeverteilung und was auf unzureichende Zubereitung und Handhabung zurückzuführen sei. 2." Die Rgvisiön beanstandet, das Berufungsgericht habe did von der Beklagten: vorgetragenen » von ihr nicht zu vertretenden 6rühde-‘für d&s Ungleichmäßige Backen (ungleichmäßige Wärmeverteiluhg) im Öfen ohne Erhebung der angebotenen Beweise als widerlegt angesehen und damit gegen §.286 ZPO verstoßen. In diesem Zusammenhang bezieht sie sich auf den Vortrag der Beklagten, die unterschiedliche Ofentemperatur am 12. Sie meint, durch die Bezugnahme des Berufungsgerichts darauf, zu dem Teil sei das Brot nach der Aussage HiflHHps unter der normalen Zeit gebacken, sei ein Einfluß der längeren Stilllegung des Ofens auf die Unterschiedlichkeit der Temperatur nicht widerlegt, das Berufungsgericht habe deshalb den angebotenen Sachverständigenbeweis erheben müssen. Die Revision greift auch vergeblich die vom Berufungsgericht ausdrücklich getroffene.Beststellung an, die Störungen an der Ölfeuerung während des Probebackens könnten nicht verursacht haben, daß die Hitze innerhalb des Ofens so ungleich gewesen ist, wie es damals festgestellt ist; eie hätten sich nur in einer allgemeinen Minderleistung an TOrme auswirken können. weisen, daß jedenfalls HiflHHP auch über das Funktionieren oder Nichtfunktionieren der Heizung (Ölbrenners) gehört worden ist (Protokoll vom Io. April 1958), daß im Übrigen das teilweise Versagen des Brenners unstreitig war und daß das Berufungsgericht weder OPJP noch UflpHD als sachverständige Zeugen zu hören brauchte, zu demal es sich erkennbar auch hinsichtlich der Nichtursäc hiichkeit der Störungen an der 01-ieuerung ergänzend auf die Gründe des landgrichtlichen Urteils bezogen hat. November 1957 sei festgestellt, der Wasserhahn zu dem Ofen sei undicht und dieser Mangel, den sie nicht zu vertreten habe, "könne" sich ebenfalls auf das Backen ausgewirkt haben, auf den die Revision verweist, hat das Berufungsgericht selbst nicht ausdrücklich Stellung genommen. Dazu ist im landgerichtlichen Urteil ausgeführt, Undichtigkeit von Wasserleitungsanschlüssen könnten - ebensowenig wie eine zu lange Anheizzeit - für die von Hi0flHHP geschilderten Fehler beim Backen nicht ursächlich gewesen sein; denn sie kannten sich auf die Gleichmäßigkeit des Backvorganges nicht ^uswirkeh. Diese Begründung hat sich das Berufungsgericht, däsrwegen der Einzelheiten ergänzend auf die Ausführungen des Landgerichts Bekug genommen hat (BU 18), damit zu eigen gemacht. November 1957 zwischen den Parteien nicht vereinbart worden seit könnten "sich die Kläger mit Rücksicht auf die Geringfügigkeit der vorzunehmenden Arbeiten und die allenfalls unbedeutende Beeinträchtigung des Backergebnisses hierdurch jedenfalls nach den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht auf Hr. V der Bestätigung von 20. September 1957 berufen♦ Dazu führt sie aus, soweit die unterschiedliche Ofentemperatur darauf zurückzuführen sei, daß Klappen unrichtig eingebaut worden sind, habedie Beklagte geltend gemacht, durch Vornahme der äußerstenfalls 4 bis 5 Stunden in Anspruch nehmenden Berichtigungs- und Regulierungsarbeiten (Berufungsbegründung vom 2. November 1957 gebackene Brot "müsse eher gut als schlecht beurteilt werden", wofür sie sich auf Bäckermeister ScflBBals Zeugen berufen hatDie Revision will in der Nichtvernehmung des Zeugen und der Unterlassung der Anhörung eines Sachverständigen zu der Reparaturdauer einen Verstoß des Berufungsgerichts gegen § 286 ZPO erblicken« Auch diese Rüge schlägt nicht durch. Wie lange aber die Vornahme der von der Beklagten vorgeschlagenen -Maßnahmen wirklich gedauert hätte und ob sie iSrfolg hätten haben müssen, darauf kommt es bei Beurteilung der Präge, ob die Kläger mit der Ablehnung weiterer Nachbesserungen gegen Treu und Glauben verstießen, solange nicht an, als nicht festgestellt werden kann, daß diese wirklich wußten oder doch wenigstens annehmen mußten, um den Ofen in Ordnung zu bringen, fehle nur noch eine Kleinigkeit. * Dazu aber, ob die Kläger durch ihr Verhalten (Ablehnung weiterer Nachbesserungen und Berufung auf die Garantie) treue-widrig handelten, hat das Berufungsgericht ausdrücklich Stellung genommen (BU 25), und es ist nicht rechtsirrig, wenn es in diesem Zusammenhang verwertet hat, daß an dem Ofen bereits eine Reihe; von Nach besser ungen ausgeführt worden waren. Dabei hat es auch nicht übersehen, daß sich einzelne Vorkommnisse möglicherweise aus der mangelhaften Installation von Handwerkern ergeben haben könnten, für die die Beklagte nicht verantwortlich war. Auch insoweit hat sich das Berufungsgericht erkennbar die Ausführungen im landgerichtlichen Urteil zu eigen gemacht, welches auf das Schreiben der Beklagten vom 1.9* September 