Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Versäumnis-VIII ZR 209/72 URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am
30. Januar 1974 Mückenhausen, Justizangestellte
als U rkundsbeamter der Geschäftsstelle
der I
A^P-H^Jstraße V erwaltungsrat
____ AG in
r, gesetzlich vertreten durch den
Rudolf MI
Klägerin und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigte:
Rechtsanwälte
gegen
die Firma A Handels
B^fe bei Bfl||f H
bisherigen Geschäftsführer über Bi
llschaft mbH i.L. in vertreten durch ihren in Hl
- Prozeßbevollmächtigte II • Instanz:
Beklagte und Revisionsbeklagte,
Rechtsanwälte Br. M I und Partner
in
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 30. Januar 1974 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Hai dinger und die Richter Claßen, Mormann, Dr. Hiddemann und Hoffmann
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg vom 11. Juli 1972 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Mit Vertrag vom 3. Juli 1970 kaufte der Kauf-mann - Generalagent der Klägerin für die
Bundesrepublik - im eigenen Namen, aber für Rechnung der Klägerin von der Beklagten 1 400 t Kühlhausbutter zu dem Preise von 6 180 DM je t. Die aus Beständen der Einfuhr- und Vorratsstelle (EVSt) stammende Interventionsbutter war für den Export nach Ungarn vorgesehen. sollte nach dem
Vertrag von der Beklagten eine Export-Rückvergü-
tung von 880 IM je t erhalten. Über den Kaufpreis hatte er sofort bei Vertragsabschluß, jedoch mindestens 8 Tage vor Übernahme der Ware ein unwiderrufliches Akkreditiv bei der Landesbank zu stellen, - und zwar nach einer weiteren Bestimmung des Vertrages sofort nach Mitteilung der Verkaufsnummer der EVSt und nach Eingang einer Erklärung der Landesbank in der diese sich un-
widerruflich bei Inanspruchnahme des Akkreditivs zur Überweisung der entsprechenden Rückvergütung an den Käufer verpflichtete. In einem
weiteren Vertrag ebenfalls vom 3. Juli 1970 verpflichtete sich die Beklagte gegenüber
zur Zahlung einer Verkaufsvermittlungs-Provision von 0,08 DM je kg. Beide Verträge waren auf seiten der Beklagten - und zwar in Gegenwart ihres damaligen Geschäftsführers - von dem früheren Geschäftsführer unterzeichnet.
Am 6. Juli 1970 teilte die Beklagte fernmündlich die Verkaufsnummer der EVSt für die eingelagerte Butter mit. Mit Fernschreiben vom selben Tag übermittelt die Landesbank ihm
ein Fernschreiben der Firma
Willi KG, in dem diese - Vorlieferan-
tin der Beklagten - unter Wiederholung des Inhalts des Kaufvertrages vom 3. Juli 1970 darauf hinwies, daß sie selbst in dem Akkreditiv als Exporteur nach Ungarn aufzuführen sei; außerdem müsse das Akkreditiv im Hinblick darauf, daß der Abnahmetermin bei der EVSt bis zu dem 20. August 1970 befristet sei, bis zu dem 30. August 1970 unwiderruf-
lieh gültig sein. Schauder bestätigte am 7. Juli 1970 der Beklagten gegenüber den Inhalt des vorgenannten Fernschreibens, jedoch ohne den Zusatz, daß die Firma als Exporteur aufzu-
nehmen sei. Mit Fernschreiben vom 8. Juli 1970 trat die Beklagte unter Hinweis darauf, daß das Akkreditiv nicht rechtzeitig bis zu dem 6. Juli 1970 gestellt wor* den sei, vom Vertrag zurück. widersprach um-
gehend dieser Rücktrittserklärung. Auf Anfrage teilte ihm die EVSt mit, daß sie die der Firma
erteilte Verkaufsbestätigung über die hier streitige Kühlhausbutter bereits am 7. Juli 1970 zurückgezogen habe.
