* Auf prinzlaw.com finden Sie die Webseite der vom Medienrechtsanwalt Prof. Dr. Matthias Prinz gegründeten Kanzlei. Dies hier ist die davon unabhängige und eigenständige Webseite von Rechtsanwalt Matthias Prinz mit Kanzleisitz in Mainz.ok

BGH · VIII ZR 196/67

Gericht: BGH · Aktenzeichen: VIII ZR 196/67

Arto 8 Nr0 9 der Allgemeinen Lieferbedingungen., wonach der Verkäufer die Erfüllung seiner eigenen Vcrpf bis zur Bewirkung der rückständigen Zahlungen des Kaulors aufschieben kann, findet keine Anwendung, wenn die Verpflichtung des Verkäufers darin besteht, einen Mangel der Kaufsache zu beheben, der auf einem Fehler der Konstrukt:c des Materials oder der Ausführung beruhte - Prozeßbevollmächtigter: Rochtsanv/alt Dev VIIIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 220 Oktober 1969 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten tr« Haidingcr sowie der Bundesrichter Iko Gelhaar, Br» Mezger, Br0 Messner und Braxmaier für Recht erkannt: 80 4o Der Verkäufer kann eine Zahlung, die von der Erfüllung einer eigenen Verpflichtung abhängt, vor Erfüllung seiner Verpflichtung nicht fordern, es sei denn, daß die Nichterfüllung auf einer Handlung oder Unterlassung des Käufers beruhte 8o 5« Ist der Käufer mit seinen Zahlungen im Rückstand , so kann der Verkäufer die Erfüllung seiner eigenen Verpflichtungen hiß nur Be-vjirkung der rückständigen Zahlungen auf-schieben, es sei derm, daß der Zahlungsrückstand auf einer Handlung oder Unterlassung des Verkäufers beruht„ 9o16o Vom Zeitpunkt des Gefahrübergangs an 0Oo übernimmt der Verkäufer keine vreiter-gehendo Haftung als in diesem Artikel bestimmt ist, auch nicht für Mängel, deren Ursache vor dem GofuhrÜbergang liegto Es gilt als ausdrücklich vereinbart, daß der Verkäufer dem Käufer keinen Schadensersatz zu leisten hat für Verletzungen von Personen, für Schäden an Gütern, die nicht Vertragsgegenstand sind, oder für Gewinnentgang, sofern sich nicht aus den Umständen des Einzel-falls ergibt, daß dem Verkäufer grobes Verschulden zur Last fällto 11o Io Ist eine Partei zu dem Schadensersatz verpflichtet, so ist dieser nur in Hohe des Schadens zu leisten, der für die schuldige Partei bei Vertragsschluß voraussehbar war bei ergab sich ein Gesamtpreis von 18 663,— HL Die Parteien vereinbarten in der Folgezeit, daI3 die beklagte 1/3 dec Preises bei Bestellung, ein weiteres Drittel bei Mitteilung der Versandbereitschaft und das letzte Drittel innerhalb 30 Tagen nach Eintreffen der Maschine bei der Beklagten zu zahlen habe. daß die Mängel durch Anbringung einer Priktionsauf-wicklung beseitigt werden könnten« Die Beklagte bestellte daraufhin am 19o Januar 1962 zu den Bedingungen der Klägerin eine solche Maschine zun Preise von 3 500 DMo Nach Lieferung der Iriktionsau£\Wicklung teilte die Beklagte der Klägerin am 2« Juli 1962 mit, daß nach eingehenden Versuchen die Wachslca-schierung nicht habe verbessert werden können und die Maschine in diesem Zustand nicht geeignet sei, ein einwandfreies Arbeitsergebnis zu erzielen«, Sie lehnte gleichzeitig die unter [Fristsetzung geforderte Restzahlung des Kaufpreises ab«, Durch den Einbau eines Schabers anstelle von Cuetschmalzen werde die Lackbeschichtung dos Cellophan angegriffen und das führe zu den genannten Fabrikationsferlern 0 Diesem Sachverhalt hat nach der Feststellung dos Berufungsgerichts die Klägerin im Berufungsverfahron nicht mehr entscheidend widersprochen» I0 Das Berufungsgericht geht unangefochten davon aus, daß alle Bestellungen der Beklagten einen einheitlichen V/erklioferungsvertrag bilden und daß insbesondere die nachträgliche Bestellung der Friktionsaufrollung der Ergänzung der ursprünglichen Lieferungsveroinbarung dienteo Erst mit der Lieferung dieser Aufrollung v/ar, so führt das Berufungsgericht aus9 nach den Vorstellungen der Parteien der Liofergegenstand vervollständigt und damit das sich aus mehreren Einzolvereinbarungcn zusernon-setzende Vertragswerk abgeschlossene Das Berufungsgericht stellt fest, daß die von der Klägerin gelieferte kaschi-nenanlage mit Fehlern behaftet ist, die den nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebrauch unmöglich machen„ Es iührb aus 9 zwar sei nach den Allgemeinen Lieferungsbedingungen der Wandlungsanspruch in zulässiger Weise abbedungen, den Besteller sei aber das Recht auf Nachbesserung erhalten geblieben* Die Klägerin habe jedoch mit einem Schreiben vom Ipo August 1962 eine Nachbesserung endgültig verweigert* Unerheblich sei, ob sie sich im Verlaufe des Rechtsstreits nach Erstattung des Gutachtens doch noch bereit erklärt habe, bei der Beseitigung von Mängeln nitzuwirken, denn zu diesem Zeitpunkt habe die Nachbesserung für die Beklagte kein Interesse mehr gehabt, weil die Maschine seit geraumer" Zeit, nicht benutzt werden konnte und die Beklagte sich hierauf eingestellt habe. 266 übereinstimmto Danach können trotz Ausschlusses aller Gov/ährloistungsansprücho bei unmöglicher oder verweigerte Nachbesserung eines Werkes u„a5 Schadensersatzansprücne wegen positiver Vertragsverletzung bestohenc Nach der Nra 9 AbSo 2 der Anlage zu Art0 13 der Allgemeinen Liefer bedingungen steht für die Anwendung der Lieferbedingungen dem Kaufvertrag der Worklioferungsvertrag gleich0 Seilton danach Vorschriften des Kaufvertragsrechtes Anwendung finden, wäre das Ergebnis nicht anders0 Der Bundesgerichtshof hat v/iederholt angenommen? also nicht auf Zahlung dos Worklohns in Anspruch nimmt und den gezahlten Uorklohn rückcrstattet<, Daß der Ersatz dos negativen Interesses im vorliegenden Fall ausgeschlossen sei p kann der Revision nicht zugegeben uoräcin Es ist nichts dafür ersichtlich, daß hier die Hohe dos positiven Interesses geringer sei als die des negativen oder daß? wenn sein Werk mit Mängeln behaftet ist und er die Mängel entweder nicht beseitigt oder in einer dem Käufer zu demutbaren Weise nicht beseitigen kann? Einbau eines Schabers nicht bemängelt habe« Die Revision meint, das Berufungsgericht hatte diese Firma als Erfüllungsgehilfin der Beklagten ansehen müssen. Diese Rüge ist unbegründete Das Berufungsgericht würdigt den Vertrag der Parteien dahin, daß die Konstruktion einer zur Kaschierung geeigneten Maschine allein Sache der Kliu gerin sein sollte. Es führt aus, die Klägerin könne sich nicht darauf berufen, sie sei Maschinenbauerin und nicht Sachverständige in der Kaschierung odor Bearbeitung von Cellophan* Denn eine sachgemäße Lösung der Konstruktion^ problome sei ohne die erforderliche Kenntnis des von der Maschine zu bearbeitenden Materials nicht möglich* Die Frage, ob das Schreiben der Firma J0| vom 22* August I960 der Beklagten anzulasten ist, hat das Berufungsgericht