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BGH · VIII ZR 190/73

Gericht: BGH · Aktenzeichen: VIII ZR 190/73

a) Die Schutzwirkungen der §§ 23 KO, 674 BGB treten für eine Bank auch dann ein, wenn die Gemeinschuldnerin, die einen Bankvertrag abgeschlossen hatte, durch die Konkurseröffnung als Handelsgesellschaft aufgelöst worden ist. b) Auch wenn mit der Beendigung des Bankvertrages das mit ihm verbundene BankStorno recht erloschen ist, kann die Bank irrtümliche Buchungen durch Rück-bew. Wegen eines Teilbetrags in Höhe von 5 947,09 DM wird die Klage unter Abänderung des Urteils der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Arnsberg vom 18. gerin die Firma RW^p Lack" aus einer bei ihr bestehenden Kontokorrentverpflichtung von 125.000 DM entlassen und der Kaufmann Kurt G^[^^ die Schuld in dieser Höhe als persönliches Darlehen übernehmen. Der Beklagte sollte für die noch verbleibende Re st schuld des Kontokorrentkontos der Lack” eine selbstschuldnerische Bürgschaft in Höhe von 25.000 DM übernehmen. wIch (Beklagter) verbürge mich ohne zeitliche Begrenzung als Selbstschuldner für alle bestehenden und künftigen, auch bedingten und befristeten Ansprüche der Klägerin an Hauptsumme, Zinsen und Kosten gegen dieFirma WÄj^Lack- und Kuststoff- _ Chemie & Co. KG Bundesstraße w&t November 1970 wurde nicht ausgeführt, nachdem ihn der Beklagte angefochten hatte und von ihm zurückgetreten war. April 1971 dem Beklagten und seinen damaligen anwalt-schaftlichen Vertretern an, daß sie ihn als Bürgen in Anspruch nehmen werde, weil die Lack" nicht in der Lage sei, ihren Saldo zurückzuführen. April 1971 teilten die damaligen anwaltschaft-lichen Vertreter des Beklagten der Lack" mit, daß vereinbarungsgemäß in der Konkurssache nichts mehr unternommen werde und es bei dem Stand der Sache vom 6. Weiter nahm die Klägerin an diesem Tag auch einen Auftrag auf Überweisung zu Lasten des Kontokorrentkontos von der ”W^^^ Lack” in Höhe von 3*000 DH entgegen. Die Klägerin nimmt den Beklagten aus der Bürgschaft samt Zinsen und Kosten in Anspruch. Daß eine BUrgschaftsverpflichtung für alle innerhalb der bankmäßigen Geschäftsbeziehung einer Bank mit dem Hauptschuldner entstehenden Forderungen zulässig ist, weil damit die verbürgte Hauptschuld hinreichend bestimmbar angegeben ist (BGHZ 25, 318, 321; Senatsurteil vom 3. Das Berufungsgericht verneint für die Bürg-schaftsverpflichtung des Beklagten sowohl eine Zweckverfehlung als auch einen Wegfall der Geschäftsgrundlage; denn der Beklagte habe nach der Beweisaufnahme die Bürgschaft nur zu dem Zweck übernommen, für die "W^IB Lack” eine weitere Kreditgewährung durch die Klägerin zu ermöglichen (S. Danach habe der Beklagte die ”W^|^ Lack” nur unter der Voraussetzung übernehmen wollen, daß die Klägerin diese aus einer Kontokorrentverpflichtung von 125.000 Die Geschäftsgrundlage eines Vertrags wird gebildet durch die bei Vertrags Schluß zutage getretenen, dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen des einen Vertragsteils oder durch die gemeinsamen Vorstellungen beider Teile vom Vorhandensein oder künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille auf diesen Vorstellungen aufbaut (Urteil vom 23. Damit wird aber nicht ausgeschlossen, daß die Vertragsparteien auch Umstände außerhalb des typisehen Bürgschaftsrisikos zur Geschäftsgrundlage machen können (Urteil vom 4. Im erstgenannten Falle ist nicht auszuschließen, daß die Parteien den ihnen bekannten Übernahmevertrag des Beklagten zur Geschäftsgrundlage der Bürgschaftsverpflichtung gemacht haben. a) Kommt das Berufungsgericht bei erneuter Prüfung der Frage der Geschäftsgrundlage und Zweckverfehlung der Bürgschaft zu der Auffassung, hier sei in dem Bestreben, die Lack" wirtschaftlich zu sanieren, für die einen Teil der notwendigen Umschuldung bildende Bürgschaft des Beklagten die Durchführung des Übernahme Vertrags vom 12. b) Ergibt die neuerliche Überprüfung der Sache durch das Berufungsgericht dagegen wiederum, daß die Bürg-schaftsverpflichtung des Beklagten der Beschaffung weiterer Kredite für die Fortführung des Betriebs der "WgflP Lack11 diente und die beabsichtigte Übernahme dieses Betriebs für den Beklagten lediglich ein Motiv seines rechtsgeschäftlichen Handelns war, dann würde die Klägerin den Beklagten grundsätzlich zu Recht als Bürgen in Anspruch nehmen. Dabei wird das Berufungsgericht zu beachten haben, daß die Angaben der als gesetzliche Vertreter der Klägerin gemäß §141 ZPO angehörten Vorstandsmitglieder und nicht als Beweismittel gewürdigt werden können; c) Das Berufungsgericht wird bei seiner neuerlichen Prüfung auch zu erwägen haben, daß die Annahme, die Durchführung