Auf Grund dieses Sachverhalts nimmt die Kläge« rin aus abgetretenem Recht die Beklagte auf Schadens* ersatz für die dem Kaufmann entgangene Pro-
vision in Höhe von 112 000 DM nebst Zinsen in Anspruch. Sie hält den Rücktritt der Beklagten für unwirksam, weil das Akkreditiv erst am 12. August 1970
- 8 Tage vor dem 20. August 1970 als Abnahmetermin -habe stellen müssen und die Beklagte ihm zudem eine Bestätigung der Landesbank über die Erstattung der Exportrückvergütung nicht rechtzeitig zugeleitet ha-be. Überdies habe die Beklagte arglistig verschwiegen, daß die Butter von der EVSt nicht zu dem Export freigegeben sei. Die Beklagte hält die Abtretung etwaiger Rechte aus der Provisionsvereinbarung an
die Klägerin für unwirksam und meint, der Vertrag sei mangels einer Ab Schluß Vollmacht ihres früheren Geschäftsführers ohnehin nicht wirksam zustande gekommen. Überdies sei nachdem die Firma
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van in Hamburg als vorgesehene Abkäuferin
das benötigte Akkreditiv über 9 Mill. EM nicht bereitgestellt habe, selbst zur Akkreditivgestellung nicht in der Lage gewesen. Infolge dessen sei auch die Firma die mit die-
sem Akkreditiv die erforderliche Kaution bei der EVSt habe stellen sollen, gezwungen gewesen, ihrerseits von dem Kaufvertrag mit der EVSt zurückzu-treten. Schließlich habe es versäumt, ihr
den für die Vertragsabwicklung unerläßlichen ungarischen Importeur rechtzeitig zu benennen, während sie selbst bis zu dem 6. Juli 1970 die ihr vertraglich obliegenden Leistungen erbracht und insbesondere ßß eine Verpflichtungserklärung der Landesbank zugeleitet habe.
Während des ersten Rechtszugs hat die Klägerin der Firma van ßß^ßß mit der Begründung, diese sei ihr bzw. ßßßßß gegenüber mit der Bestellung des Akkreditivs im Verzug gewesen, den Streit verkündet. Bas Landgericht hat die Klage abgewiesen. Bie Berufung der Klägerin hatte keinen Erfolg. Mit der Revision verfolgt sie ihr Klagebegehren weiter. Bie Beklagte hat sich trotz ordnungsgemäßer Ladung im Revisionsrechtszug nicht anwaltlich vertreten lassen.
Entscheidungsgründe:
1. Nach Ansicht des Berufungsgerichts sind die Verträge vom 3. Juli 1970 rechtswirksam zwischen dem
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Kaufmann
und der Beklagten zustande gekom-
men, well diese das Auftreten ihres früheren Geschäfts
ter dem Gesichtspunkt der Duldungsvollmacht gegen sich gelten lassen müsse. Überdies habe die Klägerin nach-
zung der Provisionsabrede zustehende Ansprüche wirksam an sie abgetreten habe. Diese Feststellungen des Berufungsgerichts lassen einen Rechtsfehler nicht erkennen; sie werden im übrigen auch von der Revision - als ihr günstig - nicht angegriffen.