1957 Bezug nimmty in dem eine gewisse Beeinträchtigung des Backens von der Beklagten selbst zugegeben wird, und feststellt, die Bestätigung vom 20. September 1957 sei erst ausgestellt, nachdem sich herausgestellt habe, daß der Ofe'ri noch nicht einwandfrei arbeite und zwar auch noch nicht nach dem Blendeneihbau an diesem Tage (2o. November 19 57, die bereits in anderem Zusammenhang erwähnt und gewertet sind, ist entgegen der Ansicht der Elision nichts dafür zu entnehmen, daß die Ablehnung weiterer Nachbesserung durch die Beklagte seitens der Kläger gegen freu und Glauben verstoßen könnte. Die Revision rügt weiter, das Berufungsgericht habe bei seinen Ausführungen, es sei nach den Schreiben der Kläger vom 28. 4959 außer acht von den Klägern bereits außer gifig, da der Ofen damals gesetzt worden war, habe die Beklagte'die Behauptung'der Kläger überhaupt nicht über prüfen können. Es besteht keinerlei Anhalt dafür, daß das Berufungsgericht diesen Vortrag übersehen haben könnte; denn daß die Kläger den Ofen, wie sie in ihrem Schreiben vom 28» Oktober 1957 angekündigt hatten, außer Betrieb gesetzt hatten, war außer Streit. In diesem Schreiben war aber ausdrücklich erklärt, bevor die Kläger das Backen all dem Ofen einstellten, könnte die Beklagte sich selbst noch von den Backergebnissen ihres Ofens überzeugen. Außerdem hatten sich die Kläger in Beantwortung des Schreibens der Beklagten vom 29. Unbegründet ist auch die Rüge der Revision, dafür, daß die Beklagte die "nicht erfüllte Garant iebedihgung*4, also den Mangel, nicht innerhalb 7 tagen behöben habe und deshalb die in Nr. V der Bestätigung vom 20* September 1957 ausgesprochenen Folgen auf sich nehmen müsse, fehle es an den erforderlichen Feststellungen. Es sei jedoch nicht festgestellt, daß dies bereits im Zeitpunkt des Schreibens der Kläger vom 28. Oktober 1957, spätestens aber 7 fage vor Ablehnung der Nachbesserung durch den Brief der Kläger vom 13« November 1957 tatsächlich der'Fall gewesen sei. Nach dem Zusammenhang der Entscheidungsgründe des Berufungsgerichts besteht -jedoch kein Zweifel daran, daß das Berufungsgericht festgestellt hat, der von den Klägern gerügte Mangel sei auch schon am 28. Auf Seite 18 seines Urteils spricht das Berufungsgericht zwar ausdrücklich nur von dem Ergebnis des Probebackens.' September 1957 gezahlt haben, brauchte das Berufungsgericht angesichts der Bestätigung* die sich die Kläger gleichzeitig hatten geben lassen, nicht herzuleiten, daß sie den Ofen damals für völlig in hielten, oder gar, daß er es wirklich war. Daß das nicht der Pall gewesen ist, daß die Backergebnisse am und vor dem 12. November 1957 Schlecht waren und daß dies seine Ursache in der ungleichmäßigen Bitzeverteilung hatte, bat das Berufungsgericht aber, wie oben näher ausge-fuhrt v/orden ist, ebenso wie das Landgericht festgestellt. Mai 1959 S* 4), ganz abgesehen davon, daß s„ich die Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen kann, sie habe den - nach den PestStellungen des Berufungsgerichts - schon vorher nicht richtig arbeitenden Ofen durch eine falsche Maßnahme am 11« November 1959 noch weiter verschlechtert . Daraus könnte nur gefolgert werden, daß die Kläger, die das Vertrauen zur Beklagten verlören hatten, sich erst recht weitere Hachbesserubgen nicht mehr gefallen zu lassen brauchten. Soweit sich die Rev VA» ision schließlich noch gegen die Auffassung des Berufungsgerichts wendet, die Beklagte hätte, nachdem auch das mangelhafte Funktionieren des unteren Herdes ausdrücklich mit Schreiben vom K November 1957 gerügt worden war, ebenfalls bis zu dem 12.

Zitierte Normen: § 288 ZPO § 286 ZK § 286 ZPO
OfenBerufungsgerichtKlägerBackeRevision

Volltext der Entscheidung

VIII ZR 213/59
Verkündet	00
am 26. Oktober I960	~pr
 Hoffmeister, Justizangestellter
 als Urkundsbeamter
 der Geschäftsstelle
 Im Namen des Volkes
 In dem Rechtsstreit
 der Firma Vinzenz L JMMBPBPHpp , Ilm1 li n I n und Maschinenfabrik, in	4P»
vertreten durch ihren Inhaber Karl XflHHV >
Beklagte, Berufungsklägerin und RSvisionsklägerin, -'■■■BrozeBbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof.Br
1.	*den Brot- und Feinbäcker Veit N
2.	- den Brot- und Feinbäcker Richard N
beide in HPflPIBPIHR HflBstraße
 Berufuugsheklagten und Revisionsbeklagten - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.
hat der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 26• Oktober I960 unter Mitwirkung der Bundesrichter Brv ;$eihaar, Artl, Br. Borschel,
 Br> Mezger und Br. Messner
 für Recht erkannt i v •'
Bie Revision,«der- geklagten gegen das Urteil des 2. ZivilsSnats des öberlandesgerichts in Nürnberg vom |l. August 1959 wird zurückgewiesen.
Bie Kosten(des Revisionsverfahrens fallen der Beklagten\zur Last.
