Volltext der Entscheidung
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HHJS.2S2ZSI
Verkündet ajM^Juni *1958 IHHIHHB? Justizangestellter als Urkuhdsbeamter der Geschäftssteile
2334 057 '
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amen des Volkes
In dem Rechtsstreit
des Kaufmanns Heinz W
SfBBI
Beklagten, Berufungsklägers und Revisionslclägers,
- Prozessbevollmächtigters Rechtsanwalt
gegen
den Kaufmann Joachim S (BHMHHMI in BHHiR
AdNtraße AB»
Kläger, Berufungsbeklagten und Revisionsbeklagten,
- Prozessbevollmächtigter* Rechtsanwalt
hat der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 13. Juni 1958 unter Mitwirkung des Senatspräeidenten Br« Großmann sowie der Bundesrichter Dr. Gelhaar, Artl, Br. Mezger und Br. Messner '
für Recht erkannt*
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Kammergerichts vom 22o März 1957 aufgehoben» Bie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen, .dem auch die Entscheidung über die Kosten der Revision übertragen wird.
Von Rechts.wegen
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Tatbestand?
Der Kläger ist Inhaber eines Betriebes, der die Herstellung von Fertigwaren aus Kunststoffen zu dem Gegenstand hat« Während des letzten Krieges erwarb er große Mengen an Igelit-Material« Im Zuge der kriegsbedingten Bäumung BdBs verlagerte er im Jahre 1944 seine Bestände an Igelit-Rohstoffen, Halbfertigfabrikaten und Fertigfabrikaten nach KflHM an äer BJPI bei Br^HHHH (jetzt in der Sowjet-Zone)« Das eine Lager befand sich in einem Stockwerk des Hauses des Konditormeisters Sch(BHB (Lager I), das andere im Hause des Bäckermeisters (Lager II)« Das Lager II wurde in der flfach-
kriegszeit von den Parteien nach B^HV zurückgebracht« Das Lager I wurde von der damaligen Zwischenmeisterin des Klägers, der Zeugin betreut, die selbst Mieterin im
Hause des Bäckermeisters Schf^f war. Hach der Besetzung von X^HHBließ der Beklagte, der damals ebenfalls die Kunststoffabrikation betrieb, einen Teil des Lagers I von K^flÜ nach B^Hl zurücktransportieren. Er lieferte die Stoffe jedoch nicht an den Kläger aus, sondern verarbeitete und veräußerte sie im eigenen Betrieb.
Der Kläger verlangt mit der Klage Ersatz des Wertes der weggenommenen Gegenstände« Hach seiner Darstellung hat der Beklagte das gesamte Lager im heutigen angeblichen Werte von 140 000,- DM an sich genommen« Den Lagerbestand hat der Kläger wie folgt beschriebens
w1.) 8.000 kg Isolierfolien aus Igelit, Stärke 0,03 -0,05 mm bezogen von der Firma & Co.,
zu einem Einkaufspreis von 12,90 HM und 13,90 HM für das kg,
2.) 3.000 kg Igelitstränge, Typen K 190, 5240, 5225, bezogen von der Firma DflBHP-AG, TflHBHP, Bez.K^tt zu einem Einkaufspreis von 4,50 HM für das kg,
3.) 3o000 kg Igelit-Platten, Qualität K 190 be-
von 5,50 HM für das kg,
4o) 1.000 kg genarbte Folien-, sogenannte Aalhaut,
Per Kläger hat zunächst einen Teilbetrag von 25 000o- PM eingeklagt, dann aber die’ Klage auf 50 000,- DM erhöht und beantragt, den Beklagten zur Zahlung von
Per Beklagte hat vorgetragen, der Kläger habe* ihm die Wegnahme von Halbfertigfabrikaten zur Weiterverarbeitung gestattet und ihm deshalb auch zur Vor-
, eine Bescheinigung hierüber ausgestellt. Br, der Beklagte, habe aber nur den Hast des Materials an sich nehmen können, da der Kläger den Bauptbestand des Pagers schon vorher ab transportiert habe. Pen Gegenwert für die Entnahme habe er dem Kläger vergütet. Erst in der letzten mündlichen Verhandlung vom 10. Januar 1956 vor dem Bandgericht hat der Beklagte anhand eines Schriftsatzes vom 9* Januar 1956 bestritten, daß der Pagerbestand dem Kläger au Eigentum gehört habe
bezogen von den (früheren) KöRHBl tuchwerken in b* zu einem
Einkaufspreis von 5,50 - 6,-H ELI.für das kg,
5.) 1.500 kg Kappen, Mündungsschoner für Geschütze aus Igelit, bezogen duroh den Vertreter Grader Firma SoRRR| & Co», au einem Einkaufspreis von 2,50 EM
50 000,- PM zu Händen der G* eGmbH in zu verurteilen.