des übemahmevertrags vom 12. November 1970 sei Geschäftsgrundlage der Bürgschaftsverpflichtung des Beklagten gewesen, durch die Nichterwähnung dieses Vertrags in der Bürgschaftsurkunde nicht ausgeschlossen wird, daß aber andererseits die Durchführung der Übernahme von Anfang an sehr zweifelhaft erschien, so daß der amtierende Notar die Parteien des Vertrags auf das von ihnen eingegangene Wagnis besonders hingewiesen hatte. Hieraus könnte im Zusammenhang mit dem Ergebnis der Zeugenaussagen der Schluß gerechtfertigt sein, daß der Beklagte über das normale Bürgschaftsrisiko hinaus bewußt ein größeres Wagnis Übernommen hat, das er dann allerdings nicht über § 242 BGB der Klägerin überbürden könnte; denn diese Vorschrift ist nicht dazu da, die einmal vertraglich übernommene Risikoverteilung zu beseitigen (vgl. Der Beklagte wendet gegenüber der Höhe der Klageforderung ein, daß die Klägerin nach Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Lack" noch weitere Buchungen zu Lasten der Lack" vorge- Er hält diese Buchungen für nicht rechtswirksam und meint, sie verpflichteten die Klägerin auch zu dem Schadensersatz. Das Berufungsgericht behandelt diese Frage nur unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes und auch nur hinsichtlich einer Barauszahlung durch die Klägerin an die "Wi^p^ Lack”, die am 8. Die Revision weist demgegenüber zu Recht darauf hin, daß vor Prüfung der Frage des Schadensersatzes darüber zu entscheiden ist, ob die Buchungen der Klägerin nach Konkurseröffnung überhaupt zu einer Erweiterung der Hauptschuld der Lack" und damit auch der Bürgschafts- April 1971 erfolgte Barauszahlung von 10.000 DM an die Lack" erst nach der am selben Tage erfolgten Eröffnung des Konkurses vorgenommen worden ist (§7 Abs.3 KO). Die Konkurseröffnung hatte nach § 23 KO zur Folge, daß der Bankvertrag zwischen der Lack" und der Klägerin erlosch. § 23 Abs. 1 Satz 2 KO in Verbindung mit §§ 672, 674 BGB galt gleichwohl der Bankvertrag so lange als fortbestehend, bis die Klägerin von der Konkurseröffnung Kenntnis erhielt bzw. Der von der Revision angeführte Umstand, daß mit der Eröffnung des Konkurses die Lack" als Kommanditge- April 1971 noch keine Kenntnis von der Konkurseröffnung hatte, an diesem Tage noch der Schutzwirkung des § 674 BGB unterfiel. April 1971 die Barauszahlung von 10.000 DM zu Lasten des Kontos der "W^^^ Lack" vornehmen. Daß die Klägerin diese Auszahlung erst am 13* April 1971 verbucht hat, ist unerheblich, weil schon die Auszahlung eine die sofortige Belastung des Kontos bewirkende Verfügung darstellte (vgl. Der Beklagte wendet allerdings ein, daß die Klägerin schon vor dem 8. April 1971 mit einer Konkurseröffnung über das Vermögen der Lack” habe rechnen müssen* April 1971 den Schluß ziehen, daß zwischen der "W Lack" und dem Beklagten weiter verhandelt würde. Das ist aktenwidrig; denn die Klägerin hat selbst zugestanden, daß sie von der für sie überraschenden Konkurseröffnung am 10. April 1971 aus der Tagespresse erfahren hat (Seite 16 des Schriftsatzes der Klägerin vom 12.11.1971 = Bl. 50 GA). Das hat zur Folge, daß in diesem Zeitpunkt der Bankvertrag erlosch und die Klägerin nun nicht mehr rechtswirksam das Konto der Lack" belasten konnte, so daß auch die Bürgschaftsschuld des Beklagten hierdurch nicht mehr erhöht werden konnte. April 1971 von der nW^|^ Lack" erteilten Auftrages zur Überweisung dieses Betrags an einen Gläubiger. April 1971 ausgeführt wurde, konnte das Konto der Lack" nicht mehr mit diesem Betrag belastet werden (Schönle, Bank-und Börsenrecht S. Diesen Fehler glich sie dann alsbald durch zwei nachfolgende Habenbuchungen über den gleichen Betrag aus und beseitigte dadurch wieder die Lastschriftbuchung, so daß sie sich für die Lack" und damit auch für den Beklagten nicht als schulderhöhend auswirkte. April 1971 erfolgte zu dem Ausgleich dafür, daß ein von der Lack" am 8. Beide Gegenbuchungen führten zur Wiederherstellung des richtigen Saldos auf dem Konto der "W^f^ Lack”, den die Klägerin mit ihren Buchungen feststellen wollte. Auch der Beklagte, der sich für diesen Schuldsaldo bis zu einem Höchstbetrag von 25.000 DM nebst Nebenkosten verbürgt hatte, muß die in den Gegenbuchungen liegenden Buchungsberichtigungen der Klägerin gegen sich gelten lassen (§ 767 Abs. 1 Satz 1 BGB). oben zu III 2), insgesamt also um 9.000 DM zu kürzen, so daß sich auch die Bürgschaftsschuld des Beklagten um denselben Betrag ermäßigt. April 1971 (95 Tage) und weitere 11,5 % Zinsen für die Zeit vom 21. Soweit in den Tatsacheninstanzen eine über diesen Betrag hinausgehende Verurteilung des Beklagten in einer Höhe von 5.947,09 DM erfolgt ist, war die Klage daher abzuweisen.

