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BGH

Gericht: BGH

Der VIIIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 7« Juli 1965 unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr« Golhaar«) Artl5 Dr<> Dorschei3 Dr<> Messner und Mormann für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 3» Zivilsenats des Oberlandesgerichts Saarbrücken vom 5° Juli 1963 aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung5 auch über die Kosten der Revision5 an das Berufungsgericht zurückverwiesen.» IIo Da die Verteidigung der Beklagten im Berufungsrechtszuge gegen die auf §§ 3^6 ff BGB gestützte Klage nur dahin ging, sie hätten mit ihren Gegenansprüchen auf Ersatz von Verwendungen aufgerechnet und dadurch die Kl a go for de rung getilgt, hängt die Ent Scheidung in Hinblick auf § 393 BGB davon ab, ob die Klägerinnen ihre Ansprüche auf Herausgabe eines Drittels der MietSondervergütungen, wie das Berufungsgericht annimmt, auch aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung herleiten können» Das ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts aufgrund des Sachverhalts, welcher der Beurteilung des erkennenden Senats unterliegt, nicht der Fall» Ansprüche aus §§ 823 Abs» 2, 826 BGB, die den Klägerinnen nach Ansicht des Berufungsgerichts gegen die Beklagten zustehen, sind auf Schadensersatz gerichtet» Die Klägerinnen haben also die ihnen zu gesprochenen Beträge aufgrund der erwähnten Bestimmungen nur dann zu beanspruchen, wenn ihnen in dieser Höhe durch die unerlaubte Handlung der Beklagten ein Schaden entstanden ist» Ein unerlaubtes und zu dem Schadensersatz verpflichtendes Verhalten der Beklagten erblickt das Berufungsgericht hier nicht in einem Tun, sondern in einem Unterlassen, nämlich in dem betrügerischen und arglistigen Verschweigen der SonderZahlungen» Durch ein solches Unterlassen können die Klägerinnen aber nur dann einen Schaden in Höhe des ihnen zugesprochenen Betrages erlitten haben, wenn feststeht, daß sie diesen Eetrag erhalten hätten, falls die Beklagten sich nicht eines Eetruges und einer sittenwidrigen Täuschung der Klägerinnen schuldig, sondern diesen von dem wrahren Sachverhalt alsbald Mitteilung gemacht hätten» Aus Läßt sich aber nicht feststellen, daß die Klägerinnen durch die unerlaubte Handlung der Beklagten einen Schaden erlitten haben und läßt sich deshalb die Forderung der Klägerinnen, über die das Berufungsgericht entschieden hat, nicht auf eine unerlaubte Handlung stützen, so ist den Beklagten eine Aufrechnung mit Gegenforderungen nicht verwehrt» Das angefochtene Urteil kann daher mit der Begründung dos Berufungsgerichts nicht aufrechterhalten werden» Die Klägerinnen haben den Klageanspruch zwar hilfsweise auch darauf gestützt, daß ihnen die Beklagten im Hinblick auf die rückwirkende Vernichtung der Verträge die ihnen aus der Benutzung der Grundstücke zugeflossenen Überschüsse herauszugeben hätten» Sie haben indes ausweislich des Urteilstatbestandes (BU So 3) ausdrücklich erklärt3 sie wollten auf diese Ansprüche nur für den Pall zurückgreifen 9 daß ihnen die eine oder andere der herausverlangten Sondervergütungen abgesprochen werdeQ Diese verfahrensrechtliche Willenserklärung ist dahin zu verstehen«, daß auf die hilfsweise gegebene Klagebegründung nur dann eingegangen werden soll9 wenn die an erster Steile erhobenen Ansprüche als unbegründet und nicht etwa als durch Aufrechnung getilgt angesehen werden würdeno Keinen der drei Ansprüche hat das Berufungsgericht für nicht begründet erachtete Die Herausga-bevorpflichtung hinsichtlich der Sondervergütung des Mieters Hanau ist mit Ausnahme des noch beim Landgericht anhängig gebliebenen Forderungsteils von 5oo ooo ffrso vom Berufungsgericht anerkannt worden» Dasselbe gilt hinsichtlich der Sondervergütung des Mieters und zwar sogar für die volle Höhe der Forderung von 1 b$o ooo ffrs» Die Pflicht zur Herausgabe der Einnahme von der Firma Re0in Höhe von 2?o ooo ffrso hat das Berufungsgericht schließlich von seiner Entscheidung ausgenommen9 da sie einen Teil des Gegenstandes der Berufung der Klägerinnen bildet3 über die das Berufungsgericht noch nicht entschieden hatc Bei dieser Sachlage ist dem erkennenden Senat eine Gesamtverrechnung der gegenseitigen Ansprüche9 aus der sich möglicherweise ein Uberschuß für die Klägerinnen in Höhe des zuerkannten Betrages hätte ergeben können3 verwehrt0 Unter diesen Umständen braucht der Senat nicht zu der Frage Stellung zu nehmen3 ob der Rücktritt der Klägerinnen von dem Erbbaurechtsvertrag auch einen Rücktritt vom Pachtverträge bedeutet und diesen rückwirkend vernichtet hat oder ob der Pachtvertrag erst mit dem Wirksamwerden des Erbbaurechtsvertrages außer Kraft getreten ist3 vrie das Berufungsgericht angenommen hat» Sieht sich das Berufungsgericht in der neuen Verhandlung vor die Notwendigkeit gestellt, eine Gesamtverrechnung der gegenseitigen Ansprüche der Parteien vorzunehmen, so wird es allerdings auch die soeben erwähnte von dem erkennenden Senat offengelassene Frage der rückwirkenden Vernichtung des Pachtvertrages zu entscheiden haben.»