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läge bei dem Bürgermeister in &
dem Zeugen Hl
und vorgetragen, der Kläger habe das gesamte Material, welches aus Wehrmachtsbeständen stamme, lediglich zur Verarbeitung erhalten; der Kläger habe die auf diese Weise empfangenen Gegenstände gehortet und unter Verstoß gegen die Kriegswirtschafts-Verordnung zurückbehalten und sei auch wegen eines einschlägigen Verbrechens nach dieser Verordnung mit Zuchthaus bestraft worden, hie ge samten Be stände hätten im Hinblick auf diese Verhältnisse der Beschlagnahme durch .die Besatzungsmacht unterlegen und seien auch beschlagnahmt gewesen.
Im gleichen Termin hat der Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit einer Gegenforderung ln Höhe von 77 000,- BM geltend gemacht, die er damit begründet, daß der Kläger im Jahre 1952 widerrechtlich Plastikabfälle in diesem Werte aus seinem Lager in den Kabelwerken
in entnommen habg.
Das Landgericht hat das gesamte Vorbringen des Be-
klagten aus dem Schriftsatz vom 9» Januar 1956. einschließlich seiner Aufrechnung gemäß § 279 ZPO mit der Begründung zurückgewiesen, daß eine Beweisaufnahme erforderlich wäre, die den Portgang des Rechtsstreites verzögere, und daß nach Überzeugung des Gerichts der Beklagte mit den neuen Verteidigungsmitteln nur aus grober Nachlässigkeit zurückgehalten habe. Es hat den Beklagten nach Klageantrag verurteilt D
Bas Oberlandesgericht hat die Verurteilung auf einen Betrag von 16 587,- BOf beschränkt und die Klage im übrigen abgewiesen.
Mit der Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, erstrebt der Beklagte die Abweisung der Klage in vollem Umfange. >
Eat sehe idungsgründe 8
Die Revision ist begründet und muß zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurüokverweisung der Sache an das Berufungsgericht führen«
I.
Im Gegensatz zu dem Landgericht, das eine unerlaubte Handlung des Beklagten festgestellt hat, hat das Berufungsgericht angenommen, daß die auf Wertersatz gerichtete Klage aus §§ 985, 989, 990 BGB berechtigt ist» Der Kläger war nach den Feststellungen im Berufungsurteil Eigentümer des in Kflm lagernden Materials, das der Beklagte, wie das Berufungsgericht ebenfalls festgestellt hat, ohne Erlaubnis und Wissen des Klägers weggenommen und im eigenen Betriebe verarbeitet und veräußert hat« Demnach hat der Beklagte gemäß•§§ 989, 990 BGB Wertersatz zu leisten.