Zitierte Normen: § 23 KO § 765 BGB § 141 ZPO § 242 BGB § 7 KO § 674 BGB § 23 KO § 674 BGB § 92 ZPO
BGBBürgschaftLackBerufungsgerichtZPOKlägerin

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerk: Ja BGHZ:	Ja
KO § 23 Ahs. 1 Satz 2; BGB § 674; HGB § 131 Nr. 3;
AGB der Banken Nr. 4 Abs. 3
a)	Die Schutzwirkungen der §§ 23 KO, 674 BGB treten für eine Bank auch dann ein, wenn die Gemeinschuldnerin, die einen Bankvertrag abgeschlossen hatte, durch die Konkurseröffnung als Handelsgesellschaft aufgelöst worden ist.
b)	Auch wenn mit der Beendigung des Bankvertrages das mit ihm verbundene BankStorno recht erloschen ist, kann die Bank irrtümliche Buchungen durch Rück-bew. Gegenbuchungen wieder berichtigen.
BGH, Urt. v. 9. Oktober 1974 - VIII ZR 190/73 - OLG Hamm
LG Arnsberg
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
VIII ZR 190/73 URTEIL
in dem Rechtsstreit
 Verkündet am
9. Oktober 1974 Mückenhausen, Justizangestellte
 als Urkondsbeamter der Geschäftsstelle
 des Kaufmanns Antonius
K^HHBstr,
 in N
*
Beklagten und Revisionsklägers,
 Prozeßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt Dr.
gegen
 die Sparkasse der ländlichen Gemeinden der	I	zu
S^0l9 Körperschaft des öffentlichen Rechts, gesetzlich ver treten durch ihren Vorstand, die Sparkassendirektoren Otto	und	Benno	H^Bi in SflB»,	Str.
Klägerin und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter:	Rechtsanwalt	Dr.
2
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. September 1974 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Haidinger und die Richter Claßen, Braxmaier, Wolf und Merz
 für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 15. Juni 1973 aufgehoben.
Wegen eines Teilbetrags in Höhe von 5 947,09 DM wird die Klage unter Abänderung des Urteils der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Arnsberg vom 18. Mai 1972 abgewiesen.^
Von den Kosten des Rechtsstreits werden 3/13 der Klägerin auferlegt.
Im übrigen wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die weiteren Kosten, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand
Der Beklagte ist Inhaber der Firma Gustav W( in	Durch	notariellen Vertrag vom 12. November 1970
sollte die Firma "Wefl^ Lack- und Kunststoffchemie GmbH & Co. KGN in	("WflHB Lack”) von der Firma Gustav
W^HHHH^Bit Aktiven und Passiven Übernommen werden. Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin der	Lack”	war	der	Kaufmann
 Die klagende Sparkasse war Gläubigerin der Firma
 Lack", die bei ihr u.a. ein laufendes Konto unterhielt. Zur Durchführung des Übernahmevertrags für die "W^|^ Lack" durch die Firma	sollte	die	Klä-
gerin die Firma RW^p Lack" aus einer bei ihr bestehenden Kontokorrentverpflichtung von 125.000 DM entlassen und der Kaufmann Kurt G^[^^ die Schuld in dieser Höhe als persönliches Darlehen übernehmen. Der Beklagte sollte für die noch verbleibende Re st schuld des Kontokorrentkontos der	Lack”	eine	selbstschuldnerische Bürgschaft
 in Höhe von 25.000 DM übernehmen.
Die Klägerin nahm zu dem 31. Dezember 1970 die Umbuchung vor und teilte dies am 5. Januar 1971 dem Beklagten mit. Das Kontokorrentkonto der "W^H^ Lack” wies danach einen Schuldsaldo von 14.863,87 DM aus; daneben lagen der Klägerin zwei Wechsel mit einem Gesamtbetrag von 9.000 DM zur Einlösung vor.