Zitierte Normen: § 823 BGB § 563 ZPO
GrundstückKlägerinnenvertragenHöheBerufungsgericht®AnspruchBerufungsgerichtsMieter

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
VIII ZR 2o8/63	URTEIL	Verkündet	am
7o Juli 1965 Müekenhausen-, Justizangestellto als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 in Mi(
 1)	des Kaufmanns Bernhard
 Straße
2)	dessen Ehefrau Eugenie	2Qb<>	M^^^9	ebenda«,
Beklagten und Revisionskläger9 - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
 gegen
1)	Frlo Emilie V in Sa
2)	die Ehefrau Herrnine KaJB®straße9 Zum S
3)	die Ehefrau Gertrud ScheflHft Straße ■
ScheflHB Straße in ScheflB-S
in Sa(
M
- Prozeßbevollmächtigter:
Klägerinnen und Revisionsboklagte9
Rechtsanwalt Dr«
2
Der VIIIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 7« Juli 1965 unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr« Golhaar«) Artl5 Dr<> Dorschei3 Dr<> Messner und Mormann
 für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 3» Zivilsenats des Oberlandesgerichts Saarbrücken vom 5° Juli 1963 aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung5 auch über die Kosten der Revision5 an das Berufungsgericht zurückverwiesen.»
Von Rechts wegen Tatbestand:
Die Klägerin zu 1 und Frau Hermine	die	von	den
 Klägerinnen zu 2 und 3 beerbt v/orden ist3 bestellten als Eigentümerinnen der im Grundbuch von Sto J#^# Bdo ®
Bl»	eingetragenen	Grundstücke Flur H Parzellen
(V/ohn- und Geschäftshaus) und®/# durch notariellen Vertrag vom®.	19*+8 für die Beklagten an diesem Grundbesitz
 ein Erbbaurecht auf die Dauer von 3° Jahren«, beginnend mit dem #0	19^80	Die Beklagten verpflichteten sich in
 einem weiteren notariellen Vertrag vom ®0	19^-8 3	ein
 Drittel der Nettomioton an die Eigentümerinnen abzuführeno
 