1) Die Ausführungen des Beklagten, daß das in der Sowjetzone lagernde Material in der Kriegs- und Bachkriegszeit bewirtschaftet gewesen sei und daher gar nicht zur freien Verfügung des Klägers gestanden habe, hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler für unerheblich angesehen. Die Revision hält in dieser Beziehung nicht scharf genug auseinander, daß der Beklagte einerseits geltend gemacht hat, der Kläger habe die der Kriegs- und Hachkriegsbe-wirtschaftung unterliegenden Rohstoffe und Fabrikate (Igelit) nicht angemeldet und sei wegen eines Verstoßes gegen die Kriegswirtschaftsverordnung sogar mit Zuchthaus bestraft worden, daß er andererseits aber auch vorgebracht
hat, es habe sich überhaupt um Wehrmachtsbestände gehandelt,
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die dem Kläger lediglich im Rahmen von Werkverträgen zur Bearbeitung übergeben worden seien» Von diesen beiden Darstellungen konnte nur die letztere erheblich sein.
Denn, falls es sich wirklich um Wehrmachtsgut gehandelt hätte, wäre' die Aktivlegitimation des Klägers für eine Eigentumsklage nach §§ 985 ff BGB nicht gegeben gewesen« Das Berufungsgericht hat jedoch in tatsächlicher Richtung andere Peststellungen getroffen und das Eigenttun des Klägers entgegen diesen Behauptungen des Beklagten für nachgewiesen erachtet, wenn es auch zu diesen Pest Stellungen, was noch zu erörtern sein wird, auf dem Wege über § 529 Abs. 2 ZPO gelangt ist, indem es das Vorbringen des Beklagten als prozessverzögemd zurückgewiesen hat. Der Umstand, daß das im Eigentum des Klägers stehende Material der Bewirtschaftung unterlegen haben mag, kann der Eigentumsklage jedenfalls nicht entgegengehalten werden. Auch die Behauptung des Beklagten, daß früher ein Treuhänder eingesetzt worden sei, ist unerheblich;
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denn daß eine Treuhänderschaft auch noch in dem hier in Betracht kommenden Zeitpunkte bestanden hätte, hat der Beklagte nicht behauptet. Das Berufungsgericht hat daher diesen unbestimmten und mehr oder minder auf Vermutungen beruhenden Andeutungen des Beklagten mit Recht keine Beachtung geschenkt.
2) Das Berufungsgericht hat bei seiner Peststellung, daß der Kläger Eigentümer des Materials gewesen sei, auoh nicht etwa gegen Beweislastregeln verstoßen. Es hat das gesamte Vorbringen des Beklagten, soweit es sioh auf das Bestreiten des Eigentums bezog, unberücksichtigt gelassen. Hierzu war es an sich nach § 529 ZPO befugt, da nicht nur Angriffs- und Verteidigungsmittel, sondern auch das bloße Bestreiten gemäß § 529 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen werden können(BGHZ 12, 49). überdies ist festgestellt, daß«der Kläger bis zu dem Tage der Wegnahme Besitzer des Bagers war, so daß auch die Eigentumsvermutung aus § 1006 Abs. 2 BGB für ihn streitet.
5) Das Berufungsgericht hat das Vorbringen des Beklagten mit Hecht auch für unerheblich angesehen; uer Kläger müsse sich darauf verweisen lassen, daß er das ganze Lager eingebüßt hätte, wenn sich der Beklagte nicht um dessen Freigabe bemüht hätte. In tatsächlicher Beziehung ist zunächst davon auszugehen, daß das Lager nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im Zeitpunkte der Wegnahme durch den Beklagten nicht beschlagnahmt gewesen ist. Es.würde daher schon aus diesem Grunde unerheblich sein, wenn der Beklagte oder seine Schwester Schritte zur behördlichen Freigabe unternommen haben sollten. Auch daß eine Beschlagnahme drohte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt» Aber selbst dann, wenn der Beklagte durch eigenes Dazwischentreten eine drohende Beschlagnahme verhütet hätte, könnte er aus dieser Tatsache nicht das Hecht herleiten, das material für sich zu behalten und zu verwerten« Der Gesichtspunkt der überholenden Kausalität, auf den sich der Beklagte in den beiden vorangegangenen Hechtszügen berufen hat, und auf den wohl auch die Revision mit ihrer Rüge verweisen möchte, ist in diesem Zusammenhang nicht verwertbar o Er kann dem Eigentumsanspruch nicht entgegengehalten werden, wenn derjenige, der sich in den Besitz der Sache setzt, diese gerade dadurch vor drohendem Untergang bewahrt. Es kann dahingestellt bleiben, ob und inwieweit Dam etwa schuldrechtliche Ansprüche aus einer solchen Handlung, die die Interessen des Eigentümers zu wahren geeignet ist, gegen diesen erwachsen. Zur Herausgabe, gegebenenfalls gegen Erfüllung seiner Gegenansprüche bliebe er trotzdem verpflichtet.