Am 15. Januar 1971 Unterzeichnete der Beklagte bei der Klägerin eine Bürgschaftserklärung bis zu dem Höchstbe< trag von 25.000 DM, in der es hieß:
wIch (Beklagter) verbürge mich ohne zeitliche Begrenzung als Selbstschuldner für alle bestehenden und künftigen, auch bedingten und befristeten Ansprüche der Klägerin an Hauptsumme, Zinsen und Kosten gegen dieFirma WÄj^Lack- und Kuststoff- _ Chemie & Co. KG	Bundesstraße	w&t
aus ihrer Geschäftsverbindung, insbesondere aus laufender Rechnung aus einem gewährten Darlehen, Wechseln
 
(auch soweit sie von Dritten hereingegeben worden sind)9 Abtretungen oder gesetzlichem Forderungsübergang bis zu dem Betrag von 25.000 DM unter Anerkennung (u.a.) folgender Bedingungen: ... Ziff. 2 Der Bürge verzichtet auf die Geltendmachung aller ihm nach dem Gesetz als Bürgen zustehenden Einreden und auf alle Ansprüche und Vorteile, die ihm etwa gegen die Sparkasse (Klägerin) aus der Aufgabe einer für die obigen Forderungen bestehenden weiteren Sicherheit, aus der Art oder dem Zeitpunkt der Verwertung einer solchen Sicherheit, aus einer Stundung der Forderung oder einem über die Forderung abgeschlossenen Vergleich zustehen könnten. Die Sparkasse (Klägerin) ist nicht verpflichtet, sich zunächst an andere Sicherheiten zu halten, bevor sie den Bürgen in Anspruch nimmt ...
”9. Im übrigen gelten für das BUrgschaftsverhältnis
 die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Sparkasse."
Der Übemahmevertrag für die	Lack"	vom 12. November 1970 wurde nicht ausgeführt, nachdem ihn der Beklagte angefochten hatte und von ihm zurückgetreten war. Als der Beklagte gegen die	Lack"	im	März	1971
Konkursantrag gestellt und die Rechtswirksamkeit seiner Bürgschaftserklärung gegenüber der Klägerin in Zweifel gezogen hatte, zeigte die Klägerin mit Schreiben vom 5. April 1971 dem Beklagten und seinen damaligen anwalt-schaftlichen Vertretern an, daß sie ihn als Bürgen in Anspruch nehmen werde, weil die	Lack"	nicht	in
 der Lage sei, ihren Saldo zurückzuführen.
Am 7. April 1971 teilten die damaligen anwaltschaft-lichen Vertreter des Beklagten der	Lack"	mit, daß
 vereinbarungsgemäß in der Konkurssache nichts mehr unternommen werde und es bei dem Stand der Sache vom 6. April 1971 bis zu einer für den 15. April 1971 in Aussicht genommenen Unterredung verbleiben solle. In Kenntnis dieses Schreibens nahm die Klägerin am 8. April 1971 Barauszahlungen an die
 
Lack" aufgrund vorgelegter Kundenschecks vor. Weiter nahm die Klägerin an diesem Tag auch einen Auftrag auf Überweisung zu Lasten des Kontokorrentkontos von der ”W^^^ Lack” in Höhe von 3*000 DH entgegen. Am selben Tag (8.4.1971) wurde vom Amtsgericht das Konkursverfahren über das Vermögen der "W^^^ Lack" eröffnet. Dies wurde am 10. April 1971 (Karsamstag) in der örtlichen Tageszeitung bekanntgemacht.
Die Klägerin nimmt den Beklagten aus der Bürgschaft samt Zinsen und Kosten in Anspruch.
Sie hat beantragt,
 den Beklagten zur Zahlung von 26.101,80 DM
nebst 10 96 Zinsen von 25.000 DM seit dem
8. Juni 1971 zu verurteilen.
Beide Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben.
Der Beklagte verfolgt mit der Revision seinen Klageabweisungsantrag weiter.
Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
I. Die Revision rügt, die Bürgschaft des Beklagten sei unwirksam, weil die Hauptschuld in der Bürgschaftserklärung nicht genügend bestimmt gewesen sei.
Diese Rüge ist nicht begründet
 Nach § 765 Abs. 2 BGB kann eine Bürgschaft für künftige Verbindlichkeiten übernommen werden. Daß eine BUrgschaftsverpflichtung für alle innerhalb der bankmäßigen Geschäftsbeziehung einer Bank mit dem Hauptschuldner entstehenden Forderungen zulässig ist, weil damit die verbürgte Hauptschuld hinreichend bestimmbar angegeben ist (BGHZ 25, 318, 321; Senatsurteil vom 3. Februar 1965 - VIII ZR 70/63 - NJW 1965, 965 *
WM 1965, 230), bezweifelt auch die Revision nicht.
In der Bürgschaftsurkunde vom 15. Januar 1971 hatte sich der Beklagte verpflichtet, "für alle bestehenden und künftigen, auch bedingten und befristeten Ansprüche der Klägerin ... aus ihrer Geschäftsverbindung" zur	Lack” als Selbstschuldner einzustehen. Damit
 ist die verbürgte Hauptschuld ausreichend bestimmbar umschrieben. Die Anführung beispielhafter Geschäftsvorfälle "insbesondere aus ..." in der Bürgschaftsurkunde bringt keine Erweiterung der Verpflichtung des Beklagten mit sich; denn alle Forderungen, die die Klägerin der Bürgschaft unterstellen will, müssen aus der Geschäftsverbindung zur	Lack" herrühren (vgl. Urteil
 vom 29. September 1969 - VIII ZR 9/68 = WM 1969, 1276, 1277 * BB 1969, 1372). Daß hierzu auch von Dritten zur Einlösung vorgelegte Wechsel der Hauptschuldnerin gehören, ergibt sich aus der verkehrsüblichen Zahlbarstellung von Wechseln bei einer Bank. Zu Recht hat daher das Berufungsgericht die Bürgschaftsverpflichtung des Beklagten für wirksam gehalten.
