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BGH · VIII ZR 202/77

Gericht: BGH · Aktenzeichen: VIII ZR 202/77

Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. Von Rechts wegen Tatbestand Die Klägerin verpflichtete sich im November 1968 gegenüber der TJ^BHfee seil schaft für VflHHHHB mbH DlHHHB (irn folgenden "T^|HD" genannt), die von dieser in den Sanierungsgebieten und III errichteten Häuser mit Fernwärme zu versorgen. 1. genannten Gebäude das vorerwähnte Wärmelieferungs abkommen abschließen und die Abrechnung des Wärme Verbrauchs unmittelbar mit ihnen vornehmen. Die VEW liefern dem Abnehmer nach den Bestimmungen des Wärmeversorgungsvertrages mit dem Vermieter und den nachstehenden Vereinbarungen Wärme für Raumheizung und Gebrauchswarmwasserbereitung Der Abnehmer bezahlt für die Leistungsbereitstellung und die Lieferung von Wärme zur Zeit folgende Pauschalpreise: für Raumheizung 220,31 DM/Jahr für Gebrauchswarmwasserbereitung 74,02 DM/Jahr zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer mit dem jeweils gültigen Steuersatz. Die Erfüllung der - öffentlichrechtlichen - Versorgungspflicht hat die Stadt Dortmund der Klägerin durch Vertrag vom 4. In seinem § 3 ist festgehalten, daß der Rahmenvertrag zwischen der Klägerin ühd der Treuhand vom November 1968 und das ihm beigefügte Muster eines Wärmeversorgungsvertrages die Billigung der Stadt erhalten habe. "Änderungen dieses Rahmenvertrages bedürfen der Zustimmung der Stadt DflUD- Das gleiche gilt für Abschluß und Änderung von Wärmeversorgungsverträgen zwischen Abnehmer und VEW." 4 des von der Klägerin und der TflHBI geschlossenen Wärmeversorgungsvertrages ist im Jahre 1973 von der IflHHBHHBbank WflHHHP rückwirkend für die Zeit bis zu dem 31 . Die Klägerin hat die Erhöhung der Wärmepreise Jeweils ausdrücklich oder durch Hinweis auf die Erhöhung der Kohlepreise und Lohnkosten auf Nr. 2. Demgemäß hat die Klägerin den Beklagten Bfli^Bim ersten Rechtszuge auf Zahlung von drei Quartalsbeträgen (je 238,60 DM) und 5,29 DM Mahnkosten und die übrigen Beklagten auf Zahlung der Differenzbeträge für das 4. Im zweiten Rechtszuge hat die Klägerin in das Leistungsbegehren gemäß dem ursprünglichen Klageantrag zu 1 die Quartal sbe träge bis zu dem 3. Mit der zugelassenen Revision, die bezüglich der Beklagten zu 20 (Volkhammer), zu 21 (Locker) und zu 24 (Klebba) zurückgenommen worden ist, verfolgt die Klägerin das Leistungsbegehren nach Maßgabe des im zweiten Rechtszuge gestellten Antrags zu 1 gegen die Beklagten zu 1, 2, 4, 5, 8, 10, 12, Die Beklagten schulden der Klägerin den vereinbarten Kaufpreis für die Lieferung von Wärme für Raumheizung und Gebrauchswarmwasserbereitung gemäß § 433 Abs. 2 BGB in Verbindung mit Nr. 2 der mit jedem einzelnen Abnehmer geschlossenen Wärmelieferungsabkommen (WLA), von denen die Mehrzahl am 28. Der ursprüngliche Klageantrag zu 1 berücksichtigt, daß außer dem Beklagten zu 29 (Brandt) alle übrigen in Anspruch genommenen Abnehmer ihre Leistung für das vierte Quartal 1975 um den auf der Preiserhöhung zu dem 1. Da der Beklagte zu 29 vom zweiten Quartal an keine Zahlungen mehr geleistet hat und sein - erhöhter -Quartalsbetrag 238,62 DM beträgt, hat ihn die Klägerin für 1975 auf Zahlung von 3 x 238,62 * 717,86 DM und 5,29 DM Mahnkosten = 721,25 DM in Anspruch genommen. Daraus und aus dem Klageantrag zu 2, der inhaltlich nur wegen des Anfangstermins der künftigen Leistung eine Änderung erfahren hat, folgt, daß der Streit nur darum geht, ob der Kaufpreis für die Femwärmelieferung ab 1. Januar 1975 rechtswirksam erhöht worden ist, und zwar, wie die Klägerin errechnet hat, um 14,28 % gegenüber der letzten vorausgegangenen Preiserhöhung (= 56,84 % gegenüber der Preisbasis von 1968). Eine ausdrückliche Vereinbarung über eine Erhöhung der Preise für die Lieferung von Wärme für Raumheizung und Warmwasserbereitung zu dem 1. 