des weiteren im Zusammenhang mit der Bestimmung des Art* 9 Nr» 14 der Allgemeinen Lieferbedingungen geprüft, wonach dio Garantiepflicht des Verkäufers sich nicht auf Mängel erstreckt, die auf einer vom Käufer vorgeschriebenen Konstruktion beruhen, Das Berufungsgericht meint, ein solcher Haftungsausschluß sei nicht dadurch begründet, daß auf Bitten der Beklagten die Firma gehört werden sollte* Deren Mei- a) Im Schreiben vom 15• August 1962 hat die Klägerin erklärt, aufgrund der Lieferungsbedingungen brauche sie Reklamationen nur dann nachzugoben, v/onn kundenseits die Zahlungsbedingungen erfüllt seien» Sie bestehe auf Bezahlung eines angemessenen Teilbetrages» Das sei ihr gutes Recht und sie sei nicht gev/illt, davon abzugehen» Endlich verweise sie nochmals darauf., Das Berufungsgericht logt den zwischen den Parteien geschlossenen V/orklioferungsver-trag dahin aus, sie habe von sich aus das Problem der Konstruktion einer Wachskaschier-raaschine für wetterfester, (lackiertes, "impermeables") Cellophan sachgemäß lösen, sollen, Das war nach dieser im Revisionsverfahren nicht mehr angreifbaren Auslegung des Individualvortrages der Gegenstand der Verpflichtung, also das versprochene herzustellende Werk* Das Berufungsgericht hat mindestens im Ergebnis zutreffend auch angenommen, es sei unerheblich, ob die Klägerin sich im Verlaufe des Rechtsstreits nach Erstattung des Gutachtens noch bereit erklärt habe, bei der Beseitigung von Mängeln mitzuwirken„ Die Revision verweist zu Unrecht auf den Schriftsatz der Klägerin vom Io April 1965o Hier hat die Klägerin erklärt, sie sei bereit, gegen Erstattung ihrer Selbstkosten in die Maschine eine Walzenquetschung einzubauen0 Weitere Voraussetzung sei natürlich, daß die Beklagte die Restforderung der Klägerin zahle und die Kosten des Rechtsstreits übernehmeo Nachbesserung bedeutet aber Mangelbosoitigung auf Kosten des Unternehmers* Eine kostenlose Nachbesserung hat die Klägerin also gerade verweigert0 Im Schriftsatz vom 3o April 1967 bezieht die Klägerin sich auf ihre im Schriftsatz vom 1a April 1965 erneut angebotenen Nachbesserungsbercitschaft und wiederholt diese Bereitschaft o Sie gibt aber keineswegs zu erkennen, daß sie nunmehr nicht mehr die Erstattung der aufzuwendonden Kosten verlange0 In übrigen hat das Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum als erwiesen angesehen, daß die Beklagte zu diesem Zeitpunkt, also im April 1967, on einer Nachbesserung kein Interesse mehr gehabt habe, weil, die gelieferte Maschine seit geraumer Zeit nicht benutzt werden konnte und die Beklagte sich hierauf eingestellt habe0 Die Verfahrensrüge der Revision gegon diese Feststellung kann nicht durchgreifen„ Es bedeutet keinen Rechtsverstoß, vrenn das Berufungsgericht aus der Länge der seit der Lieferung verflossenen Zeit (Oktober 1961 bis April 1967) und dem Umstande, daß die Beklagte ihren Fabrikationsbotriob bis zu dem Jahre 1967 ohne die bei der Klägerin bestellte Maschine fortgeführt, also einen anderweiton Fabrikationsgang gewählt hatte,, schließt, die Beklagte habe sich darauf eingestellt, ihre Waren ohne Verwendung der streitigen Maschine herzustellen, und es sei ihr nunmehr nicht mehr zuzu demuten gewesen, sich auf Nach“ besserungsversucho der Klägerin einzulasseru Auch eine dem Besteller nicht mehr zuzu demutende Nachbesserung ist v/ie eine dem Unternehmer “unmögliche1* zu behandeln.. Das hat der Bundesgerichtshof bereits in Urteil EGHZ 26, 337, 339 ausgesprochen, in dem angenommen \;ird, ein Schadens er satzanspruch aus §§ 634, 635 BGB könne uta, geltend gemacht werden, v/onn die sofortige Geltendmachung des Anspruchs auf Schadensersatz durch ein besonderes Interesse des Bestellers gerechtfertigt werde . Indessen kann der Bestimmung des Art» 8 Nr» 5 der Lieferbedingungen nicht die Auslegung gegeben werden, die die Klägerin für richtig hält» Die Lieferbedingungen der Klägorin können vom Revisionsgoricht ausgelegt worden, Yfeil sie als allgemeine Geschäftsbedingungen, die von der Europäischen Yfirtschaftskommission der Vereinten Nationen veranlaßt und empfohlen sind, über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus Anwendung finden und ihre Auslegung verschiedenen Oborlandesgerichten obliegen kann» Der Art» 8 Nr» 5 der Lieferbedingungen ist, v/ovon schon die Kammer für Handelssachen des Laiidgerichts ausgegangen ist, nicht dahin zu verstehen, daß bei Mängeln der Kaufsache oder des herzustellenden Werkes eine Nachbesserung erst verlangt werden kann, wenn der Käufer oder Besteller den Kaufpreis oder den Werk-lohn voll entrichtet hat* entsprechend bestimmt: Danach kann der Verkäufer eine Zahlung, die von der Erfüllung einer eigenen Verpflichtung abhängt, vor Erfüllung seiner Verpflichtung nicht fordern, es sei denn, daß die Nichterfüllung auf einer Handlung oder Unterlassung des Käufers beruht« Kann aber der Verkäufer die Zahlung nicht fordern, so ist der Käufer auch nicht mit seiner Zahlung im Rückstand« Art, 8 Nr, 5? wonach der Verkäufer die Erfüllung seiner eigenen Verpflichtung aufschieben kann, vzenn der Käufer mit seinen Zahlungen im Rückstand ist, findet also für den Fall, daß dor Verkäufer ein mangelhaftes Werk geliefert hat, koine Anwendung« Dafür, daß der Anspruch auf Mängolbeseiti-gung von dor vorherigen Zahlung des Kaufpreises odor V/erklohns hat abhängig gemacht worden sollen, bieten die Bestimmungen des Art« 8 Nr« 4 und 3 keinen ausreichenden Anhaltspunkt« Klauseln, durch die eine Partei sich von einer gesetzlich bestimmten Haftung freizeichnet, können grundsätzlich keine ausdehnende Auslegung finden, sondern sind eng auszulegen (ständige Rechtsprechung» vgl« Urteil des erkennenden Senats vom 27« November 1963 - VIII ZR 31/62 - LM BGB § 137 (Gf Nr« 6) =5 BGHV/arn« 1963 Nr« 247)» Zweifel gehen zu Lasten der Partei, die die Bedingungen aufgestellt hat« Hätte die Klägerin ihre Nachbosserungspflicht von der vorherigen Zahlung des Kaufpreises oder V/erklohns abhängig machen wollen, so hätte sie das in einer dem Vcrtrags-gegner deutlich erkennbaren Vfeiso verlautbaren müssen, wie es etwa in anderen Allgemeinen Geschäftsbedingungen geschehen ist, so etwa: Selbst wenn aber der Auslegung des Berufungsgerichts, der Besteller oder Käufer könne vor Erfüllung seiner Zahlungsverpflichtung eine Mängelbeseitigung nicht verlangen, zu folgen wäre, so müßte die Auffassung, es handele sich um mißbräuchliche Rechtsausübung, wenn die Klägerin die Nachbesserung von vorheriger Zahlung des Kaufpreises abhängig macht, im Ergebnis gebilligt werden. Nachdem der Sachverständige sein Gutachten erstattet hatte, stand fest, daß die Maschine für den nach der Würdigung des Berufungsgerichts