II. Das Berufungsgericht verneint für die Bürg-schaftsverpflichtung des Beklagten sowohl eine Zweckverfehlung als auch einen Wegfall der Geschäftsgrundlage;
denn der Beklagte habe nach der Beweisaufnahme die Bürgschaft nur zu dem Zweck übernommen, für die "W^IB Lack” eine weitere Kreditgewährung durch die Klägerin zu ermöglichen (S. 12 BU).
Diese Feststellung greift die Revision insbesondere mit dem Einwand an9 daß sie in einem unvereinbaren Widerspruch zu dem im Tatbestand des Berufungsurteils als unstreitig wiedergegebenen Sachverhalt stehe (S. 2 BU). Danach habe der Beklagte die ”W^|^ Lack” nur unter der Voraussetzung übernehmen wollen, daß die Klägerin diese aus einer Kontokorrentverpflichtung von 125.000 IM entlasse und	diese	Schuld als persönliche Darlehens-
schuld übernehme. Der Beklagte sei alsdann bereit gewesen, für den verbleibenden Spitzenbetrag eine selbstschuldnerische Bürgschaft bis zu einem Betrag von 25.000 IM seinerseits zu übernehmen. Der Bürgschaftsvertrag der Parteien sei demnach von der Durchführung der beabsichtigten Ge-schäftsübemahme abhängig gewesen, was der Klägerin bekannt gewesen sei.
Diese Revisionsrüge hat Erfolg.
Die Geschäftsgrundlage eines Vertrags wird gebildet durch die bei Vertrags Schluß zutage getretenen, dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen des einen Vertragsteils oder durch die gemeinsamen Vorstellungen beider Teile vom Vorhandensein oder künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille auf diesen Vorstellungen aufbaut (Urteil vom 23. Oktober 1957 - V ZR 219/55 - BGHZ 25, 390/392 *
WM 1958, 112; Beschluß vom 12. Dezember 1963 - V BLw 32/63 * BGHZ 40, 334 ff; Senatsurteil vom 7. Februar 1968 -
 
VIII ZR 172/65 - LM § 242 (Bb) BGB Nr. 54; Urteil vom 4. Mai 1973 - V ZR 101/71 * WM 1973, 752/753). Grundsätzlich ist allerdings bei Haftungsübernahmen für fremde Schulden an die Bejahung eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage ein strenger MaBstab anzulegen; denn bei solchen Geschäften übernimmt der eine Teil schlechthin und uneingeschränkt das Risiko, daß der Schuldner bei Fälligkeit der Schuld leistungsfähig ist (Senatsurteile vom 2. Dezember 1964 - VIII ZR 305/63 - WM 1965, 80 und vom 20. Dezember 1965 - VIII ZR 21/64 » WM 1966, 28). Damit wird aber nicht ausgeschlossen, daß die Vertragsparteien auch Umstände außerhalb des typisehen Bürgschaftsrisikos zur Geschäftsgrundlage machen können (Urteil vom 4. Mai 1973).
Die Durchführung des Übemahmevertrags, dessen Inhalt der Klägerin bekannt war, ist ein außerhalb des typischen Bürgschaftsrisikos liegender Umstand, den die Parteien demnach zur Geschäftsgrundlage des zwischen ihnen geschlossenen Bürgschaftsvertrags machen konnten.
Ob das geschehen ist oder nicht, hat das Berufungsgericht nicht zweifelsfrei festgestellt. Es hat nämlich bei der Wiedergabe des unstreitigen Sachverhalts die BUrgschaftsübernahme des Beklagten als Voraussetzung der Durchführung der Übernahme des Betriebs der "W^PV Lack*1 durch den Beklagten bezeichnet (S. 2 BU). An anderer Stelle (S. 12 BU) hat es die Bürgschaftsübernahme in Würdigung der Beweisaufnahme als Grundlage für die weitere Kreditgewährung zur Fortführung der "W^JPI Lack” angesehen. Im erstgenannten Falle ist nicht auszuschließen, daß die Parteien den ihnen bekannten Übernahmevertrag des Beklagten zur Geschäftsgrundlage der Bürgschaftsverpflichtung gemacht haben. Die Aufklärung dieses Zweifels liegt auf
 
dem Gebiet der tatrichterlichen Würdigung. Sie kann vom Revisionsgericht nicht vorgenommen werden. Dieser Umstand zwingt zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache, soweit die Klage nicht aus anderen Gründen (s. unten III.) teilweise abzuweisen ist.
a)	Kommt das Berufungsgericht bei erneuter Prüfung
 der Frage der Geschäftsgrundlage und Zweckverfehlung der Bürgschaft zu der Auffassung, hier sei in dem Bestreben, die	Lack"	wirtschaftlich	zu sanieren, für die
 einen Teil der notwendigen Umschuldung bildende Bürgschaft des Beklagten die Durchführung des Übernahme Vertrags vom 12. November 1970 zur Geschäftsgrundlage gemacht worden, dann könnte der Beklagte aus der Bürgschaft nicht in Anspruch genommen werden, wenn das Scheitern der Übernahme ihm nicht zuzurechnen ist.