Auch der Gesichtspunkt des Vorteilsausgleichs, auf den sich der Beklagte ebenfalls berufen hatte, ist vorliegend ohne Bedeutung. Durch eine unbefugte Verwertung des materials im Betriebe des Beklagten
sind dem Kläger keinerlei Vorteile zugeflosseno
4) Es ist auch kein Rechtsfehler, wenn das Berufungsgericht die Erklärung des Beklagten, daß er mit einer Gegenforderung auf Schadensersatz in Höhe von 77 OOOo- DM aufrechne, als unsubstantiiertes und widerspruchsvolles Vorbringen nicht berücksichtigt hat» Die voA der Revision in diesem Zusammenhang erhobene Rüge kann keinen Erfolg habens Im Schriftsatz vom 27.'Dezember 1955 hatte der Beklagte vorgetragen, der Kläger habe aus seinem, des Beklagten, Lager im Amerikanischen Sektor S^HBs 14 Tonnen Rohstoffe abgefahren und im Verrechnungswege habe eine Eirma, der dieses Material geliefert worden sei, 8 000,- Btt vergütet, ohne in diesem Zusammenhang die Widerrechtlichkeit zu erwähnen» In späteren Schriftsätzen, so schon in dem unmittelbar nachfolgenden Schriftsätze vom 9» Januar 1956 hat er dann be-haüptet, der Kläger habe dieses Material im Gesamtwerte von 77 OOQo-DM widerrechtlich abgefahren» Die beiden Vorbringen sind nicht miteinander zu vereinen» Der Beklagte hat es jedoch unterlassen, eine Erklärung dafür abzugeben, daß er zunächst vorgebracht hatte, das Material sei vergütet worden» Gerade im Hinblick darauf, daß zunächst eine Verrechnung des Gegenwertes behauptet worden war, waren an die Substantiierungspflicht für den widersprechenden Vortrag einer widerrechtlichen Wegnahme ohne Vergütung strenge Anforderungen zu stellen, denen der Beklagte, v/ie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, nicht genügt hat»
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Das Berufungsurteil konnte jedoch nicht aufreohter-halten werden, da die Revision mit Erfolg gerügt hat, das Berufungsgericht habe bei mehreren Beweiserbieten von seiner Befugnis, das Vorbringen gemäß § 529 Z?0 z'urückzuv/ei-oen, einen rechts irrtümlichen Gebrauch gemacht»
1) Zwar sind nicht alle Verfahrensrügen in dieser Richtung begründet«
a) Ob die Rüge berechtigt ist, das Berufungsgericht habe das Vorbringen des Beklagten, daß nioht der Kläger, sondern die frühere deutsche Wehrmacht, also das frühere Deutsche Reich, Eigentümer der Lagerbestände gewesen sei, nicht zurückweisen dürfen, weil im zweiten Rechtszuge ohnedies eine Beweisaufnahme stattgefunden habe, kann dahingestellt bleiben* Das Berufungsgericht konnte dieses Vorbringen aber schon deshalb unberücksichtigt lassen, weil den Behauptungen des Beklagten nicht zu entnehmen ist, daß die Wehrmacht und nicht der Kläger Eigentümer des Lager-materials gewesen sei« Im Schriftsatz vom 9« Januar 1956 werden die Zeugen Sl^gHund OHMS dafür benannt, daß Wehrmachtsaufträge Vorgelegen hätten, nicht aber für die Tatsache, daß die Wehrmacht das Material selbst geliefert und der Kläger nur im Wege eines Werkvertrages verpflichtet worden sei«. Im Schriftsatz vom 5- März 1956 wird sogar einge-i-räumt, daß der Kläger naoh außen hin als Käufer des Materials aufgetreten sei, eine Tatsache, die noch weniger auf das Eigentum der Wehrmacht schließen läßt« Ebensowenig läßt die durch Antrag auf eidliche Vernehmung des Klägers unter Beweis gestellte Behauptung im Schriftsatz vom 3o« April 1956, der Kläger habe die restlichen Stoffe an die Wehrmacht abliefern und mit der Wehrmacht abrechnen müssen, einen zwingenden Schluß darauf zu, daß der Kläger nur Lohnarbeit zu leisten gehabt habe.