Die Beträge sollten auf den vereinbarten Erbbauzins angerechnet werdeno
 In einem privatschriftlichen Vertrag vom^P*	19^8
verpachteten die Klägerin zu 1 und die Rechtsvorgängerin der Klägerinnen zu 2 und 3 denselben Grundbesitz "in Ergänzung des Erbbauvertrages bis zur behördlichen Genehmigung und Wirksamkeit dieser Urkunde" den Beklagten zu den im Erbbauver-trage festgelegten Bedingungeno Gleichzeitig vereinbarten die Parteien hinsichtlich des an die Klägerinnen abzuführenden Drittels der Nettomieten, daß die Beklagten monatlich mindestens ko ooo ffrso zu zahlen hatten* Diesen Mindestbetrag erhöhten sie später auf 65 ooo ffrs* Die Vertragsschließenden waren sich darüber einig, daß die Beklagten die auf den Grundstücken stehenden Gebäude, die durch Kriegseinwirkung erheblich zerstört worden waren, wieder aufbauen sollten* Im Jahre 1957 erklärten die Klägerinnen den Rücktritt vom Vertrage*
Sie wiederholten in dem Schreiben ihrer Prozoßbevollmächtig-ten vom 2k» März 1958 den Rücktritt, und begründeten ihn damit, daß die Beklagten einmalige Miote;:.pfänge von dem Mieter HfllB (2 ooo ooo ffrso im Jahre 1952} und dem Mieter MflHP (1 6oo ooo ffrso im Jahre 1956) verheimlicht und demgemäß auch nicht zu dem vereinbarten Drittel an sie abgeführt hätten* Darauf ließen die Beklagten das Erbbaurecht im Grundbuch eintragen* Die Klägerinnen verlangten nunmehr im Wege der auf ihre Rücktrittserklärung gestützten Klage die Herausgabe der Grundstücke und Bewilligung der Löschung des Erbbaurechts* Ihr wurde in allen Rechtszügen stattgegeben (Urteil des BGH vom 15«» Februar 1961 - V ZR 129/59 - = WM 1961, 607)0 Das Erbbaurecht wurde gelöscht und die Grundstücke wurden an die Klägerinnen herausgegeben*
Im gegenwärtigen Rechtsstreit fordern die Klägerinnen von den Beklagten Herausgabe der Sondervergütungen, die sie
 von Hanau in Höhe von 2 ooo ooo ffrso* von	in	Höhe
 von 1 bjo ooo ffrs« und von Rei in Höhe von 25o ooo ffrso (zusammen 3 7oo ooo ffrso) erhalten hätten«» im Gegenwert von 31 ^75?9° HM nebst Zinsen o Durch Teilurteil hat das Landgericht den Klägerinnen einen Betrag von 8 365*22 DM zugesprochen« In Höhe von 21 692*85 DM hat es die Klage abgewie sen«»
Gegen dieses Urteil haben die Beklagten Berufung und die Klägerinnen AnSchlußbarufung eingelegt 0
Das Berufungsgericht hat durch Teilurteil die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und sich die Entscheidung Uber die Berufung der Klägerinnen Vorbehalten«
Mit der Revision* deren Zurückweisung die Klägerinnen beantragen5 erstreben die Beklagten im Umfange ihrer Verurteilung die Abweisung der Klage«
EntscheidungsgrUndes
 Io Die Revision greift die Feststellungen des Berufungsgerichts* daß die Beklagten von dem Mieter H(p mindestens 1 5oo ooo ffrso und von dem Mieter	(Fahrrad-R®)
1 bjo ooo ffrso j	Bondermietzuschüsse erhalten haben* die
 sie nach dem Vertrage zu einem Drittel an die Klägerinnen hätten abfUhren müssen* aber nicht abgeführt haben* nicht an« Auch der Auffassung des Berufungsgerichts* daß in der arglistigen Verheimlichung dieser Sondervergütungen eine unerlaubte Handlung zu sehen ist (§§ 823 Abs« 2* 826 BGB) tritt sie nicht entgegen Sie hält jedoch die Ansicht des Berufungsgerichts* daß die Beklagten auch aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes verpflichtet seien* ihnen das
 nach dem rückwirkend aufgehobenen Vertrag geschuldete Drittel dieser Sondervergütungen zu zahlen und daß die Beklagten deshalb gemäß § 393 BGB nicht mit Gegenforderungen aufrechnen könnten, für rechtsirrig»
IIo Da die Verteidigung der Beklagten im Berufungsrechtszuge gegen die auf §§ 3^6 ff BGB gestützte Klage nur dahin ging, sie hätten mit ihren Gegenansprüchen auf Ersatz von Verwendungen aufgerechnet und dadurch die Kl a go for de rung getilgt, hängt die Ent Scheidung in Hinblick auf § 393 BGB davon ab, ob die Klägerinnen ihre Ansprüche auf Herausgabe eines Drittels der MietSondervergütungen, wie das Berufungsgericht annimmt, auch aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung herleiten können» Das ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts aufgrund des Sachverhalts, welcher der Beurteilung des erkennenden Senats unterliegt, nicht der Fall»
Ansprüche aus §§ 823 Abs» 2, 826 BGB, die den Klägerinnen nach Ansicht des Berufungsgerichts gegen die Beklagten zustehen, sind auf Schadensersatz gerichtet» Die Klägerinnen haben also die ihnen zu gesprochenen Beträge aufgrund der erwähnten Bestimmungen nur dann zu beanspruchen, wenn ihnen in dieser Höhe durch die unerlaubte Handlung der Beklagten ein Schaden entstanden ist» Ein unerlaubtes und zu dem Schadensersatz verpflichtendes Verhalten der Beklagten erblickt das Berufungsgericht hier nicht in einem Tun, sondern in einem Unterlassen, nämlich in dem betrügerischen und arglistigen Verschweigen der SonderZahlungen» Durch ein solches Unterlassen können die Klägerinnen aber nur dann einen Schaden in Höhe des ihnen zugesprochenen Betrages erlitten haben, wenn feststeht, daß sie diesen Eetrag erhalten hätten, falls die Beklagten sich nicht eines Eetruges und einer sittenwidrigen Täuschung der Klägerinnen schuldig, sondern diesen von dem wrahren Sachverhalt alsbald Mitteilung gemacht hätten» Aus
 