\ Von Rechts wegen
 
Tatbestand:
Auf Grund des Bestellscheines vom 6. Juli 1957 lieferte die Beklagte Ende August/ Anfang September 1957 für den
H
Bäckereibetrieb der Kläger einen vierherdigen doppelbreiten Etagenheißluftbackofen Harke Taifun sum Gesamtpreis (einschließlich Zubehör ) von 16 560 DM, den die Kläger vereinbarungsgemäß zahlten. Bach dem Bestellschein übernahm die Beklagte die Garantie* insbesondere für gutes Backen» und verpflichtet sich» etwaige^ Ängefc reiche die Güte und Leistungsfähigkeit des Ofens beeinträchtigen, kostenlos zu beseitigen, bzv/. fehlerhafte Teile in angemessener Frist nach Bekanntgabe auszuweehsein. Der Öfen arbeitete nicht zur Zufriedenheit der Kl	Schon im September 1957 nahm ein
 Angestellter der Beklagten Ar beiten am Ofen vor, um die Mängel zu beseitigen. Bis Kläger waren vom Ergebnis nicht befriedigt. Am 16. September 1957 sprach der Inhaber der Beklagten bei den Klägern vor und überwachte persönlich die Instandsetzung. Am 19» September 1957 ^urde in seiner Am/csen-heit gebacken. Dabei wurde festgestelit, daß der Öfen ungleichmäßig backe. Mit Sohr eiben vom; selben Tage bestätigte die Beklagte den Klägern* sie werde sämtliche Beanstandungen V laut ihrer Garantieverpflichtung sofort beheben, wies auf mögliche Ursachen von Backmängeln hin, gab zu, daß durch eine fehlerhafte Einstellung desVerteilerhahnes durch ihre Leute eine gewisse Beeinträchtigung des Backens verursacht wurde, und bemerkte* ein Etagencfen benötige eine gewisse Einarbeitungszeit. Am 20« September 1957 stellte die Beklagte eine Bestätigung aus, in der es heißt, sie übernehme für den Ofen, wie im Vertrage vereinbart, die volle Garantie.
Diese erstrecke sich:
*
MI. Auf gleichmäßiges und einwandfreies Backen in
 allen 4 Herden, sowie auf einwandfreies Schv/adengebe
 
II.	Daß sie bereit sei, ... den vierten Herd kostenlos und in der Backleistung (Hitzeverteilung) gleichmäßig abzudrosseln *
III.	IV. ...
V. Den Ofen heraus zunehmen und den Kaufpreis zurückzuerstatten, wenn sich eine der hier und im Vertrag angeführten Oarantiebedingungen nicht erfüllen und innerhalb ? Tagen behoben werden können .M
Am 20. Septemberwar:-är.aeut' ein Probebacken durch-geführt worden. Danach wurden auf der Seite der ÖfehBlen-den eingebaut* -um\eina,’gp&iortÄ	zu	er-
zielen» "in den.;-falgend^h;^öehen'- W.u^d;e--.4er Ofen von den Klägern benützt * ^Diese warisfe Jedoch; mit seinen Backleistungen ■’ nicht zufrieden..';;;Dävol^Ä^elten- der^lnhaber -der Beklagten und'seinv,IngenieurAnfang Oktober 1957) anläßlich einer'Vörsprach^;^^^ien?Kiä^rn Kenntnis. Am 22. Oktober 1957 war Dietrich erben# )bei ihnen./ilA-t Einschreibebrief vom.. 28. Oktober 1957 ■ Älitpn dle Kläger der Beklagten- .mit,
:sih:/hätten nun den .doj$$i^	vier.	Wochen
 Backe^gebnlsse seien noch die Reichen.-wie vorher, die-, Zusicheruhg^;:dbr Ofen werde nach 3 bis 4 Wochen besser, sei nicht eingetreten'6 Is sei zu beanstanden: ungleichmäß iges -Baeken:^ajif:'a-llen/4 :.Hbf den,.. unmögliches ■
Sc hwad engebsn, ■ zu ■■■ h:p.beri^	er ia 1 verbrauc h. Am 29.
. Oktober ■; 1957- schrieb';:dih;;ptklagie' den :• Klägern unter nähme auf den -geieghbtiih|jen Besuch ihres Ingenieurs
9
die -Kläger-: könnt eo^ni^^	der Ofen,. sondern
 sie'" selbst ;seie^'. dchuid>^^; ;dl^tes--Soh^ibea antworteten
 die Kläger am. I. _	sich gegen diese Vorwürfe, ' erhoben die ^	wie	im	Schreiben vom 28.
Oktober 1957 und beanstandeten auch, der untere Herd sei trötß hochgestellter Klhppe heißer als die zwei mittleren.
Das Schreiben endet, die Backstube der Kläger stehe der
 Beklagten am 5» November 1957 zur Verfügung, sie erwarteten deren Backmeistei um 7^'Übr früh. Am 11» November 1957
 
wurden durch die Beklagte neue Arbeiten am Ofen durchgeführt. Dabei würden neue Klappen eingebaut. Am 12. November 1957 fand in Gegenwart des Inhabers der Beklagten, ihres Ingenieurs	und	auswärtiger	Bäckermeister	ein
 Backen voh Weiß- und Schwarzbrot statt. Danach erbot sich die Beklagte zu weiteren Änderungen. Es kam jedoch nicht dazu. Am 13- November 1957 schrieben die Kläger der Beklagten, sie hätten bereits am 4- November 1957 mitgeteilt, daß die vorgesehene Änderung die letzte sei. Die gestrige Backprobe habe ergeben, daß dadurch das Gegenteil erreicht würde, was eigentlich bezv/eckt sei. Sie böten der Beklagten noch folgende Gelegenheit:	Sie	würden noch 7 Tage auf dem Ofen
 backen )(bis 21. November 1957)- Die Beklagte könne in dieser Zeit noch jede Änderung vernehmen* aber nur mit der Bedingung,' daß nach dieser Zeit,unter Zurückprstattung des Kauf-preisen der Ofen herausgenhmmen werde, ganz gleich, ob nun die Mängel behoben seien oder nicht* d.h. sie stellten sich noch 7 Tage auf ihre Kosten als Versuchskaninchen zur Verfügung. Diesen Vorschlag lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 18. November 1957 ab und setzte den Klägern zur Abgabe der Erklärung, ob der bereits vorgeschlagene Einbau der Klappen noch durchgeführt werden könne oder nicht, eine Frist bis zu dem 23. November 1957- Ebenfalls am 18. November 1^57 schrieb der Kläger g der Beklagten eine Postkarte des Inhalts, er wolle nur mitteilen, sie wären mit weiteren Ofenreparaturen (Änderungen) nicht einverstanden, sie hätten die Sache ihrem Anwalt übergeben.