2. Das Berufungsgericht geht weiter davon aus, daß die Beklagte am 8. Juli 1970 nicht zur Lösung vom Vertrag berechtigt, die Rücktrittserklärung mithin unwirksam gewesen sei. Dabei legt es den Kaufvertrag vom 3. Juli 1970 - wenn auch in anderem Sachzusammenhang -dahin aus, daß das Akkreditiv nicht erst am
12. August 1970, sondern sofort nach Mitteilung der Verkauf snummer der EVSt und nach Eingang der Verpflichtungserklärung seitens der Landesbank zu
stellen hatte (BU S. 20 oben). Diese Auslegung einer Individual erklärung ist zu demindest rechtlich möglich und damit für das Revisionsgericht bindend. Ausgehend von dieser Vertragsauslegung unterstellt das Berufungsgericht zugunsten der Beklagten, daß diese - wie von ihr im ersten Rechtszug behauptet und unter Beweis gestellt (GA Bl. 28) - vor ihrer Rücktrittserklärung ihrem Vertragspartner nicht nur die Verkaufs-
nummer der EVSt mitgeteilt, sondern auch die auf ihn persönlich lautende Rückgewährsgarantie der Landesbank Saar zugeleitet hatte (BU S. 21 unten). Gleichwohl sei die Rücktrittserklärung deswegen unwirksam,
führers
bei Vertragsabschluß zu demindest un-
gewiesen, daß
etwaige, ihm aus der Verlet-
(
weil es an der gemäß § 326 Abs. 1 BGB erforderlichen Nachfrist gefehlt habe. Auch diese Ausführungen lassen im Ergebnis einen Rechtsfehler nicht erkennen. Dabei kann auf sich beruhen, ob die Beklagte die Voraussetzungen eines Verzuges (§ 284 BGB) überhaupt schlüssig dargelegt hat. Jedenfalls lagen, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausführt, auch nach dem Vorbringen der Beklagten keine Anhaltspunkte dafür vor, daß die Erfüllung des Vertrages infolge einer etwaigen verspäteten Akkreditivgestellung für sie kein Interesse mehr hatte und aus diesem Grunde gemäß § 326 Abs. 2 BGB eine Verpflichtung zur Nachfristsetzung entfiel; dies um so weniger, als die Abnahme bei der EVSt unstreitig noch bis zu dem 20. August 1970 erfolgen konnte.
3. Hatte sich somit die Beklagte am 8. Juli 1970 grundlos von den Verträgen losgesagt, so konnte
gemäß § 326 BGB Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Provisionsvertrages verlangen. Einer Nachfrist bedurfte es angesichts der endgültigen Erfüllungsverweigerung sowie im Hinblick darauf, daß - wie die EVSt 3111 10• Juli 1970 auf Anfrage
mitgeteilt hatte - inzwischen auch der Kaufvertrag zwischen der EVSt und der Firma
über die streitige Butter rückgängig gemacht worden war, nicht.
a) Allerdings setzt ein derartiger Schadensersatzanspruch voraus, daß selbst zur Erfüllung sei-
ner vertraglichen Pflichten - der rechtzeitigen Stellung des Akkreditivs - in der Lage war, bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vertrages die vereinbarte Pro-
vision verdient hätte und ihm insoweit durch das vertragswidrige Verhalten der Beklagten ein Schaden entstanden ist (RG JW 1925» 606; BGH Urteil vom 25* Mai 1965 - V ZR 142/63 = LM BGB § 326/37 Nr. 12 = JZ 1965, 452 = WM 1965, 1011; Reimer Schmidt hei Soergel/Siehert, 10. Aufl. § 326 Rdn 11). Darauf stellt auch das Berufungsgericht entscheidend ah. Nach seiner Ansicht fehlt es an dieser Voraussetzung deswegen, weil
unstreitig persönlich "zu keiner Zeit" ein Akkreditiv über 9 Mill. DM habe stellen können und damit, nachdem die Firma van^flHI^ als vorgesehene Abkäuferin ausgefallen sei, unbehebbar zur Erfüllung seiner Vertragspflichten nicht in der Lage gewesen sei.
b) Diese Feststellungen beruhen auf einer rechtsfehlerhaften WUrdigung des Part ei Vorbringens und auf einer Verkennung des Sachverhalts. Das hier in Rede stehende Buttergeschäft war von vornherein nicht darauf angelegt, daß bzw. die Klägerin den Kauf-
preis aus eigenen Mitteln erbrachten; vielmehr sollte der Exporteur, an den die Ware weiterveräußert werden sollte, ein Akkreditiv in entsprechender Höhe stellen, dessen sich dann zur Erfüllung seiner Ver-
bindlichkeit gegenüber der Beklagten bediente. Nachdem die Firma van als zunächst vorgesehene
Akkreditivgeberin weggefallen war, standen zwar
zunächst keine Mittel zur Erfüllung der Kaufpreisverbindlichkeit zur Verfügung; das will offenbar auch die Revision angesichts ihres Hinweises, die Klägerin habe noch bis zu dem 12. August 1970 Zeit gehabt, neue Finanzierungsquellen zu erschließen, nicht ernsthaft in Abrede stellen. Dieser Umstand schloß jedoch - und
das verkeimt das Berufungsgericht - nicht aus, daß
für die Akkreditivgestellung vertraglich zur Verfü gung stehenden Zeitraums erfolgreich um einen ande-ren Abkäufer bemühten, der anstelle der Firma van
Baß Schauder dies nicht möglich gewesen wäre, hat die Klägerin weder ausdrücklich noch stillschweigend zugestanden. Die das angefochtene Urteil tragende
hebbar zur Erfüllung seiner Vertragspflichten außerstande gewesen (BU S. 23), beruht mithin auf einer rechtsfehlerhaften Würdigung des Sachverhalts und des Vorbringens der Klägerin (§ 286 ZPO).