- Im Hinblick darauf, daß der Kläger Schreiben seiner Lieferfirma vorgelegt hatte, aus denen sich-ergab, daß er von diesen während des Krieges in erheblichem Umfange Igelit-Material bezogen hatte, ging die Substantiierungspflicht des Beklagten zu dem mindesten dahin, daß er zu diesen Schreiben Stellung nehmen und im einzelnen Angaben machen mußte, wieso die Verhältnisse hinsichtlich des streitigen lintorisils anders gelegen haben«
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Id) Zum Beweise dafür, daß der Beklagte bei der Wegnahme des Materials im Besitze einer schriftlichen Erlaubnis des Klägers gewesen sei, hatte sich der Beklagte schon im ersten Hechtszuge auf das Zeugnis des Bürgermeisters
von KflBHü berufen, Bas Berufungsgericht hat die Beweiserhebung im Wege der Hechtshilfe angeordnet, jedoch nicht durchgeführt, weil der Beklagte den ihm auferlegten Auslagenvorschuß nicht fristgemäß gezahlt hatte« Es ist der Hevision zwar zugegeben, daß der Beklagte nicht schon nach fruchtlosem Ablauf der Einzahlungsfrist mit dem Beweismittel auszuschließen war« Denn § 379 ZPO sieht vor, daß die Ladung eines Zeugen nur dann unterbleibt, wenn die Hinterlegung nicht so zeitig nachgeholt wird, daß die Vernehmung ohne Verzögerung des Verfahrens durchgeführt werden kann. Bieser Fall war jedoch hier gegeben, weil die Zeit zwischen Nachweis der Einzahlung des Vorschusses (22« Februar 1957) und Termin zur mündlichen Verhandlung (8« Marz 1957) wie das Berufungsgericht festgestellt hat, nicht ausgereicht hätte, um die angeordnete Beweiserhebung im Wege der Hechtshilfe in der Sowjetzone durchzuführen»
Ber Beklagte kann sich nicht darauf berufen, daß der Zeuge zu dem Termin vom 8« März 1957 vor dös Prozeßgericht hätte geladen werden müssen« Dieses Verlangen konnte.der Beklagte nicht stellen (Baumbach ZPO 25« Aufl« § 379 Annu 2), zu demal er die Einzahlung des Auslagenvorschusses von 10«- BM fast vier Monate hinausgezögert hatte« Bei dieser Sachlage wäre es seine Pflicht gewesen, den Zeugen zu dem Termin vom 8» März 1957 mitzubringen« Zu Unrecht rügt hier die Hevision, das Berufungsgericht hätte den Beklagten auf diesen Gesichtspunkt aufmerksam machen müssen, nachdem er noch am 4c.März 1957 die Ladung des Zeugen zu dem Verhandlungstermin
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beantragt hatte« Bei der Kürze der Zeit, die noch bis zu dem Termin blieb, und im Hinblick auf seine eigene grobe Nachlässigkeit konnte der Beklagte jedoch nicht mehr mit einer Bescheidung seines Antrages rechnen und mußte sich daher selbst um eine gerichtliche Anordnung kümmern oder doch unabhängig davon für das Erscheinen des Zeugen besorgt sein«
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c) Zur Rüge der Revision, verschiedene Zeugen seien nicht wiederholt vernommen bzw. beeidigt worden, ist zu sagen, daß sowohl die Beeidigung als auch die nochmalige Vernehmung der Zeugen von einer durch den Tatrichter zu treffenden und nicht nachprüfbaren Ermessensentscheidung hinsichtlich der Voraussetzungen der §§ 391, 398 ZPO abhängig ist»
2) Mit Erfolg hat jedoch die Revision geltend gemacht, das Berufungsgericht habe das Beweiserbieten hinsichtlich des Zeugen Bo® und der Zeugen WeHHI, Be®® und Kl€HB® nicht zurückweisen dürfen.