Im gegenwärtigeo ßechtsstreir verlangen die Kläger Ausbau des Ofens und gegen seine Herausgabe die Rückzahlung des Kaufpreises. Das Landgericht hat die Beklagte zu dem Ausbau des Ofens und zur Zahlung von 16 560 DM nebst 4 %
Zinsen auf diese Summe seit dem 1. Oktober 1957 an die Kläger je zur Hälfte Zug um Zug gegen die Herausgabe des
 Backofens, der Gärraumtüre und der Ölbrennanlage verurteilt«.
 
Die Berufung der Beklagten gegen dieses Urteil wurde mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß auch eine fahrbare Garb ' Zug um Zug herauszugeben ist und daß die zugesprochenen ; Zinsen erst ab 15* November 1957 zu zahlen sind.
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Kläger beantragen, erstrebt die Beklagte Abweisung der Klage.
Bntsc h eid ungsgr linde:
■	A.	-	'
Die Ausführungen des Berufungsgerichts enthalten' keinen Recift s irr t tim -zürn Nabhteii der Beklagten. *Sie bewegen sich weitgehend auf tat s'ächliOhem* Gebiete und sind zudem-, soweit sie die Auslegung individueller Willenserklärungen zu dem Inhalt haben, insbesondere der Bestätigung vom 20. September 1957 und des Schriftwechsels» elder Nachprüfung im Bevisionsrech tszuge nur beschränkt zugänglich. Sie halten auch gegenüber den Angriffen der Revision im einzelnen, insbesondere gegenüber deren Verfahrensrügen, einer Nachprüfung stand.
Die Revision rügt zwar auch Verletzung materiellen Rechts.
Im Ergebnis kommen aber ’ihre Ausführungen in allgemeinen auf eine im Revisionsverfahren nicht zulässige anderweitige Würdigung des dem Berufungsgericht unterbreiteten Sachverhalts, insbesondere des Schriftwechsels und der Beweisaufnahme, hinaus.
■ " I.
i*	.
Die Revision greift zunächst die Auffassung des Berufungsgerichts an, die Beklagte habe nicht den Beweis dafür erbringen können, daß am 12. November 1957 vereinbart worden sei, sie dürfe und solle zunächst noch einmal Änderungen
 
am Ofen zur Regelung der Wgrmeverteilung vornehmen. Die Rüge ist nicht begründet.
Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 28. Mai 1958 S. 2 als gerichtliches Geständnis im Sinne von § 288 ZPO zu werten ist, das nur unter den besonderen Voraussetzungen des § 290 ZPO widerrufen werden kann, wie das Berufungsgericht meint. Mit Rücksicht darauf, daB die Beklagte die. ihr angezeigten Mängel nicht innerhalb der in Nr. V der Bestätigung vom 20. September -1957 vorgesehenen 7 Tage beseitigt hat, ist sie nämlich auf ieden Pall für ihren Einwand, es sei ihr durch Vereinbarung noch einmal Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben worden, beweispflichtig.' Diesen Beweis sieht das Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum als .nicht geführt an. Seine Beweiswürdigung wird von der Revision vergeblich mit Verfahrensrügen angegriffen.
1. Das Berufungsgericht würdigt eingehend die Aussagen der Zeugen De^B^, Ernst NeflHHB, Helene Ne^BHV und Dietrich. Es entnimmt zwar der Aussage der Zeugin NeflHHH eine gewisse Bereitschaft zur Duldung weiterer Arbeiten.
Gerade auch aus der Aussage des Ingenieurs DflMBB der Beklagten folgert es jetöch, es sei jedenfalls eine Vereinbarung über den Termin der Ausführung der Arbeiten nicht zustande gekommen. Bs sieht aber für die Kläger, die die Geduld verloren gehabt und weitere Nachbesserungen als unerträglich empfunden hätten, 4£e zuerst verlangte sofortige Vornahme, mindestens aber die Durchführung in den nächsten zwei Tagen, als entscheidend an> Daraus zieht* es den Schluß, die Zeitbestimmung für die Vornahme der Arbeiten sei wesentlicher Verhandlungsgegenstand gewesen. Gerade darüber sei man sich nicht einig geworden. Der Inhaber der Beklagten habe das Angebot der Kläger (gemeint4 auf sofortige Vornahme der weiteren Nachbesserung). - sei es wegen des Streites, sei es wegen anderweitiger Inanspruchnahme - nicht angenommen.
Damit sei das ganze Angebot erloschen gewesen. Man habe sich tatsächlich ohne Einigung getrennt.