2. Im Gegensatz zu dem Landgericht hat das Berufungsgericht nicht gesondert geprüft, ob die Beklagten das Angebot der Klägerin, die Preise für Fernwärme ab 1. Januar 1975 um 14,28 % zu erhöhen, nicht dadurch schlüssig angenommen haben, daß sie - abgesehen von dem Beklagten zu 29 - die erhöhten Preise nicht nur im ersten, sondern auch im zweiten und dritten Quartal 1975 gezahlt haben. Es kann dahin stehen, ob insoweit die Meinung des Landgerichts zutreffend ist, wegen Fehlens eines entsprechenden rechtsgeschäftlichen Erklärungswillens auf seiten der Klägerin und der Abnehmer sei ein Änderungsvertrag nicht zustandegekommen. Sie rechtfertigen die Schlußfolgerung, daß zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits eine Preiserhöhung sab spräche nicht durch schlüssiges Verhalten zustande gekommen ist. 1. 1 WLA sei der Wärmeversorgungsvertrag in die rechtsgeschäftlichen Beziehungen der Klägerin zu den Endabnehmern mit der Wirkung einbezogen worden, daß nur im Verhältnis zur Treuhand durchsetzbare Preiserhöhungen an diese weitergegeben werden konnten. Der Umstand, daß die Klägerin den beklagten Endabnehmern gegenüber in dieser Weise davon abgesehen hat, eine selbständige Preisgleitklausel in die Wärmelieferungsabkommen aufzunehmen, und sich stattdessen damit begnügt hat, die im Rahmen des Wärmeversorgungsvertrages wirksam werdenden Preiserhöhungen den Beklagten weiter zu berechnen, verbietet es von vornherein, nunmehr im Wege ergänzender Vertragsauslegung eine selbständige Preisgleitklausel in die Wärmelieferungsabkommen hineinzuinterpretieren. Januar 1975 um 14,28 % erhöhte Preise für die Lieferung von Wärme zu berechnen, wenn sie gegenüber der TflflHHl befugt war, eine entsprechend höhere Gegenleistung zu verlangen. Sie war mithin bereits beim Abschluß des Wärmeversorgung svert rages unwirksam und auch für die Zukunft nicht mehr genehmigungsfähig. 4 des mit der Treuhand abgeschlossenen Wärmeversorgungsvertrages vom 7* September 1971 hat die Klägerin indessen keine Schritte unternommen. Die Klägerin übersieht, daß sie sich vertraglich gegenüber der TflBHMp gebunden hat, die durch Unwirksamkeit einer Vertragsbestimmung hervorge- Das Gericht ermittelt dabei den Inhalt der die Lücke ausfüllenden Klausel, welche sodann vom Zeitpunkt des Vertragsschlusses an Geltung beansprucht (vgl. Der mit Verfassungsrang geschützte Anspruch auf rechtliches Gehör verbietet es, eine ergänzende Vertragsauslegung in einem Rechtsstreit vorzunehmen, an dem nur einer der Vertragspartner beteiligt ist. Unbeschadet der Tatsache, daß die Preiserhöhungen auf einer von Anfang an unwirksamen, weil nicht genehmigungsfähigen Wertsicherungsklausel beruhten, bedurfte die Klägerin zur wirksamen Preiserhöhung gegenüber der Treuhand der Genehmigung der Stadt D^HHP nach Maßgabe des Vertrages vom 4. Die Stadt DfHHBPha't den Genehmigungsvorbehalt in die Vereinbarung mit der Klägerin ersichtlich zu dem Schutze der Interessen der Endverbraucher von Fernwärme in den Sanierungsgebieten II und III auf genommen. Dazu bestand deshalb Anlaß, weil sie die Erfüllung der den Abnehmern gegenüber durch Ortssatzung begründeten Versorgungspflicht in dem genannten Vertrag auf die Klägerin übertragen hat. Bis zu dem Schluß der mündlichen Verhandlung im zweiten Rechtszuge ist die erforderliche Genehmigung nicht erteilt worden. Deshalb muß die Wirksamkeit einer durch schlüssiges Verhalten zustandegekommenen Preisänderungsabsprache zwischen der Klägerin und der Treuhand verneint werden. Das gilt auch, soweit die Klägerin eine weiter gehende als vom Berufungsgericht ausgesprochene Verurteilung des Beklagten zu 29 erstrebt.