Die Zeugen We®N Be®® und Kiff®® waren dafür benannt, daß zwischen den Parteien ein Bohnverar-beitungsvertrag bestanden habe, auf Grund dessen der Beklagte das .Material für den Kläger zu;- Pertigfabri-katcn zu verarbeiten gehabt habe«. Der Zeuge Bo® sollte bekunden, daß er eine Bescheinigung des Klägers gelesen habe, wonach der Beklagte zu dem Abtransport der Vorräte aus KN»berechtigt gewesen sei» Die Übernahme des Materials zur Verarbeitung für den Kläger könnte den Beklagten' zwar gegen einen Herausgabeanspruch und ebenso gegen einen Anspruch auf,Wertersatz vorbehaltlich etwaiger Gegenansprüche nicht schützen, dennoch erschein nen die Beweisanträge nicht von vornherein unerheblich, denn der Beklagte hatte bereits im ersten Rechtszuge behauptet, er habe dem Kläger das Material später, nachdem sich die Umstimmigkeiten ergeben hätten, bezahlt. Irgendwelche Pest Stellungen hat das Berufungsgericht in dieser Richtung nicht getroffen. Es wäre daher bei dieser Sach-und Rechtslage auf die Zeugen angekommen. Von dieser Ansicht ist das Berufungsgericht auch ersichtlich äusge-gangen.
Wenn auch die Erwägungen, die das Berufungsgericht dazu geführt haben, diese Beweisanträge als verspätet nicht zuzulassen, in diesem Rechtszuge nur beschränkt nachprüfbar sind, so ist jedenfalls die Frage, ob eine Verzögerung im Sinne des Gesetzes eintreten würde, der Nachprüfung des Revisionsgerichts nicht entzogen (BGH Urt„ vom 11. November 1954 - III ZR 100/53, DM ZPO § 272 b Nr« 2). Die Gefahr einer Prozessverzögerung hätte das Berufungsgericht jedoch hinsichtlich aller hier erörterten Beweiserbieten verneinen müssen« Zwischen dem Beweisbeschluß vom 13« Juli 1956 und dem Termin der letzten mündlichen Verhandlung liegen fast acht Monate, eine Zeitspannen deren Notwendigkeit im Hinblick auf die gerichtsbekannten Schwierigkeiten, zu einem schriftlichen Sachverständigengutachten zu gelangen, das der Beweisbeschluß vom 13« Juli 1956 ungeordnet hatte, auch vorausgesehen werden konnte» Dieser Zeitraum hätte aber ohne weiteres ausgereicht, die ahgebotenen Beweise zu erheben« Die Erwägung des Berufungsgerichts, die Vernehmung des Zeugen Boflihabe bis zu dem Eintreffen der Aussagebeurkundung hinsichtlich des Zeugen R4HBS zurückgestellt werden müssen, vermag das Fehlen einer Verzögerungsgefahr nicht auszuräumen» Denn diese Erwägung ist keineswegs stichhaltig. Das Berufungsgericht übersieht, daß auf diese Weise die Aussage des Zeugen Bo^ ganz unterblieb, ein Umstand, der keineswegs zweckmäßiger sein konnte als die zeitlich frühere Vernehmung vor derjenigen des Zeugen R9HHB«
Aber selbst die Zweckmäßigkeit dahingestellt, müssen doch im Rahmen der Prüfung, ob sich eine Beweiserhebung prozeßverzögernd auswirkt, bloße Zweckmäßigkeitsgründe hinsichtlich des Zeitpunktes der Vernehmung hinter dem Bedürfnis der Wahrheitserforschung zurücktreten. Diesem Bedürfnis konnte aber nur dadurch entsprochen werden, daß das Berufungsgericht innerhalb des bei weitem ausreichenden Zeitraumes für die Vernehmung beider Zeugen Sorge trug»
Da hinsichtlich der Zeugen WeM? DeflHH und KI0B entsprechende Bedenken nicht einmal Vorlagen, durfte ihre Vernehmung erst recht nicht unterbleiben0
III
Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben und die Fache zur anderweit on-' .1 Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Bei der neuerlichen Verhandlung wird das Berufungsgericht folgende Gesichtspunkte zu ieaohten haben?