2. Die Revision meint, das Berufungsgericht habe die Aussage des Zeugen D0HHI unvollständig berücksichtigt.
Sie verweist darauf, dieser habe bekundet, man habe sich dahin geeinigt, die' Arbeiten sollteh noch in der selben Woche, also in der Woche, in der am Dienstag, dem 12. November 1957, der Backversuch stattgefuhden hatte, vorgenommeh werden (Protokoll voih 10. April 1959) • Der Revision ist nur zuzugeben, daß dies die* Auffassung des Zeugen nach der Niederschrift seiner Aussage gewesen sein mag. Es liegt aber kein Anhalt dafür vor* daß das Berufungsgericht dies übersehen haben könnte. Es'brauchte sich jedoch unter Berücksichtigung des (resümier gehn iss es der Beweisaufnahme der Auffassung dieses 'Zeu&ehj der, wie es ausführt,•nicht als unbeteiligter Zeuge gelten kann, nicht anzuscbließen und konnte in freier Beweiswürdigung zu dem Ergebnis kommen, weil eine Einigung über den Zeitpunkt nicht ^erfolgt sei, habe man sich tatsächlich ohne Einigung getrennt.
Dafür, daß das Berufungsgericht den Inhalt des Schreibens der Kläger vom 13• November 1957 und ihrer Postkarte vom 18. November 1957 übersehen und diese Urkunden deshalb nicht in den Kreis seiner Betrachtungen einbezogen haben könnte, liegt kein Anhalt vor. Die Karte vom 18. November 1957 ist zwar im*Urteil nicht ausdrücklich erwähnt. Sie befindet sich aber mit dem im Tatbestand in Bezug genommenen Schriftsatz vom 21.Mai 1959, mit dem sie eingereicht worden ist und in dan auf sie verwiesen ist, bei den Akten. Das Schreiben vom 13. November 1957 ist in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils (BU 17) ausdrücklich gewürdigt. Weder ihm'noch der Karte vom 18. November 1957 brauchte das Berufungsgericht zu entnehmen, daß am 12. November 1957 tatsächlich eine Einigung über die Vornahme oder doch Duldung weiterer Arbeiten durch die Beklagte am
/
 
Backofen erfolgt war. Nach dem erheblichen Streit am 12. November 1957 lag es - nach der Erfahrung des Lebens - durchaus nahe, daß sich die Kläger nunmehr bei einem Hechtsanwalt Hat holten, ob sie sich auf weitere Nachbesserungen, die ihnen unstreitig angeboten waren, noch einlassen müßten.
Wenn sie im Schreiben yom 13 <> November 1957 die Formulierung wählten, "nach dem Hat unseres Anwalts brauchen wir uns keine weiteren Änderungen mehr gefallen lassen", zwingt dies nicht zu dem Schluß, sie hätten sich damit .von einer bereits getroffenen Vereinbarung "lossagen" wollen. Auch der Vorschlag in diesem Schreiben, den Ofen "als Experimentiermittel" noch eine Woche zu benuizeh, und im Falle des Einverständnisses
 am Samstag ab 12 Uhr mit der Änderung zu beginnen, einem *
Vorschlag, mit dem sieb das Berufungsgericht im übrigen in seinen Entscheidungsgründen auch ausdrücklich auseinandergesetzt hat, br.cuucl^^>&n'::.ii3is nicht im Sinne 4er Behauptungen der Beklagten gewürdigt zu werden^ Bas gleiche gilt von 4em Inhalt der Postkartei "Hiermit soll ich Ihnen nur mitteilen, daß wir mit weiteren Ofenrejaratu^bn jlhderungen) nicht einverstanden sind". Biese Fassung erklärt sich zwanglos damit, daß der Ingenieur	unstreitig	.** noch nach dem 12.
November 1957 wegen Vornahme weiterer Reparaturen bei. den Klägern angerufen hat.
II.
Die Revision wendet sich weiteff jedoch ebenfalls vergeblich, gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, es seien Mängel vorhanden, für die einzustehen sich die Beklagte verpflichtet habe.
1• Für seine Feststellung, daß der Ofen innerhalb der einzelnen Herde und diese selbst im Verhältnis zueinander ungleichmäßig buken, bezieht sich das Berufungsgericht in erster Reihe auf die Aussage des.im ersten Reehtszuge vernommenen Bäckermeisters HiflHBHP» Dieser war beeidigter
 
Sachverständiger für das Bäckerhandwerk. Er war allerdings von den Klägern als Privatgutachter zu der Backprobe am 12. November 1957 zugezogen. Trotzdem war das Berufungsgericht nicht gehindert^ sich auf seine Sachkunde zu stutzen. Es geht davon aus» daß das ungleichmäßige Backen als solches von der Beklagten gar nicht bestritten war. Es weist darauf hin, daß nicht die Kläger selbst, sondern der von der Beklagten damit betraute Bäckermeister das Backen durchgeführt habe, und fuhrt aus, es könne dem Bäckermeister HiHHP zugetraut werden, unterscheiden zu können,, was auf ungleichmäßige Hitzeverteilung und was auf unzureichende Zubereitung und Handhabung zurückzuführen sei.
2." Die Rgvisiön beanstandet, das Berufungsgericht habe did von der Beklagten: vorgetragenen » von ihr nicht zu vertretenden 6rühde-‘für d&s Ungleichmäßige Backen (ungleichmäßige Wärmeverteiluhg) im Öfen ohne Erhebung der angebotenen Beweise als widerlegt angesehen und damit gegen §.286 ZPO verstoßen.
In diesem Zusammenhang bezieht sie sich auf den Vortrag der Beklagten, die unterschiedliche Ofentemperatur am 12. November 1957 sei unter anderem darauf zurUckzufähren, daß der Ofen zuvor wochenlang außer Betrieb gewesen sei. Sie meint, durch die Bezugnahme des Berufungsgerichts darauf, zu dem Teil sei das Brot nach der Aussage HiflHHps unter der normalen Zeit gebacken, sei ein Einfluß der längeren Stilllegung des Ofens auf die Unterschiedlichkeit der Temperatur nicht widerlegt, das Berufungsgericht habe deshalb den angebotenen Sachverständigenbeweis erheben müssen. Bern ist nicht zu folgen. Es lag vielmehr hier im Ermessen des Berufungsgerichts, ob es einen Sachverständigen zuzog oder in Übereinstimmung mit dem Landgericht von einer weiteren Beweisaufnahme absah. Diebes hatte die bei dem Probebacken beteiligten Bäckermeister HiSBHIK und	eingehend	gehört.