b)	Ergibt die neuerliche Überprüfung der Sache durch das Berufungsgericht dagegen wiederum, daß die Bürg-schaftsverpflichtung des Beklagten der Beschaffung weiterer Kredite für die Fortführung des Betriebs der "WgflP Lack11 diente und die beabsichtigte Übernahme dieses Betriebs
 für den Beklagten lediglich ein Motiv seines rechtsgeschäftlichen Handelns war, dann würde die Klägerin den Beklagten grundsätzlich zu Recht als Bürgen in Anspruch nehmen.
Dabei wird das Berufungsgericht zu beachten haben, daß die Angaben der als gesetzliche Vertreter der Klägerin gemäß §141 ZPO angehörten Vorstandsmitglieder und	nicht	als	Beweismittel	gewürdigt werden können;
denn die Anhörung einer Partei nach §141 ZPO dient grund-
10 -
sätzlich nur zur Aufklärung des Sachverhalts. Sie soll nicht Beweis erbringen (Urteil vom 3. Juli 1967 -VII ZR 48/65 * MDR 1967, 834; Stein/Jonas, ZPO, 19.Aufl. Anm. I zu § 141 und II 3 Vorbem. vor § 445; Baumbach/ Lauterbach, ZPO, 32. Aufl. Übersicht 1 B vor § 445 und Anm. 2 B zu § 141). Der Beweis durch Parteivernehmung setzt grundsätzlich einen Beweisbeschluß voraus (§ 450 Abs. 1 ZPO). Ob für das Verfahren in Ehesachen im Hinblick auf § 619 ZPO etwas anderes gilt, wenn das Ergebnis der Anhörung einer Partei den Erfordernissen der §§ 160 f ZPO entsprechend festgehalten ist, bedarf hier keiner Erörterung (vgl. BGH Urteil vom 27. November 1968 - IV ZR 675/68 = NJW 1969, 428).
c)	Das Berufungsgericht wird bei seiner neuerlichen Prüfung auch zu erwägen haben, daß die Annahme, die Durchführung des übemahmevertrags vom 12. November 1970 sei Geschäftsgrundlage der Bürgschaftsverpflichtung des Beklagten gewesen, durch die Nichterwähnung dieses Vertrags in der Bürgschaftsurkunde nicht ausgeschlossen wird, daß aber andererseits die Durchführung der Übernahme von Anfang an sehr zweifelhaft erschien, so daß der amtierende Notar die Parteien des Vertrags auf das von ihnen eingegangene Wagnis besonders hingewiesen hatte. Hieraus könnte im Zusammenhang mit dem Ergebnis der Zeugenaussagen der Schluß gerechtfertigt sein, daß der Beklagte über das normale Bürgschaftsrisiko hinaus bewußt ein größeres Wagnis Übernommen hat, das er dann allerdings nicht über § 242 BGB der Klägerin überbürden könnte; denn diese Vorschrift ist nicht dazu da, die einmal vertraglich übernommene Risikoverteilung zu beseitigen (vgl. Senatsurteile vom 23- März 1966 - VIII ZR 51/66
11
- WM 1966, 475; vom 20. Mai 1970 - VIII ZR 197/68 »
WM 1970, 907; vom 30. März 1974 - VIII ZR 31/73 «
WM 1974, 453).
III. Der Beklagte wendet gegenüber der Höhe der Klageforderung ein, daß die Klägerin nach Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der	Lack"	noch
 weitere Buchungen zu Lasten der	Lack"	vorge-
nommen und damit auch den Umfang seiner Bürgschaftsschuld erhöht habe. Er hält diese Buchungen für nicht rechtswirksam und meint, sie verpflichteten die Klägerin auch zu dem Schadensersatz.
Das Berufungsgericht behandelt diese Frage nur unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes und auch nur hinsichtlich einer Barauszahlung durch die Klägerin an die "Wi^p^ Lack”, die am 8. April 1971 erfolgt ist.
Die Revision weist demgegenüber zu Recht darauf hin, daß vor Prüfung der Frage des Schadensersatzes darüber zu entscheiden ist, ob die Buchungen der Klägerin nach Konkurseröffnung überhaupt zu einer Erweiterung der Hauptschuld der	Lack"	und	damit auch der Bürgschafts-
schuld geführt haben und daß unter diesem Gesichtspunkt alle Buchungen der Klägerin zu Lasten der ”W^|^Lackn nach der Konkurseröffnung zu prüfen sind.
Nach den von der Klägerin vorgelegten Kontoauszügen sind ab 8. April 1971 noch folgende Belastungen des Kontos der Firma ”W4HB Lack” vorgenommen worden:
12 -
Buchungstag 13- 4.
14. 4.
Wert
8.4.
8.4.
13.4.
8.4.
13.4.
13.4.