4. Allerdings war auch die Beklagte, nachdem die Einfuhr- und Vorratsstelle am 7. Juli 1970 die Verkaufst es tätigimg über die streitige Butter zurückgezogen hatte, zur Lieferung und damit zur Vertragserfüllung ihrerseits nicht mehr in der Lage. Das ist jedoch im vorliegenden Zusammenhang ohne Bedeutung.
ersatzes wegen Nichterfüllung die Provision geltend, die er bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vertrages verdient hätte« Ein Schaden ist ihm mithin nur dann entstanden, wenn er selbst zur Vertragserfüllung in der Lage gewesen wäre. Fehlt es daran, so vermag allein der Umstand, daß auch die Beklagte den Vertrag nicht hätte erfüllen können, einen Schaden-ersatzanspruch nicht zu begründen.
5. Das angefochtene Urteil kann somit keinen Bestand haben. In der erneuten Verhandlung vor dem Be-
sieh
oder die Klägerin innerhalb des ihnen
das vorgesehene Akkreditiv bereitstellte
Feststellung,
sei - unstreitig - u n b e -
macht unter dem Gesichtspunkt des Schadens-
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rufungsgericht, an das die Sache zu weiteren Aufklärung zurückverwiesen werden muß, werden die Parteien Gelegenheit haben, ihr Vorbringen zu der bisher in den Vorinstanzen noch nicht erörterten, jedoch entscheidenden Frage, ob dann, wenn die Beklagte weiter
hätte liefern können, zur Beschaffung eines neuen Abkäufers in der läge gewesen wäre, zu ergänzen und gegebenenfalls unter Beweis zu stellen. Beweispflichtig ist insoweit die Beklagte. Zwar hat grundsätzlich der Gläubiger, der wegen grundloser ErfUllungsverweigerung seines Vertragspartners Schadensersatz verlangt, die Voraussetzungen dieses Anspruchs darzutun und damit auch nachzuweisen, daß er selbst zur Erfüllung der ihm obliegenden Vertragspflichten imstande gewesen wäre (Reimer Schmidt aaO § 326 Rdn. 11 a.E.; RG JW 1925» 606; vgl. auch RG HRR 1932 Nr. 436). Bas gilt jedoch hier angesichts der Besonderheiten des vorliegenden Falles nicht. War die Beklagte am 8. Juli 1970 unberechtigt vom Vertrag zurückgetreten, so bestand angesichts dieser endgültigen Erfüllungsverweigerung für keine Veranlassung mehr, sich seinerseits noch um die Herstellung seiner Erfüllungsbereitschaft zu bemühen. Jedenfalls in einem solchen Fall, in dem es auf den ohnehin schwer zu führenden Nachweis eines hypothetischen Geschehensablaufs ankommt, ist es Sache der grundlos vom Vertrag zurückgetretenen Partei darzutun, daß der andere Teil innerhalb des ihm zur Verfügung stehenden Zeitraums - hier längstens bis zu dem 12. August 1970 - nicht in der Lage gewesen wäre, die Voraussetzung für seine Erfüllungsbereitschaft herzustellen.
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6. Das angefochtene Urteil war somit aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Dr. Haidinger Claßen Mormann
Dr. Hiddemann
Hoffmann