Das Berufungsgericht hatte allerdings sicherlich keine
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eigene Sachkunde. J5s könnte sich aber, wie bereits erwähnt, auf die des - insoweit sachverständigen - Zeugen Hirschmann stützen. Gegen dessen Unparteilichkeit hatte bereits das Lahdgericht (Urt. S. 25) keine Bedenken. Auf dessen Bntschei-dungsgründe hat das Berufungsgericht ergänzend Bezug genommen (BU 18).
Die Revision greift auch vergeblich die vom Berufungsgericht ausdrücklich getroffene.Beststellung an, die Störungen an der Ölfeuerung während des Probebackens könnten nicht verursacht haben, daß die Hitze innerhalb des Ofens so ungleich gewesen ist, wie es damals festgestellt ist; eie hätten sich nur in einer allgemeinen Minderleistung an TOrme auswirken können. Auch zu dieser Frage la§ es im Ermessen des Berufungsgerichts, ob es noch ein Sachverständigengutachten einholen wollte. Soweit die Revision insoweit NichtVernehmung der
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Zeugen.	^AHBiMund Qp^ rügt, ist darauf zu ver-
weisen, daß jedenfalls HiflHHP auch über das Funktionieren oder Nichtfunktionieren der Heizung (Ölbrenners) gehört worden ist (Protokoll vom Io. April 1958), daß im Übrigen das teilweise Versagen des Brenners unstreitig war und daß das Berufungsgericht weder OPJP noch UflpHD als sachverständige Zeugen zu hören brauchte, zu demal es sich erkennbar auch hinsichtlich der Nichtursäc hiichkeit der Störungen an der 01-ieuerung ergänzend auf die Gründe des landgrichtlichen Urteils bezogen hat. Bereits dieses hatte sich mit dem (teilweisen) NichtfunktIonieren des -Brenners während des Probebackens befaßt (S. 24) und war ersichtlich davon ausgegangen, dieser sei beim ersten Backvorgahg (das Weißbrot betreffend) noch in Ordnung gewesen; trotzdem sei dieser auch nicht besser ausgefallen«
Zu dem Vortrag der Beklagten, bereits am 11. November 1957 sei festgestellt, der Wasserhahn zu dem Ofen sei undicht und dieser Mangel, den sie nicht zu vertreten habe, "könne" sich ebenfalls auf das Backen ausgewirkt haben, auf den die
 Revision verweist, hat das Berufungsgericht selbst nicht ausdrücklich Stellung genommen. Das ist jedoch unerheblich.
Die Unbrauchbarkeit der Dichtung des Wasserhahnes hatte die Beklagte schon im Verfahren vor dem.Landgericht behauptet (LG Urt. S. 11). Dazu ist im landgerichtlichen Urteil ausgeführt, Undichtigkeit von Wasserleitungsanschlüssen könnten - ebensowenig wie eine zu lange Anheizzeit - für die von Hi0flHHP geschilderten Fehler beim Backen nicht ursächlich gewesen sein; denn sie kannten sich auf die Gleichmäßigkeit des Backvorganges nicht ^uswirkeh. Diese Begründung hat sich das Berufungsgericht, däsrwegen der Einzelheiten ergänzend auf die Ausführungen des Landgerichts Bekug genommen hat (BU 18), damit zu eigen gemacht. Dei Vortrag der Beklagten ist deshalb nicht übergangen. Auch hierzu brauchte das Berufungsgericht keinen Sachverständigen zu hören.
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1. Die Revision meint« selbst wenn eine weitere Vornahme von Arbeiten noch nach dem 12. November 1957 zwischen den Parteien nicht vereinbart worden seit könnten "sich die Kläger mit Rücksicht auf die Geringfügigkeit der vorzunehmenden Arbeiten und die allenfalls unbedeutende Beeinträchtigung des Backergebnisses hierdurch jedenfalls nach den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht auf Hr. V der Bestätigung von 20. September 1957 berufen♦ Dazu führt sie aus, soweit die unterschiedliche Ofentemperatur darauf zurückzuführen sei, daß Klappen unrichtig eingebaut worden sind, habedie Beklagte geltend gemacht, durch Vornahme der äußerstenfalls 4 bis 5 Stunden in Anspruch nehmenden Berichtigungs- und Regulierungsarbeiten (Berufungsbegründung vom 2. Januar 1959 S. 22) werde der Ofen auf gleichmäßige Backtemperatur gebracht (Beweis': Sachverständigengutachten i. Verb* mit Berufungsbegründung S. 8 Und Schriftsatz vom 21. Mai 1959 S. 4)> und verweist in diesem Zusammenhang auch auf das Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 21. Mai 1959 aaO,
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das am 12. November 1957 gebackene Brot "müsse eher gut als schlecht beurteilt werden", wofür sie sich auf Bäckermeister ScflBBals Zeugen berufen hatDie Revision will in der Nichtvernehmung des Zeugen und der Unterlassung der Anhörung eines Sachverständigen zu der Reparaturdauer einen Verstoß des Berufungsgerichts gegen § 286 ZPO erblicken« Auch diese Rüge schlägt nicht durch.