Text
 Barauszahlung Auftrag (Überweisung zugunsten eines Dritten)
Storno einer irrtümlich doppelt erfolgten Scheckgutschrift vom gleichen Tage
 Sollbetrag
10.000,— DM 5.000,— DM
13.422,88 DM
Leistungen für Darlehenskonto (Zinsen u.Tilgung)	Lack"
DM
Storno (mehrfach er-	829,25	DM
 folgte Scheckgutschrift)
Storno (mehrfach erfolgte Scheckgutschrift) 829,25 DM
Diese Belastungsbuchungen sind rechtlich unterschiedlich zu beurteilen.
1. In der Revisionsinstanz ist zu unterstellen, daß die am 8. April 1971 erfolgte Barauszahlung von 10.000 DM an die Lack" erst nach der am selben Tage erfolgten Eröffnung des Konkurses vorgenommen worden ist (§7 Abs. 3 KO). Die Belastung des Kontos der	Lack" mit dieser bereits
 am 8. April 1971 erfolgten Auszahlung ist am 13. April 1971 nach der Konkurseröffnung vorgenommen worden. Die Konkurseröffnung hatte nach § 23 KO zur Folge, daß der Bankvertrag zwischen der	Lack"	und	der	Klägerin	erlosch.	Nach
§ 23 Abs. 1 Satz 2 KO in Verbindung mit §§ 672, 674 BGB galt gleichwohl der Bankvertrag so lange als fortbestehend, bis die Klägerin von der Konkurseröffnung Kenntnis erhielt bzw. Kenntnis haben mußte.
Der von der Revision angeführte Umstand, daß mit der Eröffnung des Konkurses die	Lack"	als	Kommanditge-
 
Seilschaft aufgelöst wurde (§§ 131 Nr. 3» 161 Abs. 2 HGB), ändert nichts an der Schutzwirkung der §§ 23 KO, 674 BGB für die Klägerin. Vielmehr galt danach - ungeachtet der Auflösung der KG - der bis dahin bestehende Bankvertrag als fortbestehend, bis die Klägerin von der Konkurseröffnung Kenntnis erhielt oder Kenntnis haben mußte. Dieses fingierte Weiterbestehen des Bankvertrages war nicht davon abhängig, welche Rechtsform die	Lack" infolge
 der Konkurseröffnung angenommen hatte. Durch die Auflösung der Kommanditgesellschaft konnte der Klägerin die Schutzwirkung der §§ 23 KO, 674 BGB nicht entzogen werden.
Hieraus folgt, daß die Klägerin, die am 8. April 1971 noch keine Kenntnis von der Konkurseröffnung hatte, an diesem Tage noch der Schutzwirkung des § 674 BGB unterfiel. Deshalb konnte sie am 8. April 1971 die Barauszahlung von 10.000 DM zu Lasten des Kontos der "W^^^ Lack" vornehmen. Daß die Klägerin diese Auszahlung erst am 13* April 1971 verbucht hat, ist unerheblich, weil schon die Auszahlung eine die sofortige Belastung des Kontos bewirkende Verfügung darstellte (vgl. dazu Schoele, Das Recht der Überweisung, S. 27 und 104).
Der Beklagte wendet allerdings ein, daß die Klägerin schon vor dem 8. April 1971 mit einer Konkurseröffnung über das Vermögen der	Lack”	habe	rechnen	müssen*
Das ist aber nicht richtig. Die Klägerin konnte vielmehr aus dem ihr anläßlich der Barauszahlung am 8. April 1971 vorgelegten Schreiben der Anwälte des Beklagten vom 7. April 1971 den Schluß ziehen, daß zwischen der "W Lack" und dem Beklagten weiter verhandelt würde. Sie brauchte also am 8. April 1971 noch nicht mit einer Konkurseröffnung zu rechnen.
April 1971 erfolgte Beipack" mit 5.000 DM sowie Lastschrift über 4.000 DM
davon aus, daß die Klägerin erst am 13. April 1971 Kenntnis von der Konkurseröffnung über das Vermögen der	Lack”	erhalten
 habe. Das ist aktenwidrig; denn die Klägerin hat selbst zugestanden, daß sie von der für sie überraschenden Konkurseröffnung am 10. April 1971 aus der Tagespresse erfahren hat (Seite 16 des Schriftsatzes der Klägerin vom 12.11.1971 = Bl. 50 GA). Demgemäß endete- die Schutzwirkung von § 23 KO i.V. mit § 674 BGB für die Klägerin am 10. April 1971. Das hat zur Folge, daß in diesem Zeitpunkt der Bankvertrag erlosch und die Klägerin nun nicht mehr rechtswirksam das Konto der	Lack" belasten konnte,
 so daß auch die Bürgschaftsschuld des Beklagten hierdurch nicht mehr erhöht werden konnte.