dem angefochtenen Urteil läßt sich jedoch nicht entnehmen, daß die Beklagten in diesem Falle«, wie es allerdings ihre Pflicht gewesen wäre, ein Drittel der von H^^^ und geleisteten Miet sonder Zahlungen an die Klägerinnen ausgekehrt hätten» Die Beklagten haben jedenfalls bis zu dem Erlaß des Berufungsurteils eine entsprechende Zahlung nicht geleistet, obwohl sie im übrigen ihrer Verpflichtung zur Zahlung eines Drittels der eingenommenen Nettomieten immer pünktlich nach-gekommen sind» Sie haben ferner sowohl in dem Vorprozeß als auch in dem vorliegenden Bochtsstreit ihre Verpflichtung zur Herausgabe des von den Klägerinnen in Anspruch genommenen Drittels der Sondervergütungen entschieden bestritten»
Das gilt sowohl für den Betrag, den das Berufungsgericht als Sondervergütung des Mieters	festgestellt	hat,	als
 auch für den Betrag, den H^|^ an die Beklagten als sog» Abstandszahlung geleistet hat»
Läßt sich aber nicht feststellen, daß die Klägerinnen durch die unerlaubte Handlung der Beklagten einen Schaden erlitten haben und läßt sich deshalb die Forderung der Klägerinnen, über die das Berufungsgericht entschieden hat, nicht auf eine unerlaubte Handlung stützen, so ist den Beklagten eine Aufrechnung mit Gegenforderungen nicht verwehrt» Das angefochtene Urteil kann daher mit der Begründung dos Berufungsgerichts nicht aufrechterhalten werden»
III» Die Entscheidung stellt sich auch nicht aus einem anderen Grunde als im Ergebnis richtig dar (§ 563 ZPO)»
Die Klägerinnen haben den Klageanspruch zwar hilfsweise auch darauf gestützt, daß ihnen die Beklagten im Hinblick auf die rückwirkende Vernichtung der Verträge die ihnen aus der Benutzung der Grundstücke zugeflossenen
 
Überschüsse herauszugeben hätten» Sie haben indes ausweislich des Urteilstatbestandes (BU So 3) ausdrücklich erklärt3 sie wollten auf diese Ansprüche nur für den Pall zurückgreifen 9 daß ihnen die eine oder andere der herausverlangten Sondervergütungen abgesprochen werdeQ Diese verfahrensrechtliche Willenserklärung ist dahin zu verstehen«, daß auf die hilfsweise gegebene Klagebegründung nur dann eingegangen werden soll9 wenn die an erster Steile erhobenen Ansprüche als unbegründet und nicht etwa als durch Aufrechnung getilgt angesehen werden würdeno Keinen der drei Ansprüche hat das Berufungsgericht für nicht begründet erachtete Die Herausga-bevorpflichtung hinsichtlich der Sondervergütung des Mieters Hanau ist mit Ausnahme des noch beim Landgericht anhängig gebliebenen Forderungsteils von 5oo ooo ffrso vom Berufungsgericht anerkannt worden» Dasselbe gilt hinsichtlich der Sondervergütung des Mieters	und zwar sogar für die volle
 Höhe der Forderung von 1 b$o ooo ffrs» Die Pflicht zur Herausgabe der Einnahme von der Firma Re0in Höhe von 2?o ooo ffrso hat das Berufungsgericht schließlich von seiner Entscheidung ausgenommen9 da sie einen Teil des Gegenstandes der Berufung der Klägerinnen bildet3 über die das Berufungsgericht noch nicht entschieden hatc
 Bei dieser Sachlage ist dem erkennenden Senat eine Gesamtverrechnung der gegenseitigen Ansprüche9 aus der sich möglicherweise ein Uberschuß für die Klägerinnen in Höhe des zuerkannten Betrages hätte ergeben können3 verwehrt0
Unter diesen Umständen braucht der Senat nicht zu der Frage Stellung zu nehmen3 ob der Rücktritt der Klägerinnen von dem Erbbaurechtsvertrag auch einen Rücktritt vom Pachtverträge bedeutet und diesen rückwirkend vernichtet hat oder ob der Pachtvertrag erst mit dem Wirksamwerden des Erbbaurechtsvertrages außer Kraft getreten ist3 vrie das Berufungsgericht angenommen hat»
 
IVo Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.» Sieht sich das Berufungsgericht in der neuen Verhandlung vor die Notwendigkeit gestellt, eine Gesamtverrechnung der gegenseitigen Ansprüche der Parteien vorzunehmen, so wird es allerdings auch die soeben erwähnte von dem erkennenden Senat offengelassene Frage der rückwirkenden Vernichtung des Pachtvertrages zu entscheiden haben.» Bemerkt sei, daß gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, der Pachtvertrag habe jedenfalls in dem Zeitpunkt geendet, in dem der Erbbaureehtsvertrag im Hinblick auf die Genehmigung der Wohnsiedlungsbehörde wirksam wurde, keine rechtlichen Ee-denken be stehen.»
v
 
Da die Entscheidung Uber die Kosten der Revision von der Sachentscheidung des Berufungsgerichts abhängt, v/ar sie dem Berufungsgericht zu Übertragen«
Dr» Gelhaar	Artl
 Dr o Me ssne r	Mormann
 Bundesrichter Dr* Dorschei ist beurlaubt, ortsabv/esend und dadurch an der Beifügung seiner Unterschrift verhindert»
Dr» Gelhaar