Der Beweisantritt hinsichtlich des Bäckermeisters ScHÜ ist viel zu allgemein gehalten, als daß das Berufungs gericht darauf hätte einzugehen brauchen- £s fehlt insoweit an konkreten Behauptungen über Tatsachen, die von dem Zeugen bekundet werden sollten.
Wie lange aber die Vornahme der von der Beklagten vorgeschlagenen -Maßnahmen wirklich gedauert hätte und ob sie iSrfolg hätten haben müssen, darauf kommt es bei Beurteilung der Präge, ob die Kläger mit der Ablehnung weiterer Nachbesserungen gegen Treu und Glauben verstießen, solange nicht an, als nicht festgestellt werden kann, daß diese wirklich wußten oder doch wenigstens annehmen mußten, um den Ofen in Ordnung zu bringen, fehle nur noch eine Kleinigkeit. Bas ist aber gerade nicht festgestellt und mit dem angebotenen Beweismittel (Sachverständigengutachten) auch nicht festzustellen.
* Dazu aber, ob die Kläger durch ihr Verhalten (Ablehnung weiterer Nachbesserungen und Berufung auf die Garantie) treue-widrig handelten, hat das Berufungsgericht ausdrücklich Stellung genommen (BU 25), und es ist nicht rechtsirrig, wenn es in diesem Zusammenhang verwertet hat, daß an dem Ofen bereits eine Reihe; von Nach besser ungen ausgeführt worden waren. Dabei hat es auch nicht übersehen, daß sich einzelne Vorkommnisse möglicherweise aus der mangelhaften Installation von Handwerkern ergeben haben könnten, für die die Beklagte nicht verantwortlich war. Auch insoweit hat sich das Berufungsgericht erkennbar die Ausführungen im landgerichtlichen Urteil zu eigen gemacht, welches auf das Schreiben der
 Beklagten vom 1.9* September 1957 Bezug nimmty in dem eine gewisse Beeinträchtigung des Backens von der Beklagten selbst zugegeben wird, und feststellt, die Bestätigung vom 20. September 1957 sei erst ausgestellt, nachdem sich herausgestellt habe, daß der Ofe'ri noch nicht einwandfrei arbeite und zwar auch noch nicht nach dem Blendeneihbau an diesem Tage (2o. September 1957) (LG Urt. S. 20, 21).
2. Auch dem -Schreiben der Kläger vom 13. November 1957 in Verb, mit' der Postkarte vom 18. November 19 57, die bereits in anderem Zusammenhang erwähnt und gewertet sind, ist entgegen der Ansicht der Elision nichts dafür zu entnehmen, daß die Ablehnung weiterer Nachbesserung durch die Beklagte seitens der Kläger gegen freu und Glauben verstoßen könnte. Auch wenn diese bereit gewesen sein sollten, sich doch noch möglicherweise weitere Arbeiten an dem Backofen gefallen zu lassen, kann ihnen kein Nachteil daraus erwachsen, wenn sie sich dem Rate ihres Anwaltes folgend entschlossen, weitere Nachbesserungen endgiiltig abzulehhen. Baß es aberrzu einer bindenden Vereinbarung Uber weitere Nachbesserungen noch nicht gekommen war, ist, *wi$fb^	von	der	Beklagten
 nicht bewiesen worden.
IV.
Die Revision rügt weiter, das Berufungsgericht habe bei seinen Ausführungen, es sei nach den Schreiben der Kläger
 vom 28. Oktober und 1. November 1957 Sache der Beklagten
 gewesen, den Mangel der ungleichmäßigen Hitzeentwicklung beim Backen bis zu dem	beseitigen,	das	Vorbringen
 der Bekla^en-'-ätt^	üerBef	vöi&	2.	Januar
4959 außer acht von den Klägern bereits außer
 gifig, da der Ofen damals gesetzt worden war, habe
 die Beklagte'die Behauptung'der Kläger überhaupt nicht über prüfen können. Auch diese Rüge aus' § 286 ZK) ist nicht be-
gründet .
Es besteht keinerlei Anhalt dafür, daß das Berufungsgericht diesen Vortrag übersehen haben könnte; denn daß die Kläger den Ofen, wie sie in ihrem Schreiben vom 28» Oktober 1957 angekündigt hatten, außer Betrieb gesetzt hatten, war außer Streit. In diesem Schreiben war aber ausdrücklich erklärt, bevor die Kläger das Backen all dem Ofen einstellten, könnte die Beklagte sich selbst noch von den Backergebnissen ihres Ofens überzeugen. Außerdem hatten sich die Kläger in Beantwortung des Schreibens der Beklagten vom 29. Oktober 1957 mit den Vorwürfen', nicht der'Ofen, sondern sie seien schuld an den etwaigen schlechten Bäckergebnissen, in ihrem Brief vom 1. November 1957 ausdrücklich bereit erklärt, der Beklagten den Ofen schon am 4» November 1957 für deren Backmeister zur Verfügung zu stellen. Die Kläger hatten aloo der Beklagten ausreichende ^Gelegenheit zur Nachprüfung gegeben.
/: V.
Unbegründet ist auch die Rüge der Revision, dafür, daß die Beklagte die "nicht erfüllte Garant iebedihgung*4, also den Mangel, nicht innerhalb 7 tagen behöben habe und deshalb die in Nr. V der Bestätigung vom 20* September 1957 ausgesprochenen Folgen auf sich nehmen müsse, fehle es an den erforderlichen Feststellungen. Sie meinte das Berufungsgericht habe nur fest-gestellt, bei dem Backen am 12. November 1957 habe sich ergeben, daß die Herde ungleichmäßig buken. Es sei jedoch nicht festgestellt, daß dies bereits im Zeitpunkt des Schreibens der Kläger vom 28. Oktober 1957, spätestens aber 7 fage vor Ablehnung der Nachbesserung durch den Brief der Kläger vom 13« November 1957 tatsächlich der'Fall gewesen sei.