vereinbarten Zweck nur gebrauchsfähig war, wenn eine Guotsch-walze anstelle von Schabern eingebaut wurde. der Beklagten war danach gegeben0 Der erkennende Senat (Urteil vom 9« Februar I960 - VIII ZR 53/59 - LM Allgemeine Geschäftsbedingungen Nr, 10 = NJW I960, 859) hat angenommen, daß einer Klausel, durch die eine Zurückbehaltung des Kaufpreises wogen Mängeln der Kaufsache ausgeschlossen wird, nicht der Sinn beigelegt werden kann, der Lieferer brauche sich auch dann eine Zurückhaltung der Zahlung nicht gefallen zu lassen, wenn ör den schlüssig vorgetragenen Wandungsanspruch des Bestellers zwar nicht anerkennen will, dieser aber durch das Bewoisergebnis nach der Überzeugung des Gerichts fcstgestellt ist* In diesem Fall, so wird im Urteil ausgeführt, steht gleichzeitig fest, daß die Weigerung des Lieferanten, den auf demselben Rechtsverhältnis beruhenden Gegenanspruch an-zuerkonnen, unberechtigt ist und damit keine Beachtung verdiento Wenn das Berufungsgericht überdies aus den besonderen Verhältnissen des Einzelfalles (erheblicher Konstruktionsmangel, nutzloser zusätzlicher Erwerb einer Anlage zur Beseitigung des vermeintlichen Fehlers und Produktionsausfall boi der Beklagten) die Folgerung zieht, das Verlangen der Beklagten nach vollständiger Bezahlung des Kaufpreises verstoße gegen Treu und Glauben, so enthält das keinen Rechtsirrtum* 40 Die Revision rügt schließlich, das Berufungsgericht habe sich nicht mit dem Vorbringen der Klägerin auseinandergesetzt, die Beklagte treffe ein eigenes Verschulden, weil sie bei der Bestellung und dem Probelauf durch Schweigen oder unklare Erklärungen Mißverständnisse verursacht habe und die Klägerin durch die Firma Fm^-jfl|| unzweckmäßige Weisungen erteilt habe« Die Rügen sind unbegründet„ Zwar hat das Borufungs-gericht den Vortrag der Klägerin nicht ausdrücklich unter dem Gesichtspunkt dos Mitvorschuldens behandelt, cs hat sich aber mit ihm au,seinandorgesetzt und ist zu der Auffassung gelangt, der Klägerin sei nicht zuzurechnen, daß die Maschine einen Konstruktionsfehler aufgewiosen habe, Das Berufungsgericht hat, v;ie schon in anderem Zusammenhang ausgeführt ist, festgostcllt, die Beklagte habe cior Klägerin vor Vertragsschluß mündlich und schriftlich erklärt, sie benötige eine Maschine, die zu dem Kaschieren von lackiertem Cellophan geeignet sei, Dabei logt das Berufungsgericht im Anschluß an das Landgericht das von der Beklagten gebrauchte Wort impermeable im Sinne von "undurchdringlich, undurchlässig, wasserdicht, wetterfest" auso Es nimmt in für das Revisionsverfahren bindender Weine an, in diesem Sinne habe auch die Klägerin das Wort verstehen müssen,, Damit hat das Berufungsgericht ersichtlich den Vortrag der Klägerin, die Beklagte habe sich schuldhaft mißverständlich oder unklar ausgedrückt, als widerlegt angeseheno Desgleichen hat das Berufungsgericht, wie ebenfalls schon ausgeführt ist, in rechtsirrtumsfreier Weise dem Schreiben der Beklagten vom 4. August I960 nicht entnommen, daß die Firma als Beraterin und Erfüllungsgehilfin der Beklagten habe auftreten sollen; es hat vielmehr ersichtlich angenommen, die Beklagte habe der Klägerin nur anheimgestellt, sich in eigener Verantvcrturg des Rates der Firma zu bedienen 0 In übrigen legt das Berufungsgericht den Vortrag rechtsirrtumsfrei dahin*;aus, die Klägerin sei verpflichtet gewesen, eine einwandfrei arbeitende Maschine herzustellen, es habe keine Verpflichtung der Beklagten bestanden, sich darum zu bemühen, mit dem Ergebnis der von der Klägerin konstruierten Maschine befriedigende Arbeitsergebnisse zu erzielen o

Zitierte Normen: § 633 BGB
FirmaBerufungsgerichtVerkäuferKlägerinParteiMaschineMangelRevision

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerks
BGHZs	.	nein
 und
Allgo Lieferbedingungen für den Export von Masch1^' ^ Anlagen, veranlaßt und empfohlen von der Europai-01' Wirtschaftskommission der Vereinten Nationen Art® ö 1 und Art 0 9 Nr0 1; BGB § 476
4
Arto 8 Nr0 9 der Allgemeinen Lieferbedingungen., wonach der Verkäufer die Erfüllung seiner eigenen Vcrpf bis zur Bewirkung der rückständigen Zahlungen des Kaulors aufschieben kann, findet keine Anwendung, wenn die Verpflichtung des Verkäufers darin besteht, einen Mangel der Kaufsache zu beheben, der auf einem Fehler der Konstrukt:c des Materials oder der Ausführung beruhte
BGH, Urto Vo 22o
Oktober 1969 - VIII ZR 196/67 -
OLG Frankfurt (Hain) LG Darmstadt
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
j 96/67	URTEIL
Verkündet am
22o Oktober 1969
Klott,
 Justizhaupt c e}: ro t ar
 als Urkundsbeamte* der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 der Firma FHUH & Co0 GmbHo vertreten durch ihre Geschäftsführer Herbert i’JBBi und Karl Heins Bflü in	K®BBstraße	gg	1/4,
Klägerin und Revisions
 gorin,
- Prozeßbevollmächtigter
 Rechtsanwalt I)r0
gegen
 die Pinna 0-, k||HH|AG in WflHB/tHB (Schweiz); A3JB®straße ^p^vert r e t e n durchdon Präsidenten dos Vernaltungsrates Otto XflHB Schweiz, Bü®/og gg?
Beklagte
 und Revisionsboklegto,
- Prozeßbevollmächtigter: Rochtsanv/alt
 Dev VIIIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 220 Oktober 1969 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten tr« Haidingcr sowie der Bundesrichter Iko Gelhaar, Br» Mezger,
 Br0 Messner und Braxmaier
 für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des Oberlandeo-gerichts Frankfurt (Main.) - 13, Zivilsenat in Darmstadt - vom Io Juni 1967 v/ird auf Kosten der Klägerin zurückgev/ieseno
 Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Die Klägerin betreibt in	eine	Maschinen-
fabrik, konstruiert auch Maschinen und läßt diese von Dritten herstellenö Die Beklagte, die ihren Sitz in
(Schweiz) hat, stellt bedruckte und unbedruckte Transparent-Verpackungen her* Um die Jahreswende 1958/1959 nahmen die Parteien Verhandlungen wegen der Lieferung einer Wachskaschiermaschino auf0 Der Arbeitsgang einer solchen Maschine ist folgender: Die zu bearbeitende Folie besteht aus Cellophan, rotem Cellophan und Wachs, Mit der Maschine sollen diese drei Bestandteile zur Fertigung der Verpackungsfolio vereinigt werden. Das rote Cellophan läuft über mehrere sich drehende Rollen durch ein Wachsbad, wird mit
3
einer Wachsschicht versehen und dann mit dem sieh von einer anderen Rolle gleichzeitig abwickelnden Cellophan vereinigto Nach mehreren Verhandlungen hot die Klägerin der Beklagten eine Wachskasehiermaschino mit Schreiben vom 18o April 1959 unter Hinweis aut die beigefügten Allgemeinen Lieferbedingungen entsprechend einer beigefügten Zeichnung an<, Unter dem 7o April I960 machte die Klägerin unter erneuter Bezugnahme auf ihre Geschäftsbedingungen ein Zusatzangebot auf Lieferung weiterer Maschinenteileo Bei diesen der Beklagten zugegangenen Geschäftsbedingungen handelt es sich um die '’Allgemeinen Lieferbedingungen für den Export von Maschinen und Anlagen? veranlaßt und empfohlen von der Europäischen Wirtschaftskommission der Vereinten Nationen*' und um eine ”Anlage der Deutschen Eisen verarbeitenden Industrie zu den Allgemeinen Lieferbedingungen fux den Export von Anlagen und Maschinen”„ Die hier in Präge kommenden Bestimmungen der Lieferbedingungen lauten wie folgt:
tt
0 0 0
Bo	Zahlung
8o Io Die Zahlungen sind entsprechend den vereinbarten Zahlungsbedingungen zu leisten»
o o o
80 4o Der Verkäufer kann eine Zahlung, die von der Erfüllung einer eigenen Verpflichtung abhängt, vor Erfüllung seiner Verpflichtung nicht fordern, es sei denn, daß die Nichterfüllung auf einer Handlung oder Unterlassung des Käufers beruhte
8o 5« Ist der Käufer mit seinen Zahlungen im Rückstand , so kann der Verkäufer die Erfüllung seiner eigenen Verpflichtungen hiß nur Be-vjirkung der rückständigen Zahlungen auf-schieben, es sei derm, daß der Zahlungsrückstand auf einer Handlung oder Unterlassung des Verkäufers beruht„
9o	Garantie
9o Io her Verkäufer ist verpflichtet, nacli Maßgabe der folgenden Bestimmungen jeden die Gebrauchsfähigkeit beeinträchtigenden Mangel zu beheben, der auf einem Eehler der Konstruktion, des Materials oder der Ausführung beruht*
9o 9o her Verkäufer muß auf diese Mitteilung hin (gemeint ist die Mangelanzeige) den Mangel so schnell wie möglich und 0ac auf seine Kosten beheben* ***
9o13o V/eigert sich der Verkäufer, seiner Verpflichtung nachzukommen oder handelt er trotz Mahnung nicht mit der nötigen Eile, so kann der Käufer die notwendigen Reparaturen auf Kosten und Gefahr des Verkäufers vornehmen lassen; o00
9o16o Vom Zeitpunkt des Gefahrübergangs an 0Oo übernimmt der Verkäufer keine vreiter-gehendo Haftung als in diesem Artikel bestimmt ist, auch nicht für Mängel, deren Ursache vor dem GofuhrÜbergang liegto Es gilt als ausdrücklich vereinbart, daß der Verkäufer dem Käufer keinen
 Schadensersatz zu leisten hat für Verletzungen von Personen, für Schäden an Gütern, die nicht Vertragsgegenstand sind, oder für Gewinnentgang, sofern sich nicht aus den Umständen des Einzel-falls ergibt, daß dem Verkäufer grobes Verschulden zur Last fällto
11* Begrenzung des Schadensersatzes
11o Io Ist eine Partei zu dem Schadensersatz verpflichtet, so ist dieser nur in Hohe des Schadens zu leisten, der für die schuldige Partei bei Vertragsschluß voraussehbar war
1 "5	2	Per Vertrag unterliegt dem Rocht^ oeri Vor-
° Käufers, sofern die Parteien nxcivcs andere vercinbareno
 Pie .Anlage lautet auszugsweises
7o Zu Mz 8
Per Verkäufer ist berechtigt, seine Leistung zu verweigern, wenn er aufgrund eines nach Vertrags-Schluß eingetretenen Umstands befurchten rnuß, die Gegenleistung des Käufers nicht vollständig una rechtzeitig zu erhalten (Arte 8 Ur0 5)o
8o Zu Arto 9
Alle Mängelansprüche Ablauf von 6 Monaten Mangels, wenn dieser
 des Käufers erlöschen nach nach Geltend.nachung des nicht vom Verkäufer anerkannt
 ist oder der Käufer nicht zuvor Verfahren anhängig gemacht hat»
ein gerichtlichem
9o Zu Art« 13
Für die Anwendung der Lieferbedingungen steht den Kaufvertrag der Werklioferungsvertrag gleich«u
Nach weiteren Verhandlungen 'bestellte die Beklagte an 4o August I960 die angebotenc V/achskaschiermaschinc mit zusätzlichen Maschinenteilen« Im Schreiben von 4» August I960 erklärte sie u«a,:
"Unsei* Wachs-Lieferant, die Firma	o« 9
die in der Wachokaschierung sehr gute Krfahrung hat, ist Bereit, Ihnen in sämtlichen Vorkommen-den Fragen Betreffend Wachsauftragung erschöpfend Auskunft zu geben« oo«
Wir Bitten Sie, sich mit obenerwähnter Firma in dieser Angelegenheit persönlich in Verbindung zu setzen«
Wir Bestellten die Maschine unter der Bedingung? daß v/ir diese vor der definitiven Lieferung in" Threm Betriebe aueprobieren können,. ««
Auf eine Rückfrage machte die Fir nach Einsichtnahme in die Konouru mit Schreiben vom 22« August I960
ktionszeic Imun gcn eine Reihe von
 Vorschlägeno Nach Empfang dieses Schreibens der Firma Bestätigte die Klägerin der Beklagten öle Bestellung der Maschine am 27n August I960 und übersandte dabei die Konstruktionszeichnung, die die An-
derungsvorschlage der Firma	enthielt	*	ii-
bei ergab sich ein Gesamtpreis von 18 663,— HL Die Parteien vereinbarten in der Folgezeit, daI3 die beklagte 1/3 dec Preises bei Bestellung, ein weiteres Drittel bei Mitteilung der Versandbereitschaft und das letzte Drittel innerhalb 30 Tagen nach Eintreffen der Maschine bei der Beklagten zu zahlen habe. Spacer bestellte die Beklagte zu der Maschine auch einen Moto zu dem Preise von 2 330 DIL Die Herstellung der Maschine verzögerte sich bis zu dem Herbst 1961,
Am 12* Oktober 1961 fand in Gegenwart eines Vertreters der Beklagten in Düren ein Probelauf der Maschine statte Ein einwandfreies Arbeitsergebnis wurde hierbei nicht erzielt« Die Beklagte machte jedoch kein ausdrücklichen Vorbehalte Nach der Anlieferung der Maschine bei der Beklagten am 24o Oktober 1961 machte die Beklagte am 8o November 1961 die ersten Kaschier-versuche und stellte dabei fest, wie sie der Klägerin am selben Tage mitteilte, daß eine saubere Wiederaufrollung der Cellophanbahnen nicht möglich war« Die Beklagte führte das auf das Pehlen einer Priktions-aufwicklung zurück* Die Klägerin zog das Arbeitsergebnis in ihrem Antwortschreiben in Zweifel und wies darauf hin, daß die zweite Zahlung seit geraumer Zeit fällig sei* Daraufhin erwiderte die Beklagte unter den 13* November 1961, sie könne nicht eine Maschine bezahlen, die nicht einwandfrei funktioniere; sie werde aber versuchen, sic durch kleine Änderungen in Gong zu bringen und sodann den gesamten Betrag erlegen., Bei
 einem Besuch des Geschäftsführers der Klägerin am 6c Dezember 1961 kamen die Parteien zu dein Ergo in is ? daß die Mängel durch Anbringung einer Priktionsauf-wicklung beseitigt werden könnten« Die Beklagte bestellte daraufhin am 19o Januar 1962 zu den Bedingungen der Klägerin eine solche Maschine zun Preise von 3 500 DMo Nach Lieferung der Iriktionsau£\Wicklung teilte die Beklagte der Klägerin am 2« Juli 1962 mit, daß nach eingehenden Versuchen die Wachslca-schierung nicht habe verbessert werden können und die Maschine in diesem Zustand nicht geeignet sei, ein einwandfreies Arbeitsergebnis zu erzielen«, Sie lehnte gleichzeitig die unter [Fristsetzung geforderte Restzahlung des Kaufpreises ab«,
Die Beklagte hat auf den Gesamtpreis einschließlich Verpackungskosten von 26 688,32 DM insgesamt 19 689y 35 DM gezahlt.; Mit der Klage verlangt die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung des Restbetrages von 6 989?97 DII nebst Zinsen«, Die Beklagte verlangt mit der Widerklage Rückzahlung des von ihr geleisteten Betrages von 19 689535 DM nebst Zinseno
 Der im ernsten Rechtszug bestellte Sachverständig hat in seinem Gutachten erklärt9 bei der Bearbeitung von wetterfestem (lackiertem) Cellophan könnten mit der von der Klägerin gelieferten Maschine brauchbare Verpackungsfolien nicht hergestellt werden« Die mit
 dor Maschine bearbeiteten Cellophanbahnen wiesen stets Streifen? Riefen, ungenügende Transparenz und zu geringe Haftfähigkeit der Bahnen untereinander auf. Diese Mängel seien auf einen Konstruktionsfehler der Maschine und nicht auf mangelhafte Handhabung zurückzuführen. Durch den Einbau eines Schabers anstelle von Cuetschmalzen werde die Lackbeschichtung dos Cellophan angegriffen und das führe zu den genannten Fabrikationsferlern 0 Diesem Sachverhalt hat nach der Feststellung dos Berufungsgerichts die Klägerin im Berufungsverfahron nicht mehr entscheidend widersprochen»
Das Landgericht hat die Klage abgev/iosen und auf die Y/iderklage die Klägerin verurteilt? an die Be klagte 19 689?39 DM nebst Zinsen zu zahlen»
Das Oberlandosgericht hat die Berufung der Klägerin mit der Maßgabe zurückgov/iesen, daß die Klägerin die Urteilssumme nur Zug um Zug gegen Herausgabe der de Beklagten gelieferten Y/achskaschiermaschino und der gelieferten Friktionsaufrollung zu zahlen hat»
Mit der Revision erstrebt die Klägerin die Verurteilung der Beklagten nach dem Klageanträge und die Abweisung der Y/iderklage» Die Beklagte beantragt9 die Revision zurückzuweisen»
10
Ent fl c he i dun p: s a r Undo:
I0 Das Berufungsgericht geht unangefochten davon aus, daß alle Bestellungen der Beklagten einen einheitlichen V/erklioferungsvertrag bilden und daß insbesondere die nachträgliche Bestellung der Friktionsaufrollung der Ergänzung der ursprünglichen Lieferungsveroinbarung dienteo Erst mit der Lieferung dieser Aufrollung v/ar, so führt das Berufungsgericht aus9 nach den Vorstellungen der Parteien der Liofergegenstand vervollständigt und damit das sich aus mehreren Einzolvereinbarungcn zusernon-setzende Vertragswerk abgeschlossene Das Berufungsgericht stellt fest, daß die von der Klägerin gelieferte kaschi-nenanlage mit Fehlern behaftet ist, die den nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebrauch unmöglich machen„ Es iührb aus 9 zwar sei nach den Allgemeinen Lieferungsbedingungen der Wandlungsanspruch in zulässiger Weise abbedungen, den Besteller sei aber das Recht auf Nachbesserung erhalten geblieben* Die Klägerin habe jedoch mit einem Schreiben vom Ipo August 1962 eine Nachbesserung endgültig verweigert* Unerheblich sei, ob sie sich im Verlaufe des Rechtsstreits nach Erstattung des Gutachtens doch noch bereit erklärt habe, bei der Beseitigung von Mängeln nitzuwirken, denn zu diesem Zeitpunkt habe die Nachbesserung für die Beklagte kein Interesse mehr gehabt, weil die Maschine seit geraumer" Zeit, nicht benutzt werden konnte und die Beklagte sich hierauf eingestellt habe. Deshalb könne die Beklagte Schadensersatz wagen schuldhafter Verletzung der Nachbessorungspflicht verlangen* Der Schadensersatz bestehe darin, daß sie die Zahlung des noch offenstehenden Restentgelts verweigern und die Rückzahlung der bereits geleisteten Beträge beanspruchen könne,
 lie
Dio Revision kann keinen Erfolg habenc
1o Die Revision hält eine Entscheidung für unzulässig, die in wirtschaftlichen Ergebnis darauf hinausläuft, trotz Ausschlusses des YJrndlungsanspru-ches den Besteller zu gestatten, den Vertrag rückgängig zu macheno Dem ist nicht zu folgen„
Das Landgericht, dem das Berufungsgericht bei-trittp stützt sich auf das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 18o Juni 1959 (VII ZR 181/50 - LM BOB § 635 Nr» 4 = MDR 1959? 750)? mit den das Urteil BGHZ 48, 26-*?
266 übereinstimmto Danach können trotz Ausschlusses aller Gov/ährloistungsansprücho bei unmöglicher oder verweigerte Nachbesserung eines Werkes u„a5 Schadensersatzansprücne wegen positiver Vertragsverletzung bestohenc Nach der Nra 9 AbSo 2 der Anlage zu Art0 13 der Allgemeinen Liefer bedingungen steht für die Anwendung der Lieferbedingungen dem Kaufvertrag der Worklioferungsvertrag gleich0 Seilton danach Vorschriften des Kaufvertragsrechtes Anwendung finden, wäre das Ergebnis nicht anders0 Der Bundesgerichtshof hat v/iederholt angenommen? daß der Käufer trotz einer Wandelungsausschlußklauscl dann wandeln könne:, wenn der Verkäufer unberechtigt die kostenlose Beseitigung eines Mangels verweigert oder die versuchte Nachbesserung fehlschlägt (BGHZ 22? 90? 99; 37? 94, 98; Urteil des erkennenden Senats vom 11„ Mai 1966 - VIII ZR 8$/64 -Betrieb 1966, 911) o
Bei fehlgeschlagener Nachbesserung eines Werkes kann der Schadensersatzanspruch auch dahin gehen, daß der Unternehmer den Besteller von den Beeinträchtigungen
 des nutzlos gewordenen Vertrages befreit?
aen ß
- 12
also nicht auf Zahlung dos Worklohns in Anspruch nimmt und den gezahlten Uorklohn rückcrstattet<, Daß der Ersatz dos negativen Interesses im vorliegenden Fall ausgeschlossen sei p kann der Revision nicht zugegeben uoräcin Es ist nichts dafür ersichtlich, daß hier die Hohe dos positiven Interesses geringer sei als die des negativen oder daß? wie die Revision meint? der Schadensersatzon-spruch deshalb nicht in einer Rückgängigmachung der Wirkungen dos Vertrages bestehen könne? weil nach Arte. 11 Nr0 1 die zu dem Schadensersatz verpflichtete Partei Ersatz nur in Höhe des Schadens zu leisten hat? der für sie bei VertragsSchluß voraussehbar war« Es ist nicht einzusehen? weshalb ein Verkäufer bei Vertragsschluß nicht damit sollte rechnen müssen? daß er? wenn sein Werk mit Mängeln behaftet ist und er die Mängel entweder nicht beseitigt oder in einer dem Käufer zu demutbaren Weise nicht beseitigen kann? seiner Rechte aus dem Vertrage verlustig gehen könne0
2„ Die Revision macht weiter geltend? entgegen der Meinung des Berufungsgerichts habe die Klägerin dafür? daß die Maschinenonlage die von der Beklagten gerügten Fehler aufv/eise? nicht einzustehen«,
a)	Das Berufungsgericht habe? so trägt die Revision vor? den Vortrag der Klägerin nicht berücksichtigt? sie habe nicht erkennen können? daß die Beklagte wetterfestes (lackiertes) Cellophan verwenden wolle0 Hit dieser Rüge aus § 286 2P0 setzt die Revision sich in Widerspruch zu der Würdigung des Berufungsgerichts? daß nach dem im Schreiben vom 31o Dezember 1958 gebrauchten Worte nimperm6ablen und nach den vor der Bestellung stattgefundenen Besprechungen der vertraglich vorausgesetzte
13 -
Gebrauch der Maschine in der Bearbeitung von lackiertem Cellophan bestand0
b)	Die Revision will ferner zu Gunsten der Klä-
Einbau eines Schabers nicht bemängelt habe« Die Revision meint, das Berufungsgericht hatte diese Firma als Erfüllungsgehilfin der Beklagten ansehen müssen. Diese Rüge ist unbegründete Das Berufungsgericht würdigt den Vertrag der Parteien dahin, daß die Konstruktion einer zur Kaschierung geeigneten Maschine allein Sache der Kliu gerin sein sollte. Es führt aus, die Klägerin könne sich nicht darauf berufen, sie sei Maschinenbauerin und nicht Sachverständige in der Kaschierung odor Bearbeitung von Cellophan* Denn eine sachgemäße Lösung der Konstruktion^ problome sei ohne die erforderliche Kenntnis des von der Maschine zu bearbeitenden Materials nicht möglich* Die Frage, ob das Schreiben der Firma	J0|	vom
22* August I960 der Beklagten anzulasten ist, hat das Berufungsgericht des weiteren im Zusammenhang mit der Bestimmung des Art* 9 Nr» 14 der Allgemeinen Lieferbedingungen geprüft, wonach dio Garantiepflicht des Verkäufers sich nicht auf Mängel erstreckt, die auf einer vom Käufer vorgeschriebenen Konstruktion beruhen, Das Berufungsgericht meint, ein solcher Haftungsausschluß sei nicht dadurch begründet, daß auf Bitten der Beklagten die Firma	gehört werden sollte* Deren Mei-
nung sei in sehr vorsichtiger Form abgofaßt worden, sie habe erkennbar auf den Erfahrungen der Techniker dieser Firma beruht und nur Hinweise enthalten, die die Klägerin als Herstollorin der Maschine prüfen und auf ihre Geeignetheit für das von ihr geplante Modell zu untersuchen hatte* Die Klägerin hätte, so meint das Berufungsgericht
 gerin gewertet wissen, daß die Firma
 den
 
/
auf Bedenken? die ihr aufgrund ihrer Erfahrungen im Bau von Wachskaschiermaschinen gegen den Einbau eines Schabers anstelle von Walzen hätten kommen müssen.* die Beklagte aufmerksam machen und deren Entscheidung ab-warten sollen» Das Berufungsgericht würdigt demnach ersichtlich den Sachverhalt dahin? daß die Firma F
etwa Erfüllungsgehilfin der Beklagten bei den Vertragsverhandlungen oder wenigstens ihre Beraterin gewesen sei? die für die Beklagte deren Wünsche über die Konstruktion der Maschine gegenüber der Klägerin erklärt habe» Darin liegt kein Rechtsfehlor» In Schreiben vom 40 August I960 teilt die Beklagte der Klägerin lediglich mit? daß die Firma FjBHh"JMBbercit sei? der Klägerin Auskunft zu geben? und bittet die Klägerin? sich mit der Firma persönlich in Verbindung zu setzen» Daraus und aus dem Schreiben der Firma konnte das Berufungsgericht folgern? die Beklagte habe der Klägerin nur die Anregung gegeben? sich in Fragen der Wachskaschierung von der Firma	beraten
 zu lassen? die Klägerin sei aber verpflichtet geblieben? das Konstruktionsproblem in eigener Verantwortung zu lösen»
c)	Die Revision meint? mindestens habe die Beklagte durch Abnahme der Maschine auf Nachbesserung verzichtet, jedenfalls seien die Ansprüche der Beklagten verjährt»
Das ist unrichtig» Nach Art» 9 Nr» 8 der Lieferbedingungen kann sich der Käufer auf den Anspruch? daß der Verkäufer einen Mangel beseitige? nur berufen? wenn er dem Verkäufer unverzüglich schriftlich die erkannten Mängel anzeigt» Das Berufungsgericht führt hierzu aus?
 
die Beklagte habe bereits am 80 November 1961 fostgc-stellt, daß eine saubere Aufwicklung des Cellophans ausgeschlossen war, und sic habe das der Klägerin mitgeteilt o Ähnliche Anzeigen habe sie in ihren Schreiben vom 13o und 210 November 1961, 80 Februar 1962 und 20o März 1962 gemacht0 Nach Lieferung der Friktionsaufrollung am 16o Mai 1962 habe die Beklagte mit Schreiben vom 2„ Juli 1962 wiederum Mängel mitgeteilt0 Nach dieser unangreifbaren Würdigung des Berufungsgerichts sind die Mängel rechtzeitig gerügte Ohne Rechtsirrtum meint das Berufungsgericht, auch, die Gowährleistungsansprüchc seien nicht erloschene Es sieht aufgrund der eidlichen Aussage des Zeugen NflHHH als erwiesen on, daß die Klägerin am 6«, Dezember 1961 das Bestehen von Mängeln der Maschine anerkannt habe0 Es meint, das werde durch die verschiedenen Besuche und Bemühungen der Klägerin um die Erzielung eines einwandfreien Arbeitsergebnisses bestätigt* Die gegen diese Feststellung gerichteten Verfoh-rensrügen der Revision sind unbegründet<> Aus den Erklärungen, die nach der Bekundung dos Zeugen NflHHf der Geschäftsführer FflHB der Klägerin bei einem Besuch abgegeben hat, konnte das Berufungsgericht auf ein Anerkenntnis schließeno
 Das Berufungsgericht meint weiter, mit Rücksicht auf dieses Anerkenntnis des Geschäftsführers FflH sei es ohne rechtliche Bedeutung, ob die Beklagte anläßlich des Probelaufs in Düren dio Maschine abgonommon habe oder ob und warum sie hierbei einen Vorbehalt nicht gemacht habe* Auch das ist mindestens im Ergebnis zu billigen.. Welche Wirkungen ein Mängelanorkenntnis des Unternehmers hat, wenn der Besteller zuvor das Work abgenommen hat, kann dahingestellt bleiben, desgleichen, ob in einer Besichtigung ohne Besitzergreifung überhaupt eine An-

16 -
nähme liegt 0 Auch eine vorbehaltlose Abnahme nimmt dem Besteller nach § 640 Abs» 2 BGB nur dann den Anspruch auf Beseitigung des Mangels, vrenn er den Mangel kennt» Eine solche Kenntnis hatte die Beklagte nicht» Zum Tatbestand der Kenntnis gehört das YJissen dos Bestellers9 durch welchen Fehler der Wert oder vertragsmäßige Tauglichkeit des Y/erks aufgehoben oder gemindert v;ird; denn nur dann kennt er den Fehler in der sich aus § 633 BGB ergebenden Bedeutung (RGZ 149, 401 f)c Worden die Vorschriften des Kaufrechts zugrunde gelegt, ist die Rechts läge die gleiche (vgl» § 464 BGB)0 Im vorliegenden Fall ist - ähnlich wie in dem angeführten Urteil des Reichsgerichts - der eigentliche Fehler, hier der Einbau eine;; Schabers anstelle von Quetschwalzen, erst durch das Gutachten des Sachverständigen in den Prozeß eingeführt v/orden0
3o Auch sov/eit die Revision sich gegen die Annahme des Berufungsgerichts wendet, der Beklagten stehe ein Schadensersatzanspruch aus positiver Forderungsverlotzung zu? weil dio Klägerin ihre Nachbesserungspflicht schuldhaft vorletzt habe, sind die Angriffe im Ergebnis erfolglose
a) Im Schreiben vom 15• August 1962 hat die Klägerin erklärt, aufgrund der Lieferungsbedingungen brauche sie Reklamationen nur dann nachzugoben, v/onn kundenseits die Zahlungsbedingungen erfüllt seien» Sie bestehe auf Bezahlung eines angemessenen Teilbetrages» Das sei ihr gutes Recht und sie sei nicht gev/illt, davon abzugehen» Endlich verweise sie nochmals darauf., daß die Maschine so geliefert worden sei, wie das die'holländischen "Berat
 
1
der Beklagten gewünscht und gutgeheißen hätten. Sio lohne es ab, sich mit diesen auseinander zu setzen.
An sich sei cs Sache dieser "Berater”, die die Konstruktion der Maschine bestimmt hätten, der Beklagten die Maschine vorzuführenB Auch abgesehen von der unten zu erörternden Frage, ob die Klägerin berechtigt ist, die Nachbesserung von der vorherigen Zahlung dos Kaufpreises abhängig zu machen, konnte das Berufungsgericht in diesem Schreiben den Ausdruck der Erklärung erblicken, die Klägerin verweigere die kostenlose Nachbesserung, ‘n übrigen wäre damals nach den unstreitigen Sachverhalt ein Nachbesserungsversuch der Klägerin auch erfolglos gebliebeno Die Ursache dafür, daß die Maschine nicht die vorausgesetzten Leistungen erbrachte, war der Klägerin nicht bekannt; denn diese Ursache wurde erst durch das Gutachten des Sachverständigen im Vorlaufe dos Rechtsstreits auf gedeckt a Daß die Klägerin bei einen Nachbosserungsversuch von sich aus den Konstrukticnsnengol gefunden und den Fehler beseitigt hätte, hat sie selbst nicht behaupteto Für ihr Unvermögen, eine einwandfreie Maschine herzustellen, hat die Klägerin aber, \rxo das Berufungsgericht in anderem Zusammenhänge rcchtsirrtuns-froi würdigt, einzustehen«. Das Berufungsgericht logt den zwischen den Parteien geschlossenen V/orklioferungsver-trag dahin aus, sie habe von sich aus das Problem der Konstruktion einer Wachskaschier-raaschine für wetterfester, (lackiertes, "impermeables") Cellophan sachgemäß lösen, sollen, Das war nach dieser im Revisionsverfahren nicht mehr angreifbaren Auslegung des Individualvortrages der Gegenstand der Verpflichtung, also das versprochene herzustellende Werk*
18 -
Das Berufungsgericht hat mindestens im Ergebnis zutreffend auch angenommen, es sei unerheblich, ob die Klägerin sich im Verlaufe des Rechtsstreits nach Erstattung des Gutachtens noch bereit erklärt habe, bei der Beseitigung von Mängeln mitzuwirken„ Die Revision verweist zu Unrecht auf den Schriftsatz der Klägerin vom Io April 1965o Hier hat die Klägerin erklärt, sie sei bereit, gegen Erstattung ihrer Selbstkosten in die Maschine eine Walzenquetschung einzubauen0 Weitere Voraussetzung sei natürlich, daß die Beklagte die Restforderung der Klägerin zahle und die Kosten des Rechtsstreits übernehmeo Nachbesserung bedeutet aber Mangelbosoitigung auf Kosten des Unternehmers* Eine kostenlose Nachbesserung hat die Klägerin also gerade verweigert0 Im Schriftsatz vom 3o April 1967 bezieht die Klägerin sich auf ihre im Schriftsatz vom 1a April 1965 erneut angebotenen Nachbesserungsbercitschaft und wiederholt diese Bereitschaft o Sie gibt aber keineswegs zu erkennen, daß sie nunmehr nicht mehr die Erstattung der aufzuwendonden Kosten verlange0 In übrigen hat das Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum als erwiesen angesehen, daß die Beklagte zu diesem Zeitpunkt, also im April 1967, on einer Nachbesserung kein Interesse mehr gehabt habe, weil, die gelieferte Maschine seit geraumer Zeit nicht benutzt werden konnte und die Beklagte sich hierauf eingestellt habe0 Die Verfahrensrüge der Revision gegon diese Feststellung kann nicht durchgreifen„ Es bedeutet keinen Rechtsverstoß, vrenn das Berufungsgericht aus der Länge der seit der Lieferung verflossenen Zeit (Oktober 1961 bis April 1967) und dem Umstande, daß die Beklagte ihren Fabrikationsbotriob bis zu dem Jahre 1967 ohne die bei der Klägerin bestellte
19 -
Maschine fortgeführt, also einen anderweiton Fabrikationsgang gewählt hatte,, schließt, die Beklagte habe sich darauf eingestellt, ihre Waren ohne Verwendung der streitigen Maschine herzustellen, und es sei ihr nunmehr nicht mehr zuzu demuten gewesen, sich auf Nach“ besserungsversucho der Klägerin einzulasseru Auch eine dem Besteller nicht mehr zuzu demutende Nachbesserung ist v/ie eine dem Unternehmer “unmögliche1* zu behandeln..
Das hat der Bundesgerichtshof bereits in Urteil EGHZ 26, 337, 339 ausgesprochen, in dem angenommen \;ird, ein Schadens er satzanspruch aus §§ 634, 635 BGB könne uta, geltend gemacht werden, v/onn die sofortige Geltendmachung des Anspruchs auf Schadensersatz durch ein besonderes Interesse des Bestellers gerechtfertigt werde .
b) Die Klägerin glaubt, auch deshalb nicht zur Nachbesserung verpflichtet gewesen zu sein, weil die Beklagte nicht den gesamten Kaufpreis gezahlt habe*
Sie legt die Bestimmung des Art„ 8 Nr«, 5 der Allgemeinen Lieferbedingungen dahin aus, sie sei erst nach Zahlung des Kaufpreises, dessen letztes Drittel nach dem Kaufverträge drei Monate nach Lieferung der Maschine fällig sein sollte, zu einer Mängelbeseitigung verpflichtet gev/osen. Das Berufungsgericht meint, ob diese Auffassung der Klägerin richtig sei, könne dahinstehon*
Denn die Klägerin dürfe sich auf diese Bestimmung schon nach Treu und Glauben nicht berufen,, Es handele sich nicht um geringfügige Mängel, sondern um Fehler, über die die Parteien seit Inbetriebnahme der Maschine verhandelt hätten und zu deren vermeintlicher Behebung die Beklagte schließlich auch noch die Friktionsaufrollung gekauft habe, obwohl sich hierdurch der Gesamtpreis der
 Maschine fast auf das Doppelte des ersten Angebots erhöht hatte» Angesichts der mitgeteiltcn Arbeitsergebnisse habe die Klägerin auch davon au3gehen müssen, daß die Beklagte bis zu diesem Zeitpunkt die vorgesehene Produktion von Vorpackungsfolien noch nicht habe aufnehmen können und schließlich erhebliche Zeit vergangen sei, in der sie nach den ursprünglichen Abreden schon mit einem Produktionsorgobnis habe rechnen können» Auch die Höhe der Beträge, die die BeJclagte gezahlt habe, ohne mit der Maschine arbeiten zu können, habe die Klägerin veranlassen müssen, von ihrer formalen Rechtsposition abzugehen» Das habe die Klägerin mindestens infolge Fahrlässigkeit nicht erkannt»
Die Angriffe der Revision gegen diese Auffassung des Berufungsgerichts müssen scheitern» Schadensersatz ■wegen positiver Vertragsverletzung setzt allerdings schuldhafte Verletzung der Nachbesserungspflicht voraus» Verschulden läge nicht vor, wenn der Unternehmer berechtigt wäre, die Nachbesserung zu verv;eigern, solange der Besteller seine Zahlungopflichten nicht erfüllt hat. Indessen kann der Bestimmung des Art» 8 Nr» 5 der Lieferbedingungen nicht die Auslegung gegeben werden, die die Klägerin für richtig hält» Die Lieferbedingungen der Klägorin können vom Revisionsgoricht ausgelegt worden,
 Yfeil sie als allgemeine Geschäftsbedingungen, die von der Europäischen Yfirtschaftskommission der Vereinten Nationen veranlaßt und empfohlen sind, über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus Anwendung finden und ihre Auslegung verschiedenen Oborlandesgerichten obliegen kann» Der Art» 8 Nr» 5 der Lieferbedingungen ist, v/ovon schon
21
die Kammer für Handelssachen des Laiidgerichts ausgegangen ist, nicht dahin zu verstehen, daß bei Mängeln der Kaufsache oder des herzustellenden Werkes eine Nachbesserung erst verlangt werden kann, wenn der Käufer oder Besteller den Kaufpreis oder den Werk-lohn voll entrichtet hat*
Der Anspruch auf Mängelbeseitigung ist beim Werklioferungsvcrtrag ein echter Erfüllungsanspruch; er entspringt dem Anspruch des Bestellers «auf "Herstellung des versprochenen Werks11, Weist das Werk Klinge-1 auf, so geht der Erfüllung son spruch auf Beseitigung do:; Mangels, Bis diesem Anspruch Genüge getan, also der Mangel beseitigt ist, darf der Besteller nach § 320 BGB die Erfüllung, d, h. die Zahlung des Wcrklohns, ver-v/eigern (EGHZ 26, 337, 339 f*)o Diese Rechtslage erleidet durch die Allgemeinen Lieferungsbedingungen der Klägerin keine Änderung„ Nach Art» 9 Nre 1 ist der Verkäufer verpflichtet, jeden die G3brauchsfähigkeit beeinträchtigenden Mangel zu beheben, der auf einen Fehler der Konstruktion oder der Ausführung beruht«, Auch danach geht der Erfüllungsanspruch auf Beseitigung dos Mangelso Da die Zahlung des Kaufpreises oder des Werklohns nach der Natur der gegenseitigen Verträge das Entgelt für die vertragsgemäße Gegenleistung ist, hängt die Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises oder VJerklohns mithin von der Erfüllung der Verpflichtung des Verkäufers oder Unternehmers zur Behebung des Mangels ab. Diese sich bei Anwendung der Vorscha-iften des Bürgerlichen Gesetzbuches aus § 320 EGB ergebende Rechtsfolge v/ird in Art, 8 Nr, 4 der Lieferbedingungen
 
entsprechend bestimmt: Danach kann der Verkäufer eine Zahlung, die von der Erfüllung einer eigenen Verpflichtung abhängt, vor Erfüllung seiner Verpflichtung nicht fordern, es sei denn, daß die Nichterfüllung auf einer Handlung oder Unterlassung des Käufers beruht« Kann aber der Verkäufer die Zahlung nicht fordern, so ist der Käufer auch nicht mit seiner Zahlung im Rückstand« Art, 8 Nr, 5? wonach der Verkäufer die Erfüllung seiner eigenen Verpflichtung aufschieben kann, vzenn der Käufer mit seinen Zahlungen im Rückstand ist, findet also für den Fall, daß dor Verkäufer ein mangelhaftes Werk geliefert hat, koine Anwendung« Dafür, daß der Anspruch auf Mängolbeseiti-gung von dor vorherigen Zahlung des Kaufpreises odor V/erklohns hat abhängig gemacht worden sollen, bieten die Bestimmungen des Art« 8 Nr« 4 und 3 keinen ausreichenden Anhaltspunkt« Klauseln, durch die eine Partei sich von einer gesetzlich bestimmten Haftung freizeichnet, können grundsätzlich keine ausdehnende Auslegung finden, sondern sind eng auszulegen (ständige Rechtsprechung» vgl« Urteil des erkennenden Senats vom 27« November 1963 - VIII ZR 31/62 - LM BGB § 137 (Gf Nr« 6) =5 BGHV/arn« 1963 Nr« 247)» Zweifel gehen zu Lasten der Partei, die die Bedingungen aufgestellt hat« Hätte die Klägerin ihre Nachbosserungspflicht von der vorherigen Zahlung des Kaufpreises oder V/erklohns abhängig machen wollen, so hätte sie das in einer dem Vcrtrags-gegner deutlich erkennbaren Vfeiso verlautbaren müssen, wie es etwa in anderen Allgemeinen Geschäftsbedingungen geschehen ist, so etwa:
 
"VorausSetzung für die Mängelhaftung ist die Erfüllung der dom Besteller obliegenden Vertragsverpflichtungon, insbesondere der der vereinbarten Zahlungsbedingungen" (BGH Urteil vom 260 November 1957 - VIII ZR 314/56 - LM BGB § 476 Nr, 4 = NJW 1958, 419; ebenso BC-HZ 48, 264 V-
oder:	"Der	Lieferer	kann	die	Beseitigung	von	Man-
geln verweigern, solange der Besteller seine Verpflichtungen nicht erfüllt" (Urteil von 17. Dezember 1959 - mi ZR 167/53 - LM BGB § 157 (Gc Nr, 7) = NJW I960, 667).
Selbst wenn aber der Auslegung des Berufungsgerichts, der Besteller oder Käufer könne vor Erfüllung seiner Zahlungsverpflichtung eine Mängelbeseitigung nicht verlangen, zu folgen wäre, so müßte die Auffassung, es handele sich um mißbräuchliche Rechtsausübung, wenn die Klägerin die Nachbesserung von vorheriger Zahlung des Kaufpreises abhängig macht, im Ergebnis gebilligt werden. Nachdem der Sachverständige sein Gutachten erstattet hatte, stand fest, daß die Maschine für den nach der Würdigung des Berufungsgerichts vereinbarten Zweck nur gebrauchsfähig war, wenn eine Guotsch-walze anstelle von Schabern eingebaut wurde. Ein Nach-bessorungsanspruc.i der Beklagten war danach gegeben0 Der erkennende Senat (Urteil vom 9« Februar I960 - VIII ZR 53/59 - LM Allgemeine Geschäftsbedingungen Nr, 10 = NJW I960, 859) hat angenommen, daß einer Klausel, durch die eine Zurückbehaltung des Kaufpreises wogen Mängeln der Kaufsache ausgeschlossen wird, nicht der
 
Sinn beigelegt werden kann, der Lieferer brauche sich auch dann eine Zurückhaltung der Zahlung nicht gefallen zu lassen, wenn ör den schlüssig vorgetragenen Wandungsanspruch des Bestellers zwar nicht anerkennen will, dieser aber durch das Bewoisergebnis nach der Überzeugung des Gerichts fcstgestellt ist* In diesem Fall, so wird im Urteil ausgeführt, steht gleichzeitig fest, daß die Weigerung des Lieferanten, den auf demselben Rechtsverhältnis beruhenden Gegenanspruch an-zuerkonnen, unberechtigt ist und damit keine Beachtung verdiento Wenn das Berufungsgericht überdies aus den besonderen Verhältnissen des Einzelfalles (erheblicher Konstruktionsmangel, nutzloser zusätzlicher Erwerb einer Anlage zur Beseitigung des vermeintlichen Fehlers und Produktionsausfall boi der Beklagten) die Folgerung zieht, das Verlangen der Beklagten nach vollständiger Bezahlung des Kaufpreises verstoße gegen Treu und Glauben, so enthält das keinen Rechtsirrtum*
40 Die Revision rügt schließlich, das Berufungsgericht habe sich nicht mit dem Vorbringen der Klägerin auseinandergesetzt, die Beklagte treffe ein eigenes Verschulden, weil sie bei der Bestellung und dem Probelauf durch Schweigen oder unklare Erklärungen Mißverständnisse verursacht habe und die Klägerin durch die Firma Fm^-jfl|| unzweckmäßige Weisungen erteilt habe«
 
Die Rügen sind unbegründet„ Zwar hat das Borufungs-gericht den Vortrag der Klägerin nicht ausdrücklich unter dem Gesichtspunkt dos Mitvorschuldens behandelt, cs hat sich aber mit ihm au,seinandorgesetzt und ist zu der Auffassung gelangt, der Klägerin sei nicht zuzurechnen, daß die Maschine einen Konstruktionsfehler aufgewiosen habe,
 Das Berufungsgericht hat, v;ie schon in anderem Zusammenhang ausgeführt ist, festgostcllt, die Beklagte habe cior Klägerin vor Vertragsschluß mündlich und schriftlich erklärt, sie benötige eine Maschine, die zu dem Kaschieren von lackiertem Cellophan geeignet sei, Dabei logt das Berufungsgericht im Anschluß an das Landgericht das von der Beklagten gebrauchte Wort impermeable im Sinne von "undurchdringlich, undurchlässig, wasserdicht, wetterfest" auso Es nimmt in für das Revisionsverfahren bindender Weine an, in diesem Sinne habe auch die Klägerin das Wort verstehen müssen,, Damit hat das Berufungsgericht ersichtlich den Vortrag der Klägerin, die Beklagte habe sich schuldhaft mißverständlich oder unklar ausgedrückt, als widerlegt angeseheno Desgleichen hat das Berufungsgericht, wie ebenfalls schon ausgeführt ist, in rechtsirrtumsfreier Weise dem Schreiben der Beklagten vom 4. August I960 nicht entnommen, daß die Firma	als Beraterin und
 Erfüllungsgehilfin der Beklagten habe auftreten sollen; es hat vielmehr ersichtlich angenommen, die Beklagte habe der Klägerin nur anheimgestellt, sich in eigener Verantvcrturg des Rates der Firma	zu	bedienen	0	In	übrigen
 legt das Berufungsgericht den Vortrag rechtsirrtumsfrei dahin*;aus, die Klägerin sei verpflichtet gewesen, eine einwandfrei arbeitende Maschine herzustellen, es habe keine Verpflichtung der Beklagten bestanden, sich darum zu bemühen, mit dem Ergebnis der von der Klägerin konstruierten Maschine befriedigende Arbeitsergebnisse zu erzielen o

5o Dio Revision der Klägerin war daher zurück-zuweisen0 Dio KostonontScheidung beruht auf § 97 ZPO,
Drö Haidinger	Dr,	Gelhaar	Dr*	Mezgor
 Dr» Messner
 Braxmaier