Deshalb war die am 14. April 1971 vorgenommene Belastung des Kontos mit 4.000 DM unwirksam, auch wenn sie mit Wertstellung vom 8. April 1971 erfolgte. Das gleiche gilt für die am 13. April 1971 verbuchte Lastschrift von 5.000 DM wegen eines der Klägerin am 8. April 1971 von der nW^|^ Lack" erteilten Auftrages zur Überweisung dieses Betrags an einen Gläubiger. Da dieser Überweisungsauftrag erst am 13. April 1971 ausgeführt wurde, konnte das Konto der	Lack"	nicht
 mehr mit diesem Betrag belastet werden (Schönle, Bank-und Börsenrecht S. 326$ Schoele aaO S. 27, 104). Da der Beklagte sich nur für den Schuldsaldo der	Lack”
2. Anders sind die am 13. la stung des Kontos der "W^^P die am 14. April 1971 gebuchte zu beurteilen.
Das Berufungsgericht geht
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aus deren Kontokorrentkonto bei der Klägerin verbürgt hatte, erstreckte sich seine Bürgschaftsverpflichtung nicht auf Belastungen dieses Kontos, die die Klägerin unberechtigt vornahm.
3. Die drei "Stornobuchungen" der Klägerin vom 13. und vom 14. April 1971 sind dagegen sowohl gegenüber der Haupt Schuldnerin, als auch gegenüber dem Beklagten als Bürgen wirksam.
a)	Die Lastschriftbuchung am 13. April 1971 in Höhe
 von 13.422,88 DM kam dadurch zustande, daß die Klägerin drei ihr bereits am 8. April 1971 von der	Lack"
übergebene Kundenschecks über diesen Gesamtbetrag am
13. April 1971 zunächst irrtümlich als Sollstellung verbuchte. Diesen Fehler glich sie dann alsbald durch zwei nachfolgende Habenbuchungen über den gleichen Betrag aus und beseitigte dadurch wieder die Lastschriftbuchung, so daß sie sich für die	Lack" und damit
 auch für den Beklagten nicht als schulderhöhend auswirkte.
b)	Die "Stornierung" durch zweimalige Lastschrift
 von 829,25 DM am 14. April 1971 erfolgte zu dem Ausgleich dafür, daß ein von der	Lack" am 8. April 1971
eingereichter Kundenscheck über 829,25 DM von der Klägerin versehentlich dreimal gutgeschrieben worden war. Dadurch wurde bewirkt, daß die Gutschrift wieder auf die richtige Höhe von 829,25 DM zurückgeführt wurde.
Nach den zutreffenden Ausführungen der Revision erlischt allerdings das gemäß Nr. 4 Abs. 3 der AGB der Banken mit dem Bankvertrag verknüpfte Stornorecht der
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Banken (SchÖnle aaO S. 336) mit der Beendigung des Bankvertrages. Es war hier also für die Klägerin am 10.April 1971 erloschen (vgl. oben zu III 2). Hiervon blieb aber das Recht der Klägerin unberührt, auch weiterhin eine irrtümliche Buchung wieder richtig zu stellen. Bei diesen Berichtigungsbuchungen handelte es sich nämlich nur um banktechnische Vorgänge zur Berichtigung interner Fehler, die als solche noch keine Auswirkungen auf die materielle Rechtslage hatten und die deshalb von der Klägerin auch wieder berichtigt werden konnten. Die Klägerin hat durch die erörterten Gegenbuchungen nur ihren Angestellten unterlaufene Fehler unverzüglich richtiggestellt. Beide Gegenbuchungen führten zur Wiederherstellung des richtigen Saldos auf dem Konto der "W^f^ Lack”, den die Klägerin mit ihren Buchungen feststellen wollte. Auch der Beklagte, der sich für diesen Schuldsaldo bis zu einem Höchstbetrag von 25.000 DM nebst Nebenkosten verbürgt hatte, muß die in den Gegenbuchungen liegenden Buchungsberichtigungen der Klägerin gegen sich gelten lassen (§ 767 Abs. 1 Satz 1 BGB).
IV. Zusammenfassend ist hiernach die Kontoschuld der Haupt Schuldnerin um die zu Unrecht erfolgten Belastungen von 5.000 DM und 4.000 DM (vgl. oben zu III 2), insgesamt also um 9.000 DM zu kürzen, so daß sich auch die Bürgschaftsschuld des Beklagten um denselben Betrag ermäßigt. Hiernach errechnet sich der vom Beklagten geschuldete Bürgschaftsbetrag wie folgt: Der Abschlußsaldo des Kontos der	Lack"	betrug:	28.287,33	DM
abzüglich	9.000.—	DM
19.287,33 DM
 
Zu diesem Betrag kommen hinzu - im einzelnen nicht bestrittene - 10 % Zinsen für die Zeit vom 15. Januar bis 20. April 1971 (95 Tage) und weitere 11,5 % Zinsen für die Zeit vom 21. April bis 7. Juni 1971 (46 Tage) sowie 75 DM Kosten. Das ergibt insgesamt:
Schuldsaldo der nW^|^ Lack" 10 % Zinsen für 95 Tage Kosten
11,5% Zinsen für 46 Tage
19.287,33 DM 508,97 DM 75,— DM 283.41 DM 20.154,71 DM
Soweit in den Tatsacheninstanzen eine über diesen Betrag hinausgehende Verurteilung des Beklagten in einer Höhe von 5.947,09 DM erfolgt ist, war die Klage daher abzuweisen.
Im übrigen war die Sache an das Berufungsgericht zurück zuverweisen.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 ZPO.
Dr. Haidinger
 Wolf
Claßen
 Merz
Braxmaier