Zitierte Normen: § 433 BGB § 97 ZPO
QuartalKlägerinpreisenRevision

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
M NAHEN DES VOLKES
VIII ZR 202/77 URTEIL
in dem Rechtsstreit
 Verkündet am
28. Juni 1978
MUckenhausen
 Justizangestellte
als Urknndsbeamter der GeachäftMtelle
 Ing
der vflMHBpi	vflBHBi ag, o
in DflB^^^HTvertreten durch den Vorstand Prof. Dr. KlausKSHB» Vorsitzender, Dr. rer. pol. Walter Dr. Ing. E. H. Günther	Dr.	rer. pol. Friedrich
 Dipl.-Kfm. Karlheinz PflfllHB, ebendort,
 Klägerin und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.
gegen
 Evelin
Helmut P__
Horst und Margarete Klaus B
1.
2.
4.
5.
8.
10.
12.
13.
14.
16.
19.
20. 21. 22.
24.
25.
26. 29.
Helmut B Wolfgang Ri Salvatore Eckhard Hedwig H Herbert C Klaus Bl Kurt Dietmar Alfred Hermann Manfred Brigitte Rolf
 und Frau Dorothea
 und Frau Hildegard
 sämtlich wohnhaft in
 Istraße (
Beklagte und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.1
2
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. Juni 1978 durch die Richter Dr. Hiddemann, Claßen, Wolf, Merz und Treier
 für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm Vom 10. Juni 1977 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand
Die Klägerin verpflichtete sich im November 1968 gegenüber der	TJ^BHfee seil schaft für
 VflHHHHB mbH DlHHHB (irn folgenden "T^|HD" genannt), die von dieser in den Sanierungsgebieten
 und III errichteten Häuser mit Fernwärme zu versorgen. In Ausführung dieses Rahmenvertrages schlossen Klägerin und Treuhand am 7. September 1971 einen Wärmeverso rgungsver trag zu den "Wärmelieferungsbedingungen" und "Technischen Richtlinien" der Klägerin für das Haus HflHHHHHBstraßefp. ln diesem Hause wohnen die Beklagten als Mieter der T^H|. In dem Wärmeversorgungsvertrag ist u.a. bestimmt:
" 2. Wärmepreise
2.	1. Für die Raumheizung ist eine Jahrespauschale zu zahlen, die sich nach dem Wärmebedarf richtet.
• • • •
 
• •••••
• •••••
Die Preise unter 2. 1. bis 2. 3. gelten bei einem Netto-Listenpreis von 70,50 DM/t für gewaschene Ruhr-Fettkohle Nuß 4 ab Zeche und einem Lohn von 4,09 DM/h für Arbeiter der Mitglieder des Arbeitgeberverbandes von Gas-, Wasser- und Elektrizitätsunternehmungen eV, E^PH, Lohngruppe I a (Facharbeiter mit Lehrzeugnis) bei Eintritt. Ändert sich der Kohlenpreis und/oder der Stundenlohn, so ändern sich die gesamten Preise:
für Jedes Prozent Kohlenpreisänderung um 0,5 % (bezogen auf 70,50 DM pro t), für Jedes Prozent Lohnänderung um 0,2 % (bezogen auf 4,09 DM pro Stunde).
2.	5. Beträgt die Änderung der Wärmepreise durch An-
wendung von 2. 4. mehr als 20 %, so verpflichten sich die Vertragschließenden über eine Anpassung von 2. 4. zu verhandeln.
3.	Abrechnung
3. 1. Der Anschlußnehmer (Treuhand) wird in seinen
 Mietverträgen die Mieter verpflichten, mit den VEW das als Anlage 3 beigefügte Wärmelieferungsabkommen abzuschließen.
3. 2. Die VEW werden mit den Mietern in dem unter 1. 1. genannten Gebäude das vorerwähnte Wärmelieferungs abkommen abschließen und die Abrechnung des Wärme Verbrauchs unmittelbar mit ihnen vornehmen.
In den ab Mai 1971 von der Klägerin mit den beklagten Mietern der	vereinbarten,	formularmäßig	gestal
 teten "Wärmelieferungsabkommen" heißt es u.a.:
2. 2. 2. 3.
2. 4w
"1. Gegenstand des Abkommens
1.	1. Die VEW liefern dem Abnehmer nach den Bestimmungen des Wärmeversorgungsvertrages mit dem Vermieter und den nachstehenden Vereinbarungen Wärme für Raumheizung und Gebrauchswarmwasserbereitung
 
2.	* Wärmepreise
2. 1. Der Abnehmer bezahlt für die Leistungsbereitstellung und die Lieferung von Wärme zur Zeit folgende Pauschalpreise: für Raumheizung 220,31 DM/Jahr für Gebrauchswarmwasserbereitung 74,02 DM/Jahr zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer mit dem jeweils gültigen Steuersatz.
2. 2. Bei Änderung des Kohlenpreises und/oder des Stundenlohnes erfolgt eine Anpassung der unter 2. 1. aufgeführten Preise.
3.	Rechnungslegung und Bezahlung
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3. 2. Änderungen der Pauschalpreise werden die VEW dem Abnehmer rechtzeitig mitteilen. Einwände gegen die Richtigkeit der Pauschalpreise sind innerhalb von 4 Wochen nach Mitteilung zu erheben. Sie berechtigen nicht zu Zahlungsaufschub oder Zahlungsverweigerung. Die Aufrechnung mit Forderungen an die VEW ist ausgeschlossen, ebenso das Zurückhalterecht.M
In den Sanierungsgebieten DflHHH NflP II und III besteht ein durch Ortssatzung geregelter Benutzungs- und Anschlußzwang an die Femwärmeversorgung. Die Erfüllung der - öffentlichrechtlichen - Versorgungspflicht hat die Stadt Dortmund der Klägerin durch Vertrag vom 4. Oktober 1972 übertragen. In seinem § 3 ist festgehalten, daß der Rahmenvertrag zwischen der Klägerin ühd der Treuhand vom November 1968 und das ihm beigefügte Muster eines Wärmeversorgungsvertrages die Billigung der Stadt erhalten habe. In § 3 Abs. 2 des Vertrages vom 4. Oktober 1972 ist sodann bestimmt:
"Änderungen dieses Rahmenvertrages bedürfen der Zustimmung der Stadt DflUD- Das gleiche gilt für Abschluß und Änderung von Wärmeversorgungsverträgen zwischen Abnehmer und VEW."
 
Die Preisgleitklausel gemäß Nr. 2. 4 des von der Klägerin und der TflHBI geschlossenen Wärmeversorgungsvertrages ist im Jahre 1973 von der IflHHBHHBbank WflHHHP rückwirkend für die Zeit bis zu dem 31 . Dezember 1970 genehmigt worden. Da die Klägerin ab 1971 zur Wärmeerzeugung statt Kohle Gas verwendete, kam eine Genehmigung der Klausel, die neben Lohnkosten auf Kohlepreise Bezug nimmt, über diesen Zeitpunkt hinaus nicht in Betracht.
Die Klägerin hat die Wärmepreise zu dem 1. Oktober 1971,
1. Oktober 1973, 1. April 1974 und zu dem 1. Januar 1975 erhöht. Die Erhöhungen betragen, bezogen auf die Basispreise für Raumheizung und Warmwasserbereitung 14,35 %, 19,8 %, 37,24 % und 56,84 %. Die Klägerin hat die Erhöhung der Wärmepreise Jeweils ausdrücklich oder durch Hinweis auf die Erhöhung der Kohlepreise und Lohnkosten auf Nr. 2. 4 des Wärmeversorgungsvertrages gestützt.
Die Beklagten haben die jeweils angekündigten und später in Rechnung gestellten Preiserhöhungen zunächst hingenommen und entsprechende Zahlungen geleistet, und zwar der Beklagte Bf||p (Beklagter zu 29) bis einschließlich des 1. Quartals 1975, alle übrigen Beklagten bis einschließlich des 3. Quartals 1975. Der Beklagte	die Zahlungen
 danach ganz eingestellt. Die übrigen Beklagten haben vom
4.	Quartal 1975 an Kürzungen vorgenommen.
Demgemäß hat die Klägerin den Beklagten Bfli^Bim ersten Rechtszuge auf Zahlung von drei Quartalsbeträgen (je 238,60 DM) und 5,29 DM Mahnkosten und die übrigen Beklagten auf Zahlung der Differenzbeträge für das 4. Quartal 1975 in Anspruch genommen (= Klageantrag zu 1). Außerdem
 
hat sie die Verurteilung der Beklagten zur künftigen Leistung der erhöhten Wärmelieferungskosten begehrt (= Klageantrag zu 2).
Das Landgericht hat ein Teilurteil erlassen und darin die Klage gemäß dem Antrag zu 1 gegen die Beklagten zu 1, 2, 4, 5, 8, 10, 12, 13, 14, 16, 19, 20, 22, 25 und 26 abgewiesen; der Klage gegen die Beklagten zu 21 und 24 (10,96 DM und 25,02 DM) hat es stattgegeben, während die Klage gegen den Beklagten zu 29 (721,15 DM) im Betrage von 446,51 DM Erfolg hatte. Die Klage auf künftige Leistung hat das Landgericht noch nicht für entscheidungsreif angesehen.
Im zweiten Rechtszuge hat die Klägerin in das Leistungsbegehren gemäß dem ursprünglichen Klageantrag zu 1 die Quartal sbe träge bis zu dem 3. Quartal 1976 einschließlich eingerechnet, so daß der Antrag zu 2 auf künftige Leistungen mit dem 4. Quartal 1976 beginnt. Auf ihre Berufung ist durch Teilurteil der Beklagte zu 24 zur Zahlung weiterer 75,06 DM und der Beklagte zu 29 zur Zahlung weiterer 98,16 DM verurteilt worden. Im übrigen hat die Vorinstanz die erweiterte bezifferte Zahlungsklage gemäß dem Antrag zu 1 abgewiesen und die weitergehende Berufung bezüglich des Klageantrags zu 1 zurückgewiesen.
Mit der zugelassenen Revision, die bezüglich der Beklagten zu 20 (Volkhammer), zu 21 (Locker) und zu 24 (Klebba) zurückgenommen worden ist, verfolgt die Klägerin das Leistungsbegehren nach Maßgabe des im zweiten Rechtszuge gestellten Antrags zu 1 gegen die Beklagten zu 1, 2, 4, 5, 8, 10, 12,
13, 14, 16, 19, 22, 25, 26 und 29, soweit sie bisher keinen Erfolg hatte, weiter. Die Beklagten beantragen, die Revision zurückzuweisen.
 
Entscheidungsgründe
 Die Revision ist unbegründet.
I.	Die Beklagten schulden der Klägerin den vereinbarten Kaufpreis für die Lieferung von Wärme für Raumheizung und Gebrauchswarmwasserbereitung gemäß § 433 Abs. 2 BGB in Verbindung mit Nr. 2 der mit jedem einzelnen Abnehmer geschlossenen Wärmelieferungsabkommen (WLA), von denen die Mehrzahl am 28. Mai 1971 wirksam geworden ist.
Der ursprüngliche Klageantrag zu 1 berücksichtigt, daß außer dem Beklagten zu 29 (Brandt) alle übrigen in Anspruch genommenen Abnehmer ihre Leistung für das vierte Quartal 1975 um den auf der Preiserhöhung zu dem 1. Januar 1975 beruhenden Steigerungsbetrag (10,96 DM, 12,37 DM oder 25,02 DM] gekürzt haben. Da der Beklagte zu 29 vom zweiten Quartal an keine Zahlungen mehr geleistet hat und sein - erhöhter -Quartalsbetrag 238,62 DM beträgt, hat ihn die Klägerin für 1975 auf Zahlung von 3 x 238,62 * 717,86 DM und 5,29 DM Mahnkosten = 721,25 DM in Anspruch genommen. Daraus und aus dem Klageantrag zu 2, der inhaltlich nur wegen des Anfangstermins der künftigen Leistung eine Änderung erfahren hat, folgt, daß der Streit nur darum geht, ob der Kaufpreis für die Femwärmelieferung ab 1. Januar 1975 rechtswirksam erhöht worden ist, und zwar, wie die Klägerin errechnet hat, um 14,28 % gegenüber der letzten vorausgegangenen Preiserhöhung (= 56,84 % gegenüber der Preisbasis von 1968).
Das hat die Vorinstanz verneint. Ihre Erwägungen halten den Angriffen der Revision im Ergebnis stand.
II.	1. Eine ausdrückliche Vereinbarung über eine Erhöhung der Preise für die Lieferung von Wärme für Raumheizung und Warmwasserbereitung zu dem 1. Januar 1975 ist unstreitig nicht abgeschlossen worden.
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2. Im Gegensatz zu dem Landgericht hat das Berufungsgericht nicht gesondert geprüft, ob die Beklagten das Angebot der Klägerin, die Preise für Fernwärme ab 1. Januar 1975 um 14,28 % zu erhöhen, nicht dadurch schlüssig angenommen haben, daß sie - abgesehen von dem Beklagten zu 29 - die erhöhten Preise nicht nur im ersten, sondern auch im zweiten und dritten Quartal 1975 gezahlt haben.
Es kann dahin stehen, ob insoweit die Meinung des Landgerichts zutreffend ist, wegen Fehlens eines entsprechenden rechtsgeschäftlichen Erklärungswillens auf seiten der Klägerin und der Abnehmer sei ein Änderungsvertrag nicht zustandegekommen. Das Berufungsgericht hat nämlich in anderem Zusammenhang ausgeführt, die Beklagten hätten "gegen die Wärmepreiserhöhung zu dem 1. Januar 1975 rechtzeitig interveniert”. Dem Beklagten B|HB seien die Erhöhungen erst am 12. Februar 1975 mitgeteilt worden. Es könne ferner davon ausgegangen werden, daß am selben Tage auch an die übrigen Beklagten entsprechende Nachricht abgesandt worden sei. Bereits am 27. Februar 1975 aber habe der Beklagte BHHB^ür den Mieterrat	dem	die
 Beklagten sämtlich angehören, erklärt, die Erhöhungsbeträge würden nur unter Vorbehalt gezahlt, weil die Preissteigerungen nicht hätten vorgenommen werden dürfen. Gegen diese tatsächlichen Feststellungen wendet sich die Revision nicht. Sie rechtfertigen die Schlußfolgerung, daß zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits eine Preiserhöhung sab spräche nicht durch schlüssiges Verhalten zustande gekommen ist.
Das Berufungsgericht meint, Nr. 2. 2 WLA sei weder ihrer Bestimmung nach noch für den Fall der Unwirksamkeit der Preisgleitklausel der Nr. 2. 4 des Wärmeversorgungsvertrages vom 17. September 1971 (WW) als selbständige
 
Grundlage für die Preisänderungen anzusehen. Durch Nr.
1. 1 WLA sei der Wärmeversorgungsvertrag in die rechtsgeschäftlichen Beziehungen der Klägerin zu den Endabnehmern mit der Wirkung einbezogen worden, daß nur im Verhältnis zur Treuhand durchsetzbare Preiserhöhungen an diese weitergegeben werden konnten. Im Hinweis darauf erschöpfe sich der Zweck der Nr. 2. 2 WLA. Als eine Ersatzerhöhungski au sei könne Nr. 2. 2 WLA nicht gewertet werden, weil Nr. 6 WW bestimme, daß die Vertragspartner verpflichtet seien, unwirksame Bestimmungen durch ihnen wirtschaftlich möglichst nahekommende zu ersetzen. Dieser tatrichterlichen Vertragsauslegung ist die Revision nicht entgegengetreten. Der Umstand, daß die Klägerin den beklagten Endabnehmern gegenüber in dieser Weise davon abgesehen hat, eine selbständige Preisgleitklausel in die Wärmelieferungsabkommen aufzunehmen, und sich stattdessen damit begnügt hat, die im Rahmen des Wärmeversorgungsvertrages wirksam werdenden Preiserhöhungen den Beklagten weiter zu berechnen, verbietet es von vornherein, nunmehr im Wege ergänzender Vertragsauslegung eine selbständige Preisgleitklausel in die Wärmelieferungsabkommen hineinzuinterpretieren.
4. Die Klägerin war nur dann berechtigt, den beklagten Endabnehmern ab 1. Januar 1975 um 14,28 % erhöhte Preise für die Lieferung von Wärme zu berechnen, wenn sie gegenüber der TflflHHl befugt war, eine entsprechend höhere Gegenleistung zu verlangen.
a)	Nr. 2. 4 WW bietet dafür keine Grundlage mehr.
Diese Bestimmung enthielt eine genehmigungsbedürftige Wertsicherung sklausei, weil eine automatische Anpassung der Preise für die Lieferung von Wärme an Veränderungen der Kohlepreise und/oder der Lohnkosten vorgesehen war. Sie
10 -
ist von der	für N|HHHB-WJ
lediglich befristet bis zu dem 31 • Dezember 1970 genehmigt worden. Sie war mithin bereits beim Abschluß des Wärmeversorgung svert rages unwirksam und auch für die Zukunft nicht mehr genehmigungsfähig. Die Genehmigungsbehörde ist ersichtlich davon ausgegangen, daß infolge der Umstellung der Wärmeerzeugung im Betrieb der Klägerin in DflHHPvon Kohle auf Gas die Kohlepreise nicht mehr als wertsichemder Faktor in Betracht kämen.
b)	Aufgrund der "Gültigkeitsklausel" gemäß Nr. 6 WW waren die Vertragschließenden verpflichtet, an die Stelle der Nr. 2. 4 WW entweder eine genehmigungsfähige Wert-si che rungsklau sei oder einen genehmigungsfreien Leistungsvorbehalt zu vereinbaren. Diese Pflicht entstand spätestens 1973 mit Zugang des endbefristeten Genehmigungsbescheids der LflHHHIBHPbank für NflBBI^W noch vor Klageerhebung in diesem Rechtsstreit. Die Klägerin hat zwar nach ihrem insoweit unwidersprochen gebliebenen Sachvortrag für die nach dem 1. Januar 1976 abgeschlossenen Wärmelieferungsabkommen eine genehmigungspflichtige und mit Schreiben der	für	NMHBIVWMMB.
vom 11. Dezember 1975 genehmigte Wert siche rungsklau sei vorgesehen, bei der der Kostenfaktor "Kohle" durch "Gas" ausgetauscht worden ist. Zur Ersetzung der unwirksamen Wertsicherung sklausel gemäß Nr. 2. 4 des mit der Treuhand abgeschlossenen Wärmeversorgungsvertrages vom 7* September 1971 hat die Klägerin indessen keine Schritte unternommen.
In diesem Rechtsstreit kann das nicht nachgeholt werden. Darin hat das Berufungsgericht recht. Die Klägerin übersieht, daß sie sich vertraglich gegenüber der TflBHMp gebunden hat, die durch Unwirksamkeit einer Vertragsbestimmung hervorge-
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rufene Lücke im Verhandlungswege mit dem Vertragspartner zu schließen. Sie hat Jedoch, wie dargelegt, nicht versucht, mit der TfHHB zu einer Übereinkunft zu gelangen, und behauptet auch nicht etwa, diese würde sich einem Ansinnen, in Verhandlungen über eine Anpassungskläusel einzutreten, widersetzt haben. Abgesehen davon ist zu beachten, daß die ergänzende Vertragsauslegung durch das angerufene Gericht in die Rechtsbeziehungen der Vertragspartner gestaltend eingreift. Das Gericht ermittelt dabei den Inhalt der die Lücke ausfüllenden Klausel, welche sodann vom Zeitpunkt des Vertragsschlusses an Geltung beansprucht (vgl. Senatsurteil vom 30. Oktober 1974 - VIII ZR 69/73 - BGHZ 63, 132). Der mit Verfassungsrang geschützte Anspruch auf rechtliches Gehör verbietet es, eine ergänzende Vertragsauslegung in einem Rechtsstreit vorzunehmen, an dem nur einer der Vertragspartner beteiligt ist. Deshalb durfte nicht geprüft werden, welche Ersatzklausel wirtschaftlich der unwirksamen Regelung in Nr. 2. 4 WW gleich kommt.
c)	Die Berechtigung der Klägerin zu Wärmepreiserhöhungen kann aber auch aus Nr. 2. 5 WVV nicht hergeleitet werden. Die Klausel verpflichtet die Vertragschließenden unter den darin genannten Voraussetzungen zur Modifizierung der Wertsicherung sklausel der Nr. 2. 4 WW, setzt mithin deren Wirksamkeit voraus. Die Ansicht der Revision, Nr. 2. 5 WW käme in Verbindung mit Nr. 2. 4 WW einem genehmigungsfreien Leistungsvorbehalt gleich, findet im Wortlaut und erkenn- , baren Sinn der Vereinbarung keine Stütze.
d)	Auch wenn es zutrifft, daß die TflHBlzunächst die Ankündigung und später die Festsetzung der erhöhten Preise zu dem 1. Januar 1975 widerspruchslos hingenommen hat,
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berechtigt dieser Umstand die Klägerin nicht, die erhöhten Preise an die beklagten Mieter der Treuhand weiterzugeben. Unbeschadet der Tatsache, daß die Preiserhöhungen auf einer von Anfang an unwirksamen, weil nicht genehmigungsfähigen Wertsicherungsklausel beruhten, bedurfte die Klägerin zur wirksamen Preiserhöhung gegenüber der Treuhand der Genehmigung der Stadt D^HHP nach Maßgabe des Vertrages vom 4. Oktober 1972. Die Stadt DfHHBPha't den Genehmigungsvorbehalt in die Vereinbarung mit der Klägerin ersichtlich zu dem Schutze der Interessen der Endverbraucher von Fernwärme in den Sanierungsgebieten II und III auf genommen. Dazu bestand deshalb Anlaß, weil sie die Erfüllung der den Abnehmern gegenüber durch Ortssatzung begründeten Versorgungspflicht in dem genannten Vertrag auf die Klägerin übertragen hat. Bis zu dem Schluß der mündlichen Verhandlung im zweiten Rechtszuge ist die erforderliche Genehmigung nicht erteilt worden. Deshalb muß die Wirksamkeit einer durch schlüssiges Verhalten zustandegekommenen Preisänderungsabsprache zwischen der Klägerin und der Treuhand verneint werden.
 
5.	Der Revision mußte danach der Erfolg versagt bleiben. Das gilt auch, soweit die Klägerin eine weiter gehende als vom Berufungsgericht ausgesprochene Verurteilung des Beklagten zu 29 erstrebt.
Die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels hat die Klägerin zu tragen, § 97 ZPO.
Dr. Hiddemann	Claßen	Wolf
 Merz
Treier