Volltext der Entscheidung
Nachschlagewerk ; Amtliche Sammlung;
ja
nein
-22-27-OTf
BGB § 2-54 A, B
Für eine Schadensverteilung nach § 254 BGB ist insoweit kein Raum, wie die Schadensbeseitigung dem Schädiger wirtschaftlich ohne eigene Vermögens auf Wendung möglich ist.
Hat insbesondere der Schädiger auf Grund der schädigenden Handlung unentziehbar Werte erhalten, so ist der Geschädigte auch bei eigenem mitwirkenden Verschulden nicht gehindert, in Höhe dieser Werte volle Entschädigung zu verlangen*
BGB §§ 254 A, 989 ff
Unter dem Gesichtspunkt des § 254 BGB sind gegenüber einem aus §§ 989 f BGB hergeleiteten Schadensersatzanspruch Einwendungen des Besitzers nicht ausgeschlossen, die er daraus herleitet, daß er für den Ersatz der Sache, deren Herausgabe ihm nicht möglich ist, Aufwendungen gemacht hat.
BGH, Urt* v. 21. Februar 1962 VIII ZR 190/60 - OLG Hamm
LG Essen
Verkündet am 21. Februar 1962
__ i, Justizangestellter
als. lUrkundsbeamter der Geschäftsstelle
Im Kamen des Volkes
In dem Hechtsstreit
der Firma
Textilgesells«
^^a^^nit beschränkter Haftung in Liquidation in §, H(HB||||fcstraßeei-
ten ^urch den Liquidator Kaufmann Emil jflHB inBflBW Lamm
Klägerin, Berufungsbeklagtcn, Anschlußberufungsklägerin und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Br.
gegen
1. den Kaufmann Karl
2. dessen Ehefrau Har
beide in Si
J a istraßei
geb,
Beklagte, Berufungskläger, Anschlußberufungsbeklagte und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt
hat der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 31» Januar 1962 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br.Haidinger sowie der Bundesrichter Br.Gel haar, Artl, Br.Spieler und Br.Mezger
für Recht erkannts
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Hamm vom 14. Juli I960, soweit es.unter entsprechender Zurückweisung der Anschlußberufung der Klägerin die Klage in Höhe von 26 540 BM nebst Zinsen abweist, und im Kostenpunkt aufgehoben.
Bie Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts in Essen vom 6. November 1958 wird in Höhe von weiteren 18 270 BM nebst 4 $ Zinsen seit dem 16. Juli 1958 zurückgewiesen.
In Höhe von 8270 BM nebst 4 # Zinsen Sreit dem 16. Juli 1958 wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Bie Beklagten haben von den Kosten des ersten Rechtszuges zwei Fünftel, von den Kosten des Berufungsrechtszuges sieben Zwölftel und von den Kosten des Revisionsrechtszuges sieben Zehntel zu tragen. Bie Entscheidung über die restlichen drei Zehntel der Kosten des Revisionsverfahrens wird dem Berufungsgericht übertragen.
Von Rechts wegen
Tatbestands
Die Klägerin, eine Großhandelsfirma, lieferte seit Sommer 1957 an eine Frau cMUfS* die einen ambulanten Handel mit Textilien verschiedener Art betrieb, Strickwaren unter Eigentumsvorbehalt. Die Weiterveräußerung durfte im Rahmen eines ordnungsmäßigen Geschäftsbetriebes erfolgen. Die im-August und September 1957 bezogenen Waren hat Frau cHB^is Mitte März 1958 zu dem größten Teil bezahlt. Von März 1958 an bezog Frau CdB neue Waren. Sie unterhielt damals an fünf Wochentagen je zwei Marktstände, verkaufte Waren sowohl von einem Lager aus, das sie in der Wohnung ihrer Mutter besaß, als auch mit einem Kraftwagen im Umherziehen. Einen Teil der Waren,' die Frau CflHBvon der Klägerin bezogen hatte, verkaufte sie an die Beklagten v/eiter, die als ambulante Händler für gemeinsame Rechnung ebenfalls auf Märkten Textilwaren verkauften. Hach den vom Berufungsgericht als zutreffend unterstellten Behauptungen der Beklagten entwickelten sich die geschäftlichen Beziehungen zwischen Frau C| und den Beklagten folgendermaßen: Frau sich
im April oder Anfang Mai 1958 zu dem ersten Mal einige Hundert DM von "der beklagten Ehefrau und tilgte das Darlehen durch Lieferung von Strickwaren. Der Verrechnungspreis war besonders günstig. Frau erklärte
das der Wahrheit zuwider damit, daß sie ihre Waren auf Versteigerungen und aus Konkursen erwerbe. Da die Beklagten Interesse zeigten, erbot sie sich später, gegen Barvorschüsse Strickwaren für die Beklagten zu ersteigern. Mit Vorschüssen, die sie erhielt, beglich sie einen Teil ihrer Schulden bei der Klägerin. Da die Vorschüsse nicht ausreichten, um die versprochenen Waren für die Beklagten zu beschaffen, bezog Frau C(
- 3
in steigendem Maße von der Klägerin Ware ohne Barzahlung, so daß. ihre Verschuldung immer mehr anwuchs. Außer den Barvorschