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BGH · VIII ZR 205/67

Gericht: BGH · Aktenzeichen: VIII ZR 205/67

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Auf die Anschlußrevision der Klägerin wird das bezeichnete Urteil insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von 7.345,43 DM abgewiesen worden ist. Mit der Klage hat die Klägerin eine Reihe von Posten aus der Geschäftsverbindung zuletzt in Höhe von 34 388,60 DM nebst Zinsen geltend gemacht. Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlußberufung dor Klägerin ist die Beklagte vom Oberlandesgericht zur Zahlung von 21 026,82 DM nebst 8 1/2 $ JZinsen seit dem 1. 1. Die Klägerin hat aus dem von ihr geführten Konto über die Geschäftsbeziehungen zur Beklagten zu ihren, der Klägerin, Gunsten einen Saldo zu dem 31. Das Berufungsgerieht hat das Vorbringen der Beklagten, mit dem sie den von der Klägerin eingereichten Kontoauszug angreift, nach § 529 Abs. 2 ZPO nicht 2ugelassen. Eine Photokopie des Kontoauszuges, auf die sie sich zu dem Beweise berief, war der Klageschrift nicht beigefügt. Zum Kontoauszug der Klägerin machte die Beklagte geltend, die Klägerin habe nur die Endrechnungen gebucht, entsprechend den Lieferungsbedingungen sei aber die Zahlung von einem Drittel bei Bestellung, einem Drittel bei Lieferung und einem Drittel 30 Tage danach vereinbart worden. In der Berufungsbegründung trug die Beklagte den Inhalt des nicht mehr berücksichtigten Schriftsatzes vom 2. 2. Das Berufungsgericht ist zunächst der Auffassung, das Landgericht habe den Tatsachenvortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 7. a) Soweit die Revision sich gegen die Auffassung des Berufungsgerichts wendet, das Landgericht habe den Tatsachenvortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 7. Das Berufungsgericht hat im Gegenteil die Nachholung der nach seiner Auffassung vor dem Landgericht unterbliebenen Einv/endungen als zulässig angesehen. Es hat aber den Vortrag der Beklagten in der Berufungsbegründung, mit dem sie das Vorbringen der Klägerin zu den streitigen 17 Positionen des Kontoauszuges der Beklagten angreift, als neue^s Verteidigungsmittel nicht zugelassen. Das Berufungsgericht hat im einzelnen ausgeführt, daß es für die Entscheidung auf diese Urkunden nicht ankomme. c) Die Angriffe der Revision gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, das Landgericht habe zutreffend den Tatsachen vortrag der Klägerin als von der Beklagten zugestandon angesehen das Landgericht sei auch zur WiedererÖffnung der Verhandlung nicht verpflichtet gewesen, können sich auch gegen die Best-stellung des Berufungsgerichts richten, die Beklagte habe ihr Vorbringen zu dem Saldo des Kontoauszuges im ersten Rechtszuge aus grober Nachlässigkeit unterlassen. Die Klägerin habe darin ihre mit der Klage geltend gemachten Ansprüche auf das Bestreiten der Beklagten hin zusätzlich zur Klageschrift im einzelnen begründet. Die Präge, ob eine Partei ihr Vorbringen im ersten Rechtszuge aus grober Nachlässigkeit unterlassen hat, ist nur im beschränkten Maße der Nachprüfung durch das Rcvisionc-gericht zugänglich (BGH Urteil vom 11. Das Anheimgeben, «egejeuenfalls ihr behauptetes Guthaben im einzelnen darzutun, konnte sinngemäß nur bedeuten, die Klägerin möge, falls sich aus der Einreichung ihres Kontoauszuges die Notwendigkeit von Ergänzungen ergebe, solche Vorbringen. Im übrigen war es unerheblich, ob die Klägerin zu dem Ausgangspunkt der Klage den Kontoauszug der Beklagten machte und anführte, welche zusätzlichen Posten sie geltend machen wolle, oder von dem eigenen Kontoauszug ausging und vortrug, welche Posten dieses Auszuges die Beklagte bestreite. Dezember 1964 nicht zusteht, hat das Berufungsgericht der Klägerin den Betrag von 376 DM zu Hecht zugesprochen. 2. Weintanks für die Winzergenossenschaft Die Klägerin macht zwei Ansprüche geltend, einen in Höhe von 75 >70 DM für Nachbesserungsarbeiten an den gelieferten Tanks und einen in Höhe von 1 738,19 DM als Minder-wert des Tanks, weil diese ein unrichtiges Fassungsvermögen aufgewiesen hätten. Diesen Vortrag konnte das Berufungsgericht aber als unschlüssig außer acht lassen, weil der Anspruch der Klägerin auf einen ganz-anderen Sachverhalt gestützt war. Die Klägerin hatte nämlich unter Überreichung der Bestellschreiben geltend gemacht, entgegen der vereinbarten Bohrweiten von 48 mm und 22 mm hätten die von der Beklagten gelieferten Tanks erheblich kleinere Bohrweiten aufgewiesen, eine Nachbesserung habe die Beklagte verweigert. b) Bie Klägerin behauptet, die von der Beklagten für die Winzergenossenschaft gelieferten Tanks hätten nicht das vereinbarte Fassungsvermögen gehabt. Die Auffassung, daß ein Tank mit geringerem als dem vereinbarten Fassungsvermögen einen Mangel auf weise, läßt indessen einen Rechtsirrtum nicht erkennen. Dagegen macht die Anschlußrevision mit Recht geltend, daß das Berufungsgericht den Sachverhalt nicht unter dom Gesichtspunkt geprüft habe, daß eine Nachbesserung des Tank* ersichtlich ausscheidet und die Beklagte die Neulieferung eines richtig bemessenen Tanks abgelehnt habe. Februar 1965 ergeben, in dem sie bestätigt, daß die Edelstahllagertanks nicht den Liter-angaben auf den einzelnen Rechnungen entsprächen, und sich bereit erklärt, den Minderinhalt bei einer Neubestellung zu vergüten, sowie aus ihrem Vorbringen im Schriftsatz vom 22. Oktober 1969 - VIII ZR 196/67 -)o Ähnlich hat der Bundesgerichtshof im Urteil BGHZ 26, 337, 359 ausgesprochen, ein Schadensersatzanspruch könne u.a. geltend gemacht werden, wenn eine Nachbesserung nicht mehr möglich oder unzu demutbar sei. Las Berufungsgericht, an das insoweit die Sache zur ander-weiten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen werden muß, wird zu prüfen haben, ob die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch wegen verweigerter Neulieferung vor-hegen. getroffenen Vereinbarung über Gebietsschutz, so trägt die Klägerin vor, habe ihr der Inhaber der Beklagten das Geschäft fernmündlich mitgeteilto Damit sei ein Provisionsanspruch entstanden« Die Beklagte hatte in der Berufungsbegründung vorgetragen, ihr Inhaber habe, obwohl eine Gebietsschutzvereinbarung nicht bestanden habe, in der Annahme freundschaftlicher Beziehungen es für einen Akt des Anstandes gehalten, den geschäftsführenden Gesellschafter der Klägerin von dem Verkauf zu benachrichtigen. Das Berufungsgericht wird daher zu prüfen haben, ob, worauf die Klägerin selbst ihren Anspruch stützt, zwischen den Parteien eine Vereinbarung zustande gekommen ist, nach der der Klägerin Provision für solche * Das Berufungsgericht meint, die Beklagte sei aufgrund ihrer Garantieerklärung vom 23- Juni 1964 zur Ausbesserung verpflichtet gewesen. Die Klägerin, die den Schaden der Winzergenossenschaft in Höhe von 4 900 DU ersetzt hat, verlangt von der Beklagten die Erstattung dieses Betrages. Das Berufungsgericht hält den Anspruch für unberechtigt, weil es sich um einen Schadensersatzanspruch wogen positiver Vertragsverletzung handele, der in den Allgemeinen Lieferbedingungen der Beklagten ausgeschlossen worden sei. Die Klägerin macht allerdings nicht die gesetzlichen Gewährleistungsansprüche auf Wandelung oder Minderung nach § 459 BGB geltend, sondern begründet ihren Schadensersatzanspruch ersichtlich damit, die Beklagte habe schuldhaft den Kaufvertrag mangelhaft erfüllt. Unter diesem Gesichtspunkt hat die Rechtssprechung Haftungsausschlußklauseln als unwirksam angesehen, wenn sie sich auf einen Schaden beziehen, der durch grobes Verschulden des Vertragspartners selbst oder dessen leitenden Angestellten dem anderen Teil zugefügt worden ist (BGHZ 20, 164, 167; 38, 183 mit An. Liesecke in IM BGB § 276 (Db) Nr. 5; Urteil vom 2. In dieser Hinsicht erschöpfen die Ausführungen des Berufungsgerichts, wie die Anschlußrevision zutreffend geltend macht, den Vortrag der Klägerin und die Einlassung der Beklagten nicht. Die Klägerin hat behauptet, bei dem der V/inzergenosaen-schaft G-SHHHB gelieferten Tank handele es sich nicht um den einzigen Fall einer Undichtigkeit. Es liegt auf der Hand, daß bei Tanks, die zur Aufnahme von Flüssigkeiten bestimmt sind, die frage der Dichtigkeit eine besondere Holle spielt und Schweißarbeiten besonders sorgfältig ausgeführt und überwacht werden müssen. Sollten die Behauptungen der Klägerin über wiederholte Fälle von Undichtigkeit und die Rügen der Winzergenossenschaft zutreffen, so könnte das den Schluß auf eine grobe Vernachlässigung der der Beklagten obliegenden Sorgfaltspflichten rechtfertigen. Die Behauptung mindestens grober Fahrlässigkeit hat die Klägerin auch im Schriftsatz vom 28, März 1967 erhoben, wenn sie ausführt, die Beklagte habe mit dolus eventualis die Innenschweißung unterlassen. Das Berufungsgericht wird daher, sofern der Mangel des lanks auf einem groben Verschulden der Beklagten oder eines ihrer Angestellten beruht und, was die Beklagte bestreitet, die Mängelrüge rechtzeitig erhoben ist, erneut zu würdigen haben, ob ein Lieferant von Flüssigkeitsbehältern unter solchen Umständen die Haftung für Undichtigkeit ausschließen kann. Die Klägerin sei daher der Winzergenossenschaft GflHIHVnicht oder nur eingeschränkt zu dem Schadensersatz verpflichtet und könne dementsprechend auch die Beklagte nicht in Anspruch nehmen. das Berufungsgericht habe das Vorbringen und den Bev/eisan-tritt der Beklagten im Schriftsatz vom 22. Die Beklagte hätte auch größere geliefert und die kleineren zurückgenommen, wenn die Klägerin das nicht verhindert hätte, indem sie an ZflHH Stahl tanks der Birma Sc geliefert habe. Daß die Beklagte die Tanks tatsächlich zurückgenommen hat, ist nach den Entscheidungs-gründen des Urteils des Landgerichts unstreitig geworden. Daß das Berufungsgericht den Tatsachenvortrag der Beruf ungshegründung nicht berücksichtigt habe, hat die Revision zwar nicht ausdrücklich gerügt. darin überein, daß die Beklagte mit der Klägerin oder Z| die Abrede getroffen habe, die Beklagte solle anstelle der ausgelieferten andere Tankß liefern, und daß die Klägerin entgegen der Abrede ZfliHHErzeugnissen eines Konkurrenzunternehmens beliefert habe, Baß die Feststellungen des Berufungsgerichts diesen Vortrag der Beklagten nicht berücksichtigten, war Gegenstand dei' Rüge der Revision, auch wenn sie sich nur auf das Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 22. Insoweit ist die Rüge auch begründet; denn das Berufungsgericht hat sich mit der Behauptung der Beklagten, sie habe nach der getroffenen Vereinbarung andere Tanks liefern sollen, die Klägerin habe das vereitelt, nicht befaßt. Provision AJ Bie Klägerin verlangt unter Berufung auf eine angebliche Gebietsschutzabrede von der Beklagten Provision in Höhe von 8 942,40 BM für einen von der Beklagten an die Winzergenossenschaft unmittelbar laut Auftrags- dem Landgericht aufgrund von Notizen des persönlich haftenden Gesellschafters der Klägerin und eines Schreibens der Beklagten vom 7* Dezember 1964 den Abschluß einer Gebietsschutzabrede als erwiesen und im übrigen auch von der Beklagten als zugestanden an. Die Revision rügt einmal, das Berufungsgericht habe bei der Feststellung, daß die Parteien eine Gebietsschutzabrede getroffen hätten, das Vorbringen der Beklagten in Berufungsrechtszuge übergangen. Jedenfalls ist die weitere Rüge begründet, das Berufungsgericht habe, selbst wenn eine Vereinbarung getroffen worden sei, zu Unrecht die Lieferung unter diese Abrede fallen lassen. Mit der Winzergenossenschaft habe sie, die Beklagte, erst im Jahre 1965 unabhängig von dem früheren Vertrage zu anderen Bedingungen einen neuen Vertrag geschlossen. Das Berufungsgericht v/ird daher bei der erneuten mündlichen Verhandlung auf die von der Beklagten im Berufungsrechtszuge vorgebrachten Einwendungen einzugehen haben. Gleichzeitig habe die Firma Ka^ auch die Firma StflHauf Bezahlung des Trägers in Anspruch genommen und die Firma StBMBhabo von ihr, der Klägerin, erneut Bezahlung verlangt. Das Landgericht hat festgestellt, die Beklagte habe dc-n Betrag für T-Träger der Klägerin mit Rechnung vom 22. Anscheinend will die Revision sagen, das Berufungsgericht habe den Vortrag der Beklagten in der Berufungsbegründung nicht beachtet. Die Beklagte gibt also zu, daß sie selbst den Träger nicht bezahlt hat und daß die Kosten nicht der Klägerin, sondern der Birma StflHI in Rechnung hätten gesetzt werden müssen. Die Klägerin hat nach der Beststellung des Berufungsgerichts nicht etwa eine Schuld der Firma SI^HB in der irrigen Annahme, dieser dazu verpflichtet zu sein, tilgen wollen, sondern hat in der durch die Rechnung der Beklagten hervorgerufenen irrigen Annahme, der Beklagten den Betrag für den T-Träger zu schulden, eine von ihr geschuldete Leistung erbringen wollen. Tank des Winzervereins Ml Die Klägerin trug im ersten Rechtszuge vor, einen von ihr für den Winzerverein M^BBBBbestellten Lagortank habe die Klägerin in undichtem Zustand geliefert. Oktober 1964 gegenüber der Klägerin, wie aus einer beigefügten Fotokopie ersichtlich sei, sei einer von den fünf gelieferten Tanks undicht, er bitte, sich um die Beseitigung des Schadens zu bemühen. Die Beklagte bestritt in der Klageerwiderung den Mangel und trug vor: "Die angeblichen Mängel konnten vom Monteur auch nicht behoben werden, da die Tanks voll waren.11 Den auf gewendeten Betrag von 96 DM habe die Beklagte aufgrund der Garantieerklärung vom 25. Daran ist soviel richtig, daß die Einlassung der Beklagten, der angebliche Mangel habe vom Monteur auch nicht behoben werden können, da die Tanks voll waren, auch bedeuten konnte, die Mängel hätten, sofern sie vorhanden gewesen sein sollten, wegen der Füllung dos Tanks nicht beseitigt werden können* Aus dieser Wendung, die von der Beklagten gebraucht ist, läßt sich nicht zv/ingend schließen, die Beklagte habe einen Mangel zugestehen wollen. Es hat ersichtlich in ÜbereinDtimmung mit dem Landgericht aus dem Rügeschreiben des Winzervereins und dem nicht bestrittenen Vorbringen der Klägerin, die Firma EMI habe für 96 DM Reparaturarbeiten ausgeführt, als erwiesen angesehen, zur Zeit der Rüge und der Reparatur sei der Tank undicht gewesen. In der Berufungsbegründung hat die Beklagte das Vorhandensein eines Mangels unter Bezugnahme auf das Zeugnis ihres Monteurs FflDmit der Begründung bestritten, dieser habe trotz Suchens an dem vollen Tank keine Mängel entdeckt. Damit hat die Beklagte im Berufungsrechtozuge aber lediglich gesagt, der Monteur habe äußerlich am gefüllten Tank eine Undichtigkeit nicht festgestellt. Diese Behauptung räumte die Feststellung des Berufungsgerichts, der Tank sei tatsächlich undicht gewesen, nicht aus. bei 8 1/2# gelegen haben und die Sparkasse den auf dem vorgenannten Konto eingeräumten Kredit der Klägerin in laufender Rechnung vom 13. Die Revision vermißt den Vortrag der Klägerin, daß sie den ihr von der Kreis Sparkasse gewährten Kredit in den maßgeblichen Zeiträumen auch jeweils in einer Höhe ausgenutzt habe, der den Stand ihrer Forderung gegen die Beklagte erreichte oder überstieg. Aus der Bescheinigung der Sparkasse ergibt sich, daß die Klägerin mit Fremdkapital arbeitet und ihr die Sparkasse Freiburg einen Kredit bis zu 120 000 33M eingeräumt hat. Bas Berufungsgericht will ersichtlich feststellen, daß die Klägerin diesen Kredit mindestens in Höhe des ihr von der Beklagten geschuldeten Betrages in Anspruch genommen habe. Die Abweisung der Klage durch das angefochtene Urteil bleibt mithin nur hinsichtlich der Posten II 1 (oHm^l in Höhe von 794,---DM und II 3 (uSBBHB von 4 082,35 III, insgesamt 4 876,35 DM bestehen, weil diese Ansprüche nicht mehr verfolgt werden. 4. Da bereits jetzt feststeht, daß die Beklagte in Höhe von 10 101,83 DM unterliegt, hat sie drei Zehntel der Kosten des ersten und zweiten Rechtszuges und sieben Zwanzigstel der Kosten der Revision zu tragen. 5. Soweit Aufhebung erfolgt, ißt die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurüclczuverweisen; ihm wird auch die Entscheidung über die Kosten der Revision übertragen, weil diese Entscheidung vom Ausgang des Rechtsstreits abhängt.

Zitierte Normen: § 529 ZPO § 459 BGB § 287 ZPO
TankHöheFirmaBerufungsgerichtAnspruchKlägerinRevision

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
VIII ZR 205/67	URTEIL	Verkündet	am
24o November 1969 Klebt, Justizhauptaekrctr:) als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 In dem Rechtsstreit
 der FirmaMartinAlleininhaber Kaufmann Martin RflB S®|^^HBrHHi^traße #,
Beklagten, Revisionsklägerin und Anschlußrevisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt Br,
 gegen
die Firma	Kellereigeräte	JjHMHKO	in	F
persönlich haftender Gesellschafter Kaufjnann Georg BoHBstraße 0 a,
Klägerin, Revisionsbeklagte und Anschlußrevisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.
2
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. November 1969 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Haidinger sowie der Bundesrichter Dr. Gelhaar, Artl, Dr. Mezger und Braxmaier für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 1. Juni 1967 unter entsprechender Änderung des $teils des Landgerichts Schweinfurt -vom 4. November 1966 aufgehoben, soweit die Beklagte zu mehr als 10.101,83 EM nebst 8 1/2 %> Zinsen seit dem 1. Juli 1965 verurteilt worden ist und ihr mehr als drei Zehntel der Kosten des ersten und zweiten Rechtszuges auferlegt worden sind. Insoweit wird die Sache an das Berufungsgericht zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.
Auf die Anschlußrevision der Klägerin wird das bezeichnete Urteil insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von 7.345,43 DM abgewiesen worden ist. Auch insoweit wird die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Die weitergehende Revision der Beklagten wird zurückgewi o s en.
Die Beklagte hat sieben Zwanzigstel der Kosten der Revision zu tragen. Die Entscheidung über die weiteren Kosten der Revision wird dem Berufungsgericht übertragen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Die Klägerin vertrieb in den Jahren 1963 und 1964 Edelstahltanks, die sie von der Beklagten bezog, in den Badischen Weinbaugebieten. Nachdem zwischen den Parteien Streitigkeiten aufgetreten waren, löste die Klägerin die geschäftlichen Beziehungen Ende 1964.
Mit der Klage hat die Klägerin eine Reihe von Posten aus der Geschäftsverbindung zuletzt in Höhe von 34 388,60 DM nebst Zinsen geltend gemacht. Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 33 248,60 DM nebst Zinsen verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlußberufung dor Klägerin ist die Beklagte vom Oberlandesgericht zur Zahlung von 21 026,82 DM nebst 8 1/2 $ JZinsen seit dem 1. Juli 1965 verurteilt worden. Die weitergehende Klage hat das Oberlandes-gerieht abgewiesen.
Mit der Revision erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage in vollem Umfange. Mit der Anschlußrevision verfolgt die Klägerin den Klageanspruch über die ihr zugesprochenen Beträge hinaus in Höhe weiterer 7 345,43 DM. Beide Parteien beantragen die Zurückweisung des gegnerischen^Stechtsmittels.
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Ent s cheidungsgründe:
Die Revision der Beklagten ist zu dem Teil, die Anschlußrevision der Klägerin in vollem Umfange begründet.
V
 
I. Saldo zu dem 31z_Dezember_J 964
1. Die Klägerin hat aus dem von ihr geführten Konto über die Geschäftsbeziehungen zur Beklagten zu ihren, der Klägerin, Gunsten einen Saldo zu dem 31. Dezember 1964 von 9 326,80 DM errechnet. Das von der Beklagten geführte Konto schließt dagegen zu dem 31. Dezember 1964 mit einem Saldo zu Gunsten der Beklagten von 2 975»97 DM ab. Das Berufungsgerieht hat das Vorbringen der Beklagten, mit dem sie den von der Klägerin eingereichten Kontoauszug angreift, nach § 529 Abs. 2 ZPO nicht 2ugelassen. Hiermit hat es folgendes auf sich:
In der Klageschrift vom 11. Februar 1966 erklärte die Klägerin, ihr stehe laut Kontoauszug zu dem 31. Dezember 196/ ein Guthaben von 9 326, 80 DM zu. Eine Photokopie des Kontoauszuges, auf die sie sich zu dem Beweise berief, war der Klageschrift nicht beigefügt. Im Schriftsatz vom 22. März 1966 entgegnete die Beklagte, der Kontoauszug der Klägerin sei falsch. Sie überreichte einen eigenen Kontoauszug, der mit 2 975,97 DM zu ihren Gunsten schloß. Zum Kontoauszug der Klägerin machte die Beklagte geltend, die Klägerin habe nur die Endrechnungen gebucht, entsprechend den Lieferungsbedingungen sei aber die Zahlung von einem Drittel bei Bestellung, einem Drittel bei Lieferung und einem Drittel 30 Tage danach vereinbart worden. Ein Skontöabzug sei nicht vereinbart worden. Die Klägerin überreichte nunmehr mit Schriftsatz vom 7. April 1966 in Fotokopie den Kontoauszug der Beklagten, in dem die Positionen, in denen der Kontoauszug der Beklagten von dem der Klägerin abweiche, mit Ziffern versehen waren.Diese Bezifferung war nach der unbestrittenen
 
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Behauptung der Klägerin bereits in der vorprozessualen Korrespondenz der Parteien eingeführt worden. Es handelt sich dabei um insgesamt 17 Positionen. Zu jeder Position nahm die Klägerin im einzelnen Stellung, zu dem Teil unter Beweisantritt. Im Termin vor dem Einzelrichter vom 20. April 1966 erklärte der Anwalt der Beklagten, er habe den Schriftsatz der Klägerin vom 7- April 1966 erst am 12. April 1966 erhalten und bitte um Bewilligung einer angemessenen Schriftsatzfrist. Darauf wurde Termin zur Verkündung einer Entscheidung auf den 18. Mai 1966 bestimmt. Ein bis zu dem 11. Mai 1966 eingehender Schriftsatz der Beklagten sollte bei der Entscheidung berücksichtigt werden. Im Verkündungstermin wurde ein Aufklärungs-beschluö erlassen. Der Klägerin wurde anheimgegeben, bis sura 6. Juni 1966 ihren Kontoauszug über das Konto der Beklagten vorzulegen und gegebenenfalls ihr behauptetes Guthaben im einzelnen darzutun; der Beklagten wurde anheimgegeben, zu dem etwaigen weiteren Vorbringen der Klägerin bis zu dem 15. Juni 1966 zu erwidern. Mit Schriftsatz vom 31. Mai 1966 überreichte die Klägerin ihren Kontoauszug. Im Terrain vom 22. Juni 1966 verhandelten die Parteien vor dem Einseirichter streitig, wobei sie auf die eingereichten Schriftsätze und übergebenen Unterlagen Bezug nahmen. Nach Verweisung an die Kammer verhandelten die Parteien vor dieser am 7. Oktober 1966. Termin zur Verkündung einer Entscheidung wurde auf den 4. November 1966 anberaumt. Ara 3. November 1966 reichte die Beklagte einen Schriftsatz vom 2. November 1966 ein, in dem sie zu dem Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 7. April 1966 im einzelnen Stellung nahm und zu streitigen Behauptungen Beweismittel anbot.
Das Landgericht führt aus, im Schriftsatz vom 7. April 1966 nehme die Klägerin ausführlich zu den Streitpunkten in den Kontoauszügen der Parteien Stellung* Diesem Vortrag der Klägerin habe die Beklagte vor Schluß der mündlichen Verhandlung nicht substantiiert widersprochen, so daß dio Behauptungen der Klägerin zu den umstrittenen Positionen der Kontoauszüge nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen seien. Damit sei ein Guthaben der Klägerin in Höhe von 9 326,80 DM erwiesen. In der Berufungsbegründung trug die Beklagte den Inhalt des nicht mehr berücksichtigten Schriftsatzes vom 2. November 1966 vor. Die Klägerin erwiderte mit Schriftsatz vom 28. März 1967. Hierauf machte die Beklagte mit Schriftsatz vom 4. April 1967 weitere Ausführungen. Am 20. April 1967 fand vor dem Oberlandesgericht die mündliche Verhandlung statt, auf die hin das Berufungsurteil erging.
2. Das Berufungsgericht ist zunächst der Auffassung, das Landgericht habe den Tatsachenvortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 7. April 1966 mit Recht als von der Beklagten zugestanden angesehen. Die Hinwendungen der Beklagten in der Berufungsbegründung weist das Berufungsgericht nach § 529 Abs. 2 ZPO zurück. Es meint, es handele sich ura neues Vorbringen, das im ersten Rechtszuge hätte geltend gemacht werden können. Seine Berücksichtigung würde die Erledigung des Rechtsstreits verzögern, der ohne die neuen Einwendungen zur Entscheidung reif sei. Anderenfalls wäre eine Beweisaufnahme notv/endig. Eine Ladung der von der Beklagten benannten Zeugen und Sachverständigen nach § 272 b ZPO komme nicht in Betracht, weil die Zeugen außerhalb des Bezirks des Landgerichts Bamberg, teilweise auch außerhalb des Bezirks
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des Berufungsgerichts wohnten und in solchen Pallen üblicherweise die Vernehmung nicht vor dem Senat,- sondern im Wege der Rechtshilfe erfolge. Von dieser Übung abzugehen, bestehe kein Anlaß. Da die Beklagte selbst keine Erklärung für die Verspätung ihrer Einv/endungen vorzubringen vermöge, liege die Annahme nahe, daß sie das Vorbringen im ersten Rechtszuge jedenfalls aus grober Nachlässigkeit unterlassen habe.
3« Die Angriffe der Revision gegen das Verfahren des Berufungsgerichts können keinen Erfolg haben.
a)	Soweit die Revision sich gegen die Auffassung des Berufungsgerichts wendet, das Landgericht habe den Tatsachenvortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 7. April 1966 mit Recht als zugestanden angesehen, bedarf es darauf keines Eingehens. Die Revision nimmt zu Unrecht an, das Berufungsgericht habe die Beklagte entgegen der Vorschrift des § 531 2P0 an der Diktion des Zugeständnisses festgehalten. Das Berufungsgericht hat im Gegenteil die Nachholung der nach seiner Auffassung vor dem Landgericht unterbliebenen Einv/endungen als zulässig angesehen. Es hat aber den Vortrag der Beklagten in der Berufungsbegründung, mit dem sie das Vorbringen der Klägerin zu den streitigen 17 Positionen des Kontoauszuges der Beklagten angreift, als neue^s Verteidigungsmittel nicht zugelassen. Entscheidend ist also allein, ob die rechtlichen Voraussetzungen des § 529 Abs. 2 ZPO vorliegen.
b)	Daß die Ausführungen, die die Beklagte zu dem Stand des Kontos am 31« Dezember 1964 macht, neu sind, d.h. im ersten Rechtszuge nicht vorgebracht waren, begegnet keinem Zweifel.
Die von der Revision angeschnittene Frage, ob auch ein einfachen Bestreiten im Berufungsrechtszuge ein neues Verteidigungs mittel sei, stellt sich überhaupt nicht.
 
Die Auffassung des Berufungsgerichts, eine Berücksichtigung dieses neuen Vorbringens hätte die Erledigung des Rechtsstreits verzögert, läßt einen Rechtsirrtum nicht erkennen. Eine Verzögerung liegt allerdings nach ständiger Rechtsprechung nioht vor, wenn der Vorsitzende oder der Einzelrichter unter Ausnutzung der ihm nach § 272 b ZPO zustehenden Befugnisse eine Beweisaufnahme im Termin zur mündlichen Verhandlung hätte vorbereiten und die Beweisaufnahme alsdann hätte durchgeführt werden können. Dabei ist allerdings nicht die bloß gedankliche Möglichkeit,
 Beweis im Termin zu erheben, entscheidend, vielmehr muß die Anordnung der vorbereitenden Maßnahmen dem Vorsitzenden oder Einzelrichter im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens nach § 272 b ZPO auch obgelegen haben. Wie der erkennende Senat im Urteil vom 25. März 1964 - VIII ZR 247/62 - ausgeführt hat, macht § 272 b ZPO dem Vorsitzenden oder Einzelrichtex' nur zur Pflicht, solche Maßnahmen zu treffen, die angebracht erscheinen, um die Sache tunlichst in einer Verhandlung zun Abschluß zu bringen. Nicht gewollt ist dagegen, daß im Wege des § 272 b ZPO umfangreiche Beweisaufnahmen vorgenommen werden, deren übereilte Anordnung sogar erst recht die Gefahr einer Verzögerung des Recht streite mit sich bringen kann.
Ob die im Berufungsurteil wiedergegebene..Übung des Berufungsgerichts, Zeugen, die außerhalb des Bezirks des Berufungsgerichte wohnen, nicht vor dem Senat, sondern in Wege der Rechtshilfe zu vernehmen, in dieser Verallgemeinerung mit der Vorschrift des § 355 ZPO im Einklang steht, bedarf keiner Erörterung. Mindestens im vorliegenden Pall ist die Entscheidung des Vorsitzenden, die von beiden Parteien benannten
 Zeugen nicht zu dem Verhandlungstermin zu laden, rechtsfehlerfrei. Einmal handelt es sich um eine größere Zahl von Zeugen, die zu dem Teil zu geringfügigen Beträgen, v/ie z.B. die Angestellten der Birma	einem	Betrage von 25,20 DM,
die Zeugen Kl^HBund GflHH zu einem Betrage von 6,—DH und die Zeugen KflB und GafllHI zu Beträgen von 186,—DM und 120,—DM, benannt worden sind. Zum anderen war es durchaus sachgemäß, Zeugen, die in -ßflHHHB’ QHHHHBund
 also in Baden, ferner in Mainz (Firma AfliHHHf) wohnten, nicht zu dem ersten Termin vor dem Berufungsgericht zu laden, sondern einen Beschluß des Senats abzuwarten, ob die Zeugen nicht übungsgemäß durch die für ihren Wohnort zuständigen Amtsgerichte vernommen werden sollten. Das lag im pflichtgemäßen Ermessen des Vorsitzenden. Der von der Revision vertretene Grundsatz, eine Vernehmung durch ersuchten Richter könne bei den heutigen Verkehrsverhältnissen höchstens in den Bällen Anwendung finden, in denen eine Vernehmung im Ausland durchzuführen sei, ist nicht anzuerkennen. Soweit die Revision rügt, die von der Beklagten bezeichneten Urkunden und Auskünfte hätten herbeigezogen werden können, geht der Angriff fehl.
Das Berufungsgericht hat im einzelnen ausgeführt, daß es für die Entscheidung auf diese Urkunden nicht ankomme.
c)	Die Angriffe der Revision gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, das Landgericht habe zutreffend den Tatsachen vortrag der Klägerin als von der Beklagten zugestandon angesehen das Landgericht sei auch zur WiedererÖffnung der Verhandlung nicht verpflichtet gewesen, können sich auch gegen die Best-stellung des Berufungsgerichts richten, die Beklagte habe ihr Vorbringen zu dem Saldo des Kontoauszuges im ersten Rechtszuge aus grober Nachlässigkeit unterlassen. Die Revision meint
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nämlich, die Beklagte habe annehmen dürfen, dem Landgericht selbst habe das bis zu dem 18. Mai 1966 vorliegende Vorbringen der Klägerin nicht als schlüssige Klagebehauptung genügt.
Die Beklagte habe deshalb einen Hinweis des Landgerichts erwarten können, daß es den Klageanspruch für genügend substantiiert ansehen vrolle und daß deshalb die Beklagte Anlaß habe, im einzelnen zu erwidern. Davon kann keine Rede sein. Das Berufungsgericht führt mit Recht aus, das Vorbringen der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 7. April 1966 sei für jedermann erkennbar gewesen. Die Klägerin habe darin ihre mit der Klage geltend gemachten Ansprüche auf das Bestreiten der Beklagten hin zusätzlich zur Klageschrift im einzelnen begründet. Es sei ersichtlich gewesen, daß dieser Vortrag einer Entgegnung bedurfte, wenn nicht der Eindruck entstehen sollte, seine Richtigkeit werde eingeräumt. Eine Erklärung für die ungewöhnliche Verzögerung ihrer Antwort von nahezu 7 Monaten habe die Beklagte nicht vorgebracht.
Die Präge, ob eine Partei ihr Vorbringen im ersten Rechtszuge aus grober Nachlässigkeit unterlassen hat, ist nur im beschränkten Maße der Nachprüfung durch das Rcvisionc-gericht zugänglich (BGH Urteil vom 11. November 1954 - III SK 100/53 - LM ZPO § 272 b Nr. 2$ Urteil des erkennenden Senate vom 25. November 1958 - VIII ZR 159/57 -). Unbeschränkt nachprüfbar ist allerdings die Präge, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff'der groben Nachlässigkeit verkannt hat. In diese Hinsicht ist aber ein Rechtsirrtum des Berufungsgerichts nicht zu erkennen. Der Hinweis der Revision, das Landgericht habe iir Termin vom 18. Mai 1966 der Klägerin anheimgegeben, ihren *
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Kontoauszug vorzulegen und gegebenenfalls ihr behauptetes Guthaben im einzelnen darzutun, geht fohl. Die Anordnung, daß die Klägerin ihren Kontoauszug vorlegen solle, beruht darauf, daß sie ihn bisher nicht vorgelegt hatte, sondern vom Kontoauszug der Beklagten ausgegangen war. Das Anheimgeben, «egejeuenfalls ihr behauptetes Guthaben im einzelnen darzutun, konnte sinngemäß nur bedeuten, die Klägerin möge, falls sich aus der Einreichung ihres Kontoauszuges die Notwendigkeit von Ergänzungen ergebe, solche Vorbringen. Im übrigen war es unerheblich, ob die Klägerin zu dem Ausgangspunkt der Klage den Kontoauszug der Beklagten machte und anführte, welche zusätzlichen Posten sie geltend machen wolle, oder von dem eigenen Kontoauszug ausging und vortrug, welche Posten dieses Auszuges die Beklagte bestreite.
11. Weitere_Forderungen^ der_Klägerin
 Es hat sich ursprünglich um insgesamt 13 Posten gehandelt Einige haben sich erledigt. Die im Streit verbliebenen sind zu dem Teil der Klägerin abgesprochen, zu dem Teil zuerkannt worden. Soweit die Beklagte verurteilt ist, sind die Posten Gegenstand der Revision, soweit die Klage abgewiosen ist, teilweise der Anschlußrevision. Die einzelnen Posten werden der Übersicht halber im folgenden in der in der Klageschrift geltend gemachten Reihenfolge behandelt.
1.	Schadensersatzansprüche
 Der Anspruch auf Zahlung von 794 DM v/ar abgewiccen worden. Er wird mit der Anschlußrevision nicht mehr weiter verfolgt. Einen weiteren Anspruch auf Zahlung von 376 DM hat die
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Beklagte anerkannt, macht aber ein Zurückbehaltungs- . recht wegen ihrer angeblichen Saldoforderung geltend, will also in Wahrheit wohl aufrechnen. Da ihr nach den voraus-gegangenen Ausführungen eine Saldoforderung aus ihrem Kontoauszug zu dem 31. Dezember 1964 nicht zusteht, hat das Berufungsgericht der Klägerin den Betrag von 376 DM zu Hecht zugesprochen.
2.	Weintanks für die Winzergenossenschaft
 Die Klägerin macht zwei Ansprüche geltend, einen in Höhe von 75 >70 DM für Nachbesserungsarbeiten an den gelieferten Tanks und einen in Höhe von 1 738,19 DM als Minder-wert des Tanks, weil diese ein unrichtiges Fassungsvermögen aufgewiesen hätten.
a) Der zuerstgenannte Anspruch ist nach Auffassung des Berufungsgerichts gerechtfertigt. Die Beklagte sei, so führt es aus, aufgrund einer Garantieerklärung vom 23. Juni 1964 zur Heparatur verpflichtet gewesen. Die Klägerin habe diese Verpflichtung für sie erfüllt, habe daher aus ungerechtfertigter Bereicherung oder Geschäftsführung ohne Auftrag einen Ersatzanspruch. Die Höhe sei nicht bestritten.
Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe don Vortrag der Beklagten übergangen, die Lieferung und Montage der Armatur sei Sache der Klägerin gewesen, das Einpassen der Armaturen sei reine Montagearbeit. Etwaige Arbeiten für die Montage der Tanks seien der Beklagten daher nicht anzulasten. Diesen Vortrag konnte das Berufungsgericht aber als unschlüssig außer acht lassen, weil der Anspruch der Klägerin auf einen ganz-anderen Sachverhalt gestützt war. Die Klägerin hatte nämlich
 unter Überreichung der Bestellschreiben geltend gemacht, entgegen der vereinbarten Bohrweiten von 48 mm und 22 mm hätten die von der Beklagten gelieferten Tanks erheblich kleinere Bohrweiten aufgewiesen, eine Nachbesserung habe die Beklagte verweigert. Biesen Vortrag hat die Beklagte substanttiert nicht bestritten.
b) Bie Klägerin behauptet, die von der Beklagten für die Winzergenossenschaft	gelieferten Tanks hätten
 nicht das vereinbarte Fassungsvermögen gehabt. Bie Y/inzer-genossenschaft habe ihr, der Klägerin, wegen des Minderwerts 1 738,19 BM vom Kaufpreis abgezogen. Biesen Betrag verlangt sie ersetzt.
Bas Berufungsgericht hat die Klage insoweit abgewioeen. Es führt aus, zu geringes Fassungsvermögen sei ein Mangel der Tanks. Ber Käufer habe deswegen Gewährleistungsansprüche gehabt. Nach den Allgemeinen Lieferbedingungen der Beklagten hätten diese sich aber auf Nachbesserung oder Ausweeheelung beschränkt. Ba Nachbesserung nicht in Frage komme, habe der Käufer lediglich einen Anspruch auf Auswechselung der zu kleinen Tanke. Einen Anspruch auf Minderung habe er nicht. Ber Ansicht, der Anspruch auf Minderung sei in der Garantieerklärung der Beklagten vom 23. Juni 1964 begründet, sei nicht zu folgen. In ihr heißt es:
"In Abweichung von meinen Allgemeinen Lieferbedingungen übernehme ich bei Edelstahltanks für Material, Konstruktion und Verarbeitung eine Garantie von 10 Jahren. Ausgenommen sind Verschleißteile wie Bichtungen und Armaturen.
Bie Garantie bezieht sich nur auf eine einwandfreie Lieferung bzw. Ersatz oder Reparatur bei Falschlieferungen und schließt entsprechend Lieferbedingungen evtl. Folgeschäden aus."
 
Das Berufungsgericht meint, das sei nichts anderes, als v/as bereits die Allgemeinen Lieferbedingungen aussprechen, nämlich die Gewährleistung nur in Form von Nachbesserung oder Auswechselung des mangelhaften Lieferteils, aber keine Minderung.
Die Anschlußrevision meint, die gelieferten Tanks stellt eine andere Ware als die bedungene (aliud) dar, daher fänden die Lieferbedingungen der Beklagten keine Anwendung. Die Auffassung, daß ein Tank mit geringerem als dem vereinbarten Fassungsvermögen einen Mangel auf weise, läßt indessen einen Rechtsirrtum nicht erkennen. Soweit die Anschlußrevision die Auslegung der Garantieerklärung angreift, kann sie keinen Erfolg haben. Es handelt sich um eine Individualveroinbarung, die nur der beschränkten Nachprüfung im Revisionsverfahren zugänglich ist. Die vom Berufungsgericht getroffene Auslegung ist jedenfalls möglich.
Dagegen macht die Anschlußrevision mit Recht geltend, daß das Berufungsgericht den Sachverhalt nicht unter dom Gesichtspunkt geprüft habe, daß eine Nachbesserung des Tank* ersichtlich ausscheidet und die Beklagte die Neulieferung eines richtig bemessenen Tanks abgelehnt habe. Daß 'die Beklagte eine Neulieferung verweigert hat, könnte sich aus ihrem Schreiben vom 1. Februar 1965 ergeben, in dem sie bestätigt, daß die Edelstahllagertanks nicht den Liter-angaben auf den einzelnen Rechnungen entsprächen, und sich bereit erklärt, den Minderinhalt bei einer Neubestellung zu vergüten, sowie aus ihrem Vorbringen im Schriftsatz vom 22. März 1966, bei der Bestellung von Tanks mit fixen Längenmaßen sei eine Differenz im Inhalt von 10 $> mehr oder weniger erlaubt. Daß im V/erkirertragsrecht trotz Ausschlusses von Gewährleistungsansprüchen dann, wenn der Unternehmer die Nachbesserung verweigert, u.a. Schadenoersatzansprüche wegen positiver Vertragsverletzung bestehen
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können, hat die Rechtsprechung wiederholt angenommen (Urteile vom 18o Juni 1959 - VII ZR 181/58 - LM BGB § 635 Nr» 4;
BGHZ 48, 264, 266; zur Veröffentlichung bestimmtes Urteil des erkennenden Senats vom 22. Oktober 1969 - VIII ZR 196/67 -)o Ähnlich hat der Bundesgerichtshof im Urteil BGHZ 26, 337, 359 ausgesprochen, ein Schadensersatzanspruch könne u.a. geltend gemacht werden, wenn eine Nachbesserung nicht mehr möglich oder unzu demutbar sei. Wenn das Berufungsgericht den Klageanspruch nur als Minderungsanspruch ansieht, so ist das zu eng. Besteht ein Unterschied im Wert der Sache bei mangelfreiem und mangelhaftem Zustand, so kann dieser Wertunterschied auch einen Schaden darstellen. Um einen sogenannten Folgeschaden, dessen Ersatz nach den Lieferbedingungen ausgeschlossen ist, handelt es sich hierbei nicht. Die Klageabweisung kann daher in diesem Punkte nicht Bestand haben.
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Las Berufungsgericht, an das insoweit die Sache zur ander-weiten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen werden muß, wird zu prüfen haben, ob die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch wegen verweigerter Neulieferung vor-hegen.
3.	Schadensersatz Lj Ler Klageanspruch auf Zahlung von 4 082,35 LM ist abgewiesen worden. Er wird mit der Anschlußrevision nicht mehr weiter verfolgt.
4.	Lie Angelegenheit Abd^hatte sich im ersten Rechtszuge erledigt.
5.	Lie Klägerin fordert Provision in Höhe von 472,80 LM für einen von der Klägerin unmittelbar an einen Käufer namens Brjm gelieferten Tank. Aufgrund einer zwischen den Parteien
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getroffenen Vereinbarung über Gebietsschutz, so trägt die Klägerin vor, habe ihr der Inhaber der Beklagten das Geschäft	fernmündlich mitgeteilto Damit sei
 ein Provisionsanspruch entstanden«
Das Berufungsgericht hält den Anspruch für begründet,
 Es läßt dahingestellt, ob zv/ischen den Parteien eine Gebicts-schutzvereinbarung getroffen worden ist. Die Beklagte habe, so meint es, den Provisionsanspruch der Klägerin fernmündlich bestätigt, d.h. anerkannt. Es liege darin ein sogenanntes deklaratorisches Schuldanerkenntnis mit der Wirkung, daß die Beklagte für die Zukunft mit allen Einwendungen gegen den Anspruch ausgeschlossen sei.
Die Revision rügt zutreffend, daß diese Begründung den Sachvortrag der Beklagten nicht erschöpft. Die Beklagte hatte in der Berufungsbegründung vorgetragen, ihr Inhaber habe, obwohl eine Gebietsschutzvereinbarung nicht bestanden habe, in der Annahme freundschaftlicher Beziehungen es für einen Akt des Anstandes gehalten, den geschäftsführenden Gesellschafter der Klägerin von dem Verkauf zu benachrichtigen. Es sei dabei vereinbart worden, daß über einen eventuellen Rabatt für dieses Geschäft erst nach Abschluß eines Gebietsvertretungsvertrages gesprochen werden könne. Zu einem solchen Vertrage sei es aber nicht gekommenen. Bei einem solchen, im Revisionsrechtszuge zu unterstellenden Verlauf der Gespräche kann von einem deklaratorischen Sehuldanerkenntnio nicht gesprochen werden. Das Berufungsgericht wird daher zu prüfen haben, ob, worauf die Klägerin selbst ihren Anspruch stützt, zwischen den Parteien eine Vereinbarung zustande gekommen ist, nach der der Klägerin Provision für solche *
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Geschäfte zusteht, die ohne ihr Zutun in ihrem Tätigkeitsbereich geschlossen worden sind,
6.	Ansprüche aus Lieferungen von 8 Tanks an die Winzergenossenschaft
a)	Die Tanks sollen ein geringeres Fassungsvermögen als vereinbart aufgewiesen haben. Trotz sofortiger Rüge und mehrfacher schriftlicher Mahnung, so trägt die Klägerin vor, seien von der Beklagten weder neue Tanks geliefert noch der der Fehlmenge entsprechende Betrag in Höhe von 707,24 DM erstattet worden. Den vom Berufungsgericht als Minderungsanspruch bezeichneten Anspruch auf Zahlung dieses Betrages weist es aus den oben zu II 2 b v/ie der gegebenen rechtlichen Erwägungen ab. Dem kann aus den obigen Gründen nicht gefolgt werden. Insoweit ist also die Anschlußrevision begründet.
b)	Weiterhin macht die Klägerin für Nachbesserungsarbeiten an den Tanks zur Beseitigung von Verschweißungsmängeln Beträge in Höhe von 175, 54 DM und 176,25 DM geltend. Das Berufungsgericht meint, die Beklagte sei aufgrund ihrer Garantieerklärung vom 23- Juni 1964 zur Ausbesserung verpflichtet gewesen. Die Klägerin könne daher Erstattung ihrer Aufwendungen verlangen. Diese Auffassung greift die Revision mit Recht an. Anders als bei der Lieferung der Tanks an die Winzergenossenschaft BflHHHi hat die Beklagte bereits in der Klageerwiderung vorgetragen, sie habe die Tanks ordnungsgemäß geliefert, sie seien aber von der Winzergenossenschaft EflHHHi unsachgemäß verlegt worden. Das hat die Beklagte in der Berufungsbegründung wiederholt. Diese Einlassung der
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Beklagten wird das Berufungsgericht in der erneuten Verhandlung nachgehen müssen.
7.	Schaden der Winzergenossenschaft
 Die Beklagte hatte der Winzergenossenschaft GflHUIV einen Tank zu dem Preise von 5 617 DM geliefert. Dieser Tank erwies sich als undicht. Wie nachträglich festgestellt wurde, war er an der Unterseite innen nicht verschweißt. Innerhalb kürzester Zeit floß der eingefüllte Wein aus, wodurch die Winzergenossenschaft 1 050 Liter Wein verlor. Die Klägerin, die den Schaden der Winzergenossenschaft in Höhe von 4 900 DU ersetzt hat, verlangt von der Beklagten die Erstattung dieses Betrages. Das Berufungsgericht hält den Anspruch für unberechtigt, weil es sich um einen Schadensersatzanspruch wogen positiver Vertragsverletzung handele, der in den Allgemeinen Lieferbedingungen der Beklagten ausgeschlossen worden sei.
Soweit die Anschlußrevision geltend macht, der Ausschluß aller Schadensersatzansprüche in der Nr. 6 der Lieferbedingunge-sei wegen Verstoßes gegen die guten Sitten unwirksam, kann ihr nicht gefolgt werden. Eine Beschränkung der Mängelhaftung auf Nachbesserung oder Ersatzlieferung ist grundsätzlich statthaft. Die Klägerin macht allerdings nicht die gesetzlichen Gewährleistungsansprüche auf Wandelung oder Minderung nach § 459 BGB geltend, sondern begründet ihren Schadensersatzanspruch ersichtlich damit, die Beklagte habe schuldhaft den Kaufvertrag mangelhaft erfüllt. Das Berufungsgericht legt aber die Lieferbedingungen dahin aus, daß auch diese Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung unter den Haftungsausschluß fielen. Das ist *
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umsoweniger zu beanstanden, als in der Garantieerklärung vom 23. Juni 1964 die regelmäßig aus der Haftung wegen positiver Vertragsverletzung hergeleiteten Ansprüche auf Ersatz von "Folgeschäden" ausdrücklich abbedungen worden sind.
Allerdings kann im Einzelfall der Berufung auf eine Freizeichnungsklausel der Einwand mißbräuchlicher Rechtsausübung entgegengehalten werden. Unter diesem Gesichtspunkt hat die Rechtssprechung Haftungsausschlußklauseln als unwirksam angesehen, wenn sie sich auf einen Schaden beziehen, der durch grobes Verschulden des Vertragspartners selbst oder dessen leitenden Angestellten dem anderen Teil zugefügt worden ist (BGHZ 20, 164, 167; 38, 183 mit Anm.
Liesecke in IM BGB § 276 (Db) Nr. 5; Urteil vom 2. April 1962 - II ZR 80/60 - IM BGB § 276 (Db) Nr. 4 = BGHWarn 1962 Nr. 79; des erkennenden Senats vom 22. Mai 1968 - VIII ZR 133/66 -IM Allg. Geschäftsbedingungen Nr. 26 = BGHV/am 1968 Nr. 129).
In dieser Hinsicht erschöpfen die Ausführungen des Berufungsgerichts, wie die Anschlußrevision zutreffend geltend macht, den Vortrag der Klägerin und die Einlassung der Beklagten nicht. Die Klägerin hat behauptet, bei dem der V/inzergenosaen-schaft G-SHHHB gelieferten Tank handele es sich nicht um den einzigen Fall einer Undichtigkeit. Wie bei anderen lieferungen der Beklagten habe sich in der Schweißnaht eine poröse Stelle befunden, die zunächst nicht habe festgestellt werden können. In dem von der Klägerin eingereichten Schreiben der Winzergenossenschaft GflHHHHVv’°m 3. März 1965, dessen Inhalt sich die Klägerin zu eigen macht, wird erklärt, abgesehen
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davon, daß eine Schweißnaht im mittleren Mantel undicht gewesen sei, seien in beiden Tanks die Hundnähte überhaupt nicht geschweißt worden. Es liegt auf der Hand, daß bei Tanks, die zur Aufnahme von Flüssigkeiten bestimmt sind, die frage der Dichtigkeit eine besondere Holle spielt und Schweißarbeiten besonders sorgfältig ausgeführt und überwacht werden müssen. Sollten die Behauptungen der Klägerin über wiederholte Fälle von Undichtigkeit und die Rügen der Winzergenossenschaft zutreffen, so könnte das den Schluß auf eine grobe Vernachlässigung der der Beklagten obliegenden Sorgfaltspflichten rechtfertigen. Die Beklagte hat in erster Linie behauptet, der Schaden sei durch unsorgfältige Behandlung des Tanks durch die Winzergenossenschaft eingetreten. Sie hat weiter vorgetragen, die Klägerin könne bei Tanks, die in einfacher oder gar einfachster Ausführung gekauft würden, nicht erwarten, chn diese allen Anforderungen an letzte Feinheiten entsprächen.
Das geht, soweit es sich darum handelt, daß ein Tank nicht dicht ist, fehl. Auch der einfachste Tank muß dicht sein, anderenfalls ist er unbrauchbar. Hätten die gesetzlichen Vertreter der Beklagten oder ihre leitenden Angestellten etwa in der Erwägung, die an die Winzergenossenschaft zu liefernden Tanks seien nur von einfacher Ausführung, der Dichtigkeit keine ausreichende Beachtung geschenkt, so könnten sie grobfahrlässig gehandelt haben.
Die Beklagte hat schließlich vorgetragen, die Tanks hätten aufgrund eines neuen Spannringverfahrens nur noch in einer Lage geschweißt werden müssen. Sollte etwa hierauf der Fehler des Tanks zurückzuführen sein, so würde es sich um einen Konstruktionsfehler handeln, wobei der Beklagten möglicherweise wiederum der Vorwurf grober Fahrlässigkeit *
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zu machen wäre, wenn sie die Konstruktion nicht genügend geprüft hätte. Die Behauptung mindestens grober Fahrlässigkeit hat die Klägerin auch im Schriftsatz vom 28, März 1967 erhoben, wenn sie ausführt, die Beklagte habe mit dolus eventualis die Innenschweißung unterlassen. Das Berufungsgericht wird daher, sofern der Mangel des lanks auf einem groben Verschulden der Beklagten oder eines ihrer Angestellten beruht und, was die Beklagte bestreitet, die Mängelrüge rechtzeitig erhoben ist, erneut zu würdigen haben, ob ein Lieferant von Flüssigkeitsbehältern unter solchen Umständen die Haftung für Undichtigkeit ausschließen kann.
In der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte geltend gemacht, die Empfänger der Canks hätten, ehe sie wertvollen VJein in die Behälter füllten, die Dichtigkeit durch Einfällen von Wasser prüfen müssen. Da sie eine solche übliche und zu demutbare Prüfung unterlassen hätten, falle ihnen ein mit-wirkendes Verschulden zur Last. Die Klägerin sei daher der Winzergenossenschaft GflHIHVnicht oder nur eingeschränkt zu dem Schadensersatz verpflichtet und könne dementsprechend auch die Beklagte nicht in Anspruch nehmen. Diesem Vorbringen wird das Berufungsgericht gegebenenfalls bei der neuen Verhandlung nachgehen müssen.
8.	Kaufvertrag ZflHV*
Die Beklagte hat unstreitig zv/ei an Ziebold zun Preise von 10 580 DM gelieferte 5?anko zurückgenommen. Sie hat auf diesen Betrag der Klägerin nur 9 422 DM gutgebracht. Das Berufungsgericht hält den Anspruch auf Rückzahlung des Restbetrages von 1 158 DM für begründet. Die Revision rügt,
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das Berufungsgericht habe das Vorbringen und den Bev/eisan-tritt der Beklagten im Schriftsatz vom 22. März 1966 übergangen und habe möglicherweise zu Unrecht angenommen, der Vortrag der Klägerin sei als zugestanden anzusehen.
In dem Schriftsatz vom 22. März 1966 hatte die Beklagte vorgetragen» die an Z|HHgelieferten Tanks seien einwandfrei gewesen. ^flHBhabe nur größere Behälter haben wollen. Die Beklagte hätte auch größere geliefert und die kleineren zurückgenommen, wenn die Klägerin das nicht verhindert hätte, indem sie an ZflHH Stahl tanks der Birma	Sc
 geliefert habe. Darauf hatte die Klägerin erwidert, Z, habe die Tanks, weil sie undicht gev/esen seien, zur Verfügung gestellt. Die Tanks seien dann von der Beklagten zurückgoroLr.er und anderweitig verkauft worden. Daß die Beklagte die Tanks tatsächlich zurückgenommen hat, ist nach den Entscheidungs-gründen des Urteils des Landgerichts unstreitig geworden.
In der Berufungshegründung hat die Beklagte dann auch eine andere Darstellung gegeben. Danach will sie die Tanks unter der Voraussetzung zurückgenommen haben, daß ^HHBneuG Tanks von ihr kaufe. Diese Abrede habe die Klägerin dadurch zunichte gemacht, daß sie an Zd Tanks eines anderen Fabrikats geliefert habe. Darauf habe sie, dio Beklagte, von der Klägerin eine nBearbeitungsgebührn von 10 # dos Kaufpreises, mithin 1 058 DM gefordert. Das wiederum hat die Klägerin bestritten. Das Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 22. März 1966 war danach überholt. Daß das Berufungsgericht den Tatsachenvortrag der Beruf ungshegründung nicht berücksichtigt habe, hat die Revision zwar nicht ausdrücklich gerügt. Das Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 22. März 1966 und in der Berufungsbegründung stimmt aber *
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darin überein, daß die Beklagte mit der Klägerin oder Z| die Abrede getroffen habe, die Beklagte solle anstelle der ausgelieferten andere Tankß liefern, und daß die Klägerin entgegen der Abrede ZfliHHErzeugnissen eines Konkurrenzunternehmens beliefert habe, Baß die Feststellungen des Berufungsgerichts diesen Vortrag der Beklagten nicht berücksichtigten, war Gegenstand dei' Rüge der Revision, auch wenn sie sich nur auf das Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 22. März 1966 bezog. Insoweit ist die Rüge auch begründet; denn das Berufungsgericht hat sich mit der Behauptung der Beklagten, sie habe nach der getroffenen Vereinbarung andere Tanks liefern sollen, die Klägerin habe das vereitelt, nicht befaßt. Bas Berufungsgericht wird daher zu prüfen haben, ob die Klägerin durch abredewidrige Belieferung des ZJBHB mit Erzeugnissen eines anderen Herstellers der Beklagten einen Schaden zugefüßt hat, der die Kürzung des von der Beklagten der Klägerin zu erstattenden Betrages um 1 1138 LH rechtfertigt.
9.	Provision
 Biesen Provisionsanspruch hat das Berufungsgericht der Klägerin abgesprochen. Insoweit wird das Urteil mit der Anschlußrevision nicht mehr angegriffen.
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Provision AJ Bie Klägerin verlangt unter Berufung auf eine angebliche Gebietsschutzabrede von der Beklagten Provision in Höhe von 8 942,40 BM für einen von der Beklagten an die Winzergenossenschaft	unmittelbar	laut	Auftrags-
bestätigung vom 28. Juli 1964 verkauften und gelieferten Tank. Bas Berufungsgericht sieht in Übereinstimmung mit
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dem Landgericht aufgrund von Notizen des persönlich haftenden Gesellschafters der Klägerin und eines Schreibens der Beklagten vom 7* Dezember 1964 den Abschluß einer Gebietsschutzabrede als erwiesen und im übrigen auch von der Beklagten als zugestanden an. Es geht sodann davon aus, daß die Beklagte die von der Klägerin behauptete Lieferung ausgeführt habe.
Die Revision rügt einmal, das Berufungsgericht habe bei der Feststellung, daß die Parteien eine Gebietsschutzabrede getroffen hätten, das Vorbringen der Beklagten in Berufungsrechtszuge übergangen. Ob das zutrifft, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls ist die weitere Rüge begründet, das Berufungsgericht habe, selbst wenn eine Vereinbarung getroffen worden sei, zu Unrecht die Lieferung unter diese Abrede fallen lassen. Die Beklagte hat nämlich in der Berufungsbegründung vorgetragen, der im Jahre 1964 mit der Winzergenossenschaft	geschlossene Vertrag sei
 rückgängig gemacht worden. Mit der Winzergenossenschaft habe sie, die Beklagte, erst im Jahre 1965 unabhängig von dem früheren Vertrage zu anderen Bedingungen einen neuen Vertrag geschlossen. Dem habe die Klägerin selbst Rechnung getragen, indem sie vergeblich versucht habe, der Winzergenossenschaft Af^HlB Tanks der Konkurrenzfirma Zi^m^in LMHB zu verkaufen. Da unstreitig die Geschäftsbeziehungen zwischen den Parteien zu dem Schluß des Jahres 1964 geendet haben, könnte, sofern die Einlaßsung der Beklagten richtig ist, der Provisionsanspruch unbegründet sein. Das Berufungsgericht v/ird daher bei der erneuten mündlichen Verhandlung auf die von der Beklagten im Berufungsrechtszuge vorgebrachten Einwendungen einzugehen haben.
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11.	Weinauslagerung BJ ist erledigt.
Dieser Anspruch
120 T^räger.
Die Klägerin behauptet, bei der Montage eines Tanks für die Firma SlfliBhabe der Montagetrupp der Beklagten einen T-Träger benötigt, der bei der Firma KaJ®gekauft worden sei. Diesen Träger habe der Montagetrupp der Beklagten nicht bezahlt, jedoch sei er ihr, der Klägerin, von der Beklagten in Rechnung gestellt worden. Sio habe diese Rechnung auch an die Beklagte bezahlt. Gleichzeitig habe die Firma Ka^ auch die Firma StflHauf Bezahlung des Trägers in Anspruch genommen und die Firma StBMBhabo von ihr, der Klägerin, erneut Bezahlung verlangt. Die Beklagte sei daher um den Rechnungsbetrag von 227,33 DM ungerechtfertigt bereichert.
Das Berufungsgericht billigt der Klägerin den verlangten Betrag aus den Gründen des Urteils des Landgerichts zu. Das Landgericht hat festgestellt, die Beklagte habe dc-n Betrag für T-Träger der Klägerin mit Rechnung vom 22. Februar 1964 berechnet, obgleich sie selbst den Träger der Firma 3Ca(U nicht bezahlt habe. Die Klägerin sei von der Firma St^Hh die ihrerseits den Träger an die Firma Ka®bezahlt habe, erneut in Anspruch genommen worden. Der Beklagten habe der Betrag von 227,33 DM nicht zugestanden.
 
Die Revision wendet sich dagegen, daß das Berufungsgericht sich die Ausführungen des landgerichtlichen Urteils zu eigen macht. Anscheinend will die Revision sagen, das Berufungsgericht habe den Vortrag der Beklagten in der Berufungsbegründung nicht beachtet. Was die Beklagte in der Berufungsbegründung vorbringt, ist indessen nicht geeignet, die Ausführungen des Landgerichts zu erschüttern.
Die Beklagte hat lediglich geltend gemacht, der Träger sei außerhalb des ursprünglichen Lieferumfanges auf besonderen Wunsch des Kunden StflH eingebaut worden,, der ihn auch habe bezahlen müssen. Die Beklagte gibt also zu, daß sie selbst den Träger nicht bezahlt hat und daß die Kosten nicht der Klägerin, sondern der Birma StflHI in Rechnung hätten gesetzt werden müssen. Zu Unrecht meint die Revision, demjenigen, der die Schuld eines anderen bezahle, stehe kein Berelchervnr,, anspruch gegen den Zahlungsempfänger zu. Die Klägerin hat nach der Beststellung des Berufungsgerichts nicht etwa eine Schuld der Firma SI^HB in der irrigen Annahme, dieser dazu verpflichtet zu sein, tilgen wollen, sondern hat in der durch die Rechnung der Beklagten hervorgerufenen irrigen Annahme, der Beklagten den Betrag für den T-Träger zu schulden, eine von ihr geschuldete Leistung erbringen wollen. Die Klägerin hat also etwas geleistet, was sie nicht schuldig war, und die Beklagte hat etwas erhalten, was sie von der Klägerin nicht fordern konnte. Das rechtfertigt den Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung. Insoweit ist die Revision der Beklagten mithin unbegründet.
15. Tank des Winzervereins Ml
 Die Klägerin trug im ersten Rechtszuge vor, einen von ihr für den Winzerverein M^BBBBbestellten Lagortank habe die Klägerin in undichtem Zustand geliefert. Der Winzor-verein erklärte mit Schreiben vom 26. Oktober 1964 gegenüber der Klägerin, wie aus einer beigefügten Fotokopie ersichtlich sei, sei einer von den fünf gelieferten Tanks undicht, er bitte, sich um die Beseitigung des Schadens zu bemühen. Die Klägerin behauptet, sie habe, da die Beklagte die Nachbesserung trotz Aufforderung nicht ausgeführt habe, den Mangel von einer Firma Ludwig EflB beseitigen lassen und dafür an die Firma	96 DM gezahlt. Diesen Betrag verlangt sic von
 der Beklagten ersetzt. Die Beklagte bestritt in der Klageerwiderung den Mangel und trug vor: "Die angeblichen Mängel konnten vom Monteur auch nicht behoben werden, da die Tanks voll waren.11 Das Landgericht meinte, das Bestreiten der Beklagten sei nicht erheblich, denn nach ihrem Vorbringen habe ihr Monteur den Mangel nicht beheben können, woraus zu schließen sei, daß der Mangel der Beklagten bekannt gewesen sei. Den auf gewendeten Betrag von 96 DM habe die Beklagte aufgrund der Garantieerklärung vom 25. Juni 1964 als Schadensersatz für nicht erbrachte Nachbesserung zu erstatten. Das Berufungsgericht schließt sich dieser Beurteilung an. Die Revision rügt, die Unmöglichkeit, einen etwaigen behaupteten Mangel wegen der Füllung der Gefäße zu beseitigen, schließe nicht aus, daß der Mangel überhaupt nicht vorhanden gewesen sei und deshalb bestritten werde. Daran ist soviel richtig, daß die Einlassung der Beklagten, der angebliche Mangel habe vom Monteur auch nicht behoben werden können, da die Tanks
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voll waren, auch bedeuten konnte, die Mängel hätten, sofern sie vorhanden gewesen sein sollten, wegen der Füllung dos Tanks nicht beseitigt werden können* Aus dieser Wendung, die von der Beklagten gebraucht ist, läßt sich nicht zv/ingend schließen, die Beklagte habe einen Mangel zugestehen wollen. Die Ausführungen des Berufungsgerichts sind aber im Ergebnis nicht zu beanstanden. Es hat ersichtlich in ÜbereinDtimmung mit dem Landgericht aus dem Rügeschreiben des Winzervereins und dem nicht bestrittenen Vorbringen der Klägerin, die Firma EMI habe für 96 DM Reparaturarbeiten ausgeführt, als erwiesen angesehen, zur Zeit der Rüge und der Reparatur sei der Tank undicht gewesen. Diese Würdigung konnte das Berufungsgericht treffen. In der Berufungsbegründung hat die Beklagte das Vorhandensein eines Mangels unter Bezugnahme auf das Zeugnis ihres Monteurs FflDmit der Begründung bestritten, dieser habe trotz Suchens an dem vollen Tank keine Mängel entdeckt. Damit hat die Beklagte im Berufungsrechtozuge aber lediglich gesagt, der Monteur habe äußerlich am gefüllten Tank eine Undichtigkeit nicht festgestellt. Diese Behauptung räumte die Feststellung des Berufungsgerichts, der Tank sei tatsächlich undicht gewesen, nicht aus.
III.	Zinsen.
Das Berufungsgericht billigt der Klägerin in Abweichung vom Landgericht Verzugszinsen in Höhe von 8 1/2 '/■ zu. Es führt dazu aus, die Klägerin habe durch Vorlage einer Auskunft der Sparkasse FrflBm Kreditkosten von mindestens 8 1/2 # nachgewiesen. Diese Auskunft geht unter dem Zeichen: "Betrifft: Kredit der Firma Bo0|B ... (Klägerin) auf Giro-Konto Er. 2 m in Höhe von 120 000 DM" dahin, daß vor dem 13- August 1965 die kreditkosten insgesamt mindestens
 
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bei 8 1/2# gelegen haben und die Sparkasse den auf dem vorgenannten Konto eingeräumten Kredit der Klägerin in laufender Rechnung vom 13. August 1965 bis 26. Mai 1966 mit 9 1/2 #, vom 27. Mai 1966 bis 5. Januar 1967 mit 10 1/2 und seit 6. Januar 1967 mit 10 # abrecbne. Die Revision vermißt den Vortrag der Klägerin, daß sie den ihr von der Kreis Sparkasse gewährten Kredit in den maßgeblichen Zeiträumen auch jeweils in einer Höhe ausgenutzt habe, der den Stand ihrer Forderung gegen die Beklagte erreichte oder überstieg.
Auch insoweit hat die Revision keinen Erfolg. Aus der Bescheinigung der Sparkasse ergibt sich, daß die Klägerin mit Fremdkapital arbeitet und ihr die Sparkasse Freiburg einen Kredit bis zu 120 000 33M eingeräumt hat.
Bas Berufungsgericht will ersichtlich feststellen, daß die Klägerin diesen Kredit mindestens in Höhe des ihr von der Beklagten geschuldeten Betrages in Anspruch genommen habe. Soweit die Klägerin einen über 5 # hinausgehenden Zinssatz begehrt, macht sie nach § 288 Ab3. 2 BOB einen Verzugsschaden geltend. Ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Klägerin ein Schaden entstanden ist, durfte der Tatrichter nach § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung entscheiden. Bie Schätzung, daß ein gewöhnlich mit Fremdkapital arbeitendes Unternehmen, dem ein«Kredit bis 120 000 BM eingeräumt ist, diesen Kredit in der vergleichsweise geringen Höhe von rd. 21 000 BM in Anspruch genommen hat, enthält keinen Rechtsirrtum. Bie Zubilligung von 8,5 # Zinsen im vorliegenden Urteil unterliegt keinen rechtlichen Bedenken.
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IV.	1. Die Revision der Beklagten war daher zurück-zuweisen, soweit sie die Posten I (Saldo) in Höhe von 9 326,80 DM und II 1 (oWttttKKKB in Höhe von 376 DM, II 2 (BflBHHR) in Höhe von 75>70 DM, II 12 (T-Träger) in Höhe von 227,33 DM und II 13 (MflHHB) in Höhe von 96 DM, insgesamt 10 101,83 DM betrifft. Insoweit bestehen gegen die Verurteilung der Beklagten keine rechtlichen Bedenken.
2.	Auf die Revision der Beklagten war das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit es die Posten II 5 (BrflHi in Höhe von 472,80 DM, II 6 (EfllHHBP) in Höhe von 351,79 DM,
II 3 (ZflBHi in Höhe von 1 153 DM und II 10 (AflHBP in Höhe von 8 942,40 DM, insgesamt 10 924,99 DM betrifft.
3.	Auf die Anschlußrevision der Klägerin v/ar das Berufungsurteil aufzuheben, soweit es dio Posten II 2 (BflBHHp in Höhe von 1 738,19 DM, II 6	in
 Höhe von 707,24 DM und II 7 (cflHIHB) in Höhe von 4 900 Iii; insgesamt 7 345,43 DM betrifft.
Die Abweisung der Klage durch das angefochtene Urteil bleibt mithin nur hinsichtlich der Posten II 1 (oHm^l in Höhe von 794,---DM und II 3 (uSBBHB von 4 082,35 III, insgesamt 4 876,35 DM bestehen, weil diese Ansprüche nicht mehr verfolgt werden. Die Aufhebung erfolgt also, soweit die Klage in Höhe von mehr als 4 876,35 DM abgewiesen worden ist.
4.	Da bereits jetzt feststeht, daß die Beklagte in Höhe von 10 101,83 DM unterliegt, hat sie drei Zehntel der Kosten des ersten und zweiten Rechtszuges und sieben Zwanzigstel der Kosten der Revision zu tragen.
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5.	Soweit Aufhebung erfolgt, ißt die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurüclczuverweisen; ihm wird auch die Entscheidung über die Kosten der Revision übertragen, weil diese Entscheidung vom Ausgang des Rechtsstreits abhängt.
Br. Haidinger	Br.	Gelhaar	Artl
 Br. Mezger	Braxmaier