Nach dem Zusammenhang der Entscheidungsgründe des Berufungsgerichts besteht -jedoch kein Zweifel daran, daß das Berufungsgericht festgestellt hat, der von den Klägern gerügte Mangel sei auch schon am 28. Oktober 1957 vorhanden gewesen
 und’die Beklagte habe ihn nicht erst durch den unrichtigen Einbau der Drosselklappen am 11. November 1957 geschaffen. Anders ist der Satz (BU 20), auch nach dem 28. Oktober 1957 sei der Mangel bis zu dem 12. November 1957 nicht behoben worden, nicht zu verstehen. Auf Seite 18 seines Urteils spricht das Berufungsgericht zwar ausdrücklich nur von dem Ergebnis des Probebackens.' Es macht sich aber erkennbar aUch hier die Gründe des landger ich tischen Urteils zu eigen. Dieses stellt aber (8. 21 ff) fest, schon im September 1957 sei das Backergebnis nicht gut gewesen * eine Bess e rung sei auch durch den Blendenefnbauram 20* September 1957 nicht eingetreten, ein Backen durch einen Bäckermeister der Birma DiflHl habe zu gleich schlechten lfgetoisse%^g#fiihrt und auch beim Backen am 22. Oktober 1*957 in ^Anwesenheit Vonv Dietrich hätten Brot und Brötchen ^Wrie vergärbt ausgeeehen. Dabei hat das Landgericht allerdings zunächst nur die Aussagen der einzelnen Beugen wiedergegeben, diese £tber schließlich auf Seite 24 zusammenfassend dahin gewürdigt, die Ergebnisse des Backens am 12. November 1957 seien nicht einmalig gewesen, sie hätten den früheren schlechten Ergebnissen entsprochen.
Demgegenüber war unerheblich, daß die Kläger am 20. September 1957 nach dem Einbau der Blenden (laut Vortrag in der Berufungsbegründung	Januar 1959 S. 14, 15), worauf
 die Revision verwaist^ geäußert babensollen, wenn der Ofen weiter so arbeite, seien s ie zufrieden. Daraus ergibt sich hoch nicht zwingend* daß der Ofeh damals und in der Eolgezeit ordnungsgemäß gebackeri hat.. Land- und Berufungsgericht haben jedenfalls auch für den 20. September 1957 festgestellt, daß er noch ungleich buk und daß eräphtlich gerade deshalb die besondere Bestätigung yon diesel ^dge von der Beklagten für die Kläger unterschrieben wurde- Auch aus der Tatsache, daß die Kläger den Restkaufpreis am 20. September 1957 gezahlt haben, brauchte das Berufungsgericht angesichts der Bestätigung* die sich die Kläger gleichzeitig hatten geben lassen, nicht herzuleiten, daß sie den Ofen damals für völlig in
 hielten, oder gar, daß er es wirklich war. Es liegt vielmehr mindestens ebenso nahe, daß die Kläger, wie sie auch in ihrem Briefe vom 28. Oktober 1957 mitgeteilt haben, hofften, das Backen werde im Laufe der nächsten V/ochen besser werden.
Daß das nicht der Pall gewesen ist, daß die Backergebnisse am und vor dem 12. November 1957 Schlecht waren und daß dies seine Ursache in der ungleichmäßigen Bitzeverteilung hatte, bat das Berufungsgericht aber, wie oben näher ausge-fuhrt v/orden ist, ebenso wie das Landgericht festgestellt. Bei dieser Sachlage bedeutet es auch keinen Verstoß gegen § 286 ZPO, wenn das Berufungsgericht keinen Sachverständigen darüber vernommen hat, ob durch den unrichtigen Einbau der Wärme-dros^elungsklappe des unteren Herdes gleichzeitig auch die Wärmeverteilung im gesamten übrigen Öfen gestört wurde (Schriftsatz vom 21. Mai 1959 S* 4), ganz abgesehen davon, daß s„ich die Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen kann, sie habe den - nach den PestStellungen des Berufungsgerichts - schon vorher nicht richtig arbeitenden Ofen durch eine falsche Maßnahme am 11« November 1959 noch weiter verschlechtert . Daraus könnte nur gefolgert werden, daß die Kläger, die das Vertrauen zur Beklagten verlören hatten, sich erst recht weitere Hachbesserubgen nicht mehr gefallen zu lassen
 brauchten.	\
Soweit sich die Rev	VA» ision schließlich noch gegen die
 Auffassung des Berufungsgerichts wendet, die Beklagte hätte, nachdem auch das mangelhafte Funktionieren des unteren Herdes ausdrücklich mit Schreiben vom K November 1957 gerügt worden war, ebenfalls bis zu dem 12. November 1957 Abhilfe schaffen müssen, ist ihre Huge schon deshalb gegenstandslos, weil es sich insoweit nur um eine Hilfserwägung des Berufungsgerichts handelt; denn es führt dazu ergänzend aus, es
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komme auf die mangelhafte Durchführung der Abdrosselungs-möglichkeit im unteren Herd gar nicht entscheidend an, wesentlich sei vielmehr die ungleichmäßige Verteilung der Hitze
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in den anderen Herden. Diese hat es aber, wie dargelegt, rechtsirrtumsfrei als Mangel festgestellt.
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, Da das Berjufungsurteil auch sonst keinen Hechtsirrtun ,zu dem Nachteil der Beklagten enthält, ist ihre Revision zurückzuweieeö.	..
Die KostenentScheidung folgt.aus § 97 ZPO.
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, Dir. Gelhaar	Artl	Dr. Dorschei
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"Dr. Itetor	Dr..	Messner
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