1 •) Hinsichtlich des angeblichen Lohnverarbeitungsvertrages wird der Beklagte zunächst zu einer zusammenfassenden und erschöpfenden Darstellung seines bisher nicht einheitlichen Sachvertrages zu veranlassen sein« Sollte alsdann das Berufungsgericht auf Grund der Beweisaufnahme feststellen, daß der Beklagte das Material nicht selbst übernommen und dem Kläger nicht bezahlt hat und daß es bei einem Werkvertrag geblieben ist, so würde dem bisherigen Vortrag des Beklagten nicht zu entnehmen sein, aus welchem Grunde er dem Kläger als Besteller nicht zur Herausgabe des verarbeiteten Materials, des Werks, bzw/ zu dem Wertersatz als Werkuntemehmer verpflichtet sein sollte.
2.) Der Beklagte hat vorgebracht, daß er mit einem Anspruch auf Erstattung der Transportkosten aufrechnen könne. Mit der Begründung des Berufungsgerichts läßt sich jedoch die Zurückweisung dieses Anspruchs, der allerdings bisher nach Grund und Höhe unsubstantiiert geblieben ist, nicht aufrecht erhalten. Der Umstand allein, daß der Beklagte di© Transportkosten in seinem eigenen Interesse auf gewendet haben mag, nimmt ihm nicht ohne weiteres das Recht, Erstattung dieser Kosten zu verlangen. Denn nach §§ 994, 683, 684 BGB stehen dem Besitzer, wenn dio Voraus-
Setzungen des § 683 BGB nicht gegeben sind, etwaige Bereicherungsansprüche zu« Bine Bereicherung des Klägers, der vollen Wertersatz fordert, könnte sich daraus ergeben, daß er eigene Transportkosten erspart hat,
3) Für die vom Berufungsgericht bei seiner neuerlichen Entscheidung zu treffende Kostenentscheidung ist der Hinweis angebracht, daß diejenige des angefochtenen Urteils den Grundsätzen des § 92 ZPO nicht entspricht« Die Entscheidung, daß die gesamten Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufgehoben werden, wäre nur dann gerechtfertigt gewesen, wenn die Parteien zu gleichen 1 | Teilen obgesiegt hätten und unterlegen wären« Bas ist
; aber gerade nicht der Pall« Bei einem Streitwerte von
50 000.- BM, der für den ganzen zweiten Bechtszug maßgebend ist, ist der Beklagte nur zu einem Brittel unterlegen, der Kläger dagegen zu zwei Brittein. Bassel- . be gilt grundsätzlich für den ersten Rechtszug« Ber Umstand, daß Beweis im ersten Rechtszug nur wegen eines Anspruchs von 25 000«- BM erhoben worden ist, vermochte es allein nicht zu rechtfertigen eine Aufhebung der Kosten beider Rechtszüge auszusprechen«
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XV,
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens war dem Berufungsgericht zu übertragen,
Br o Großmann Dr„ Gelhaar Artl
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Dr. Mezger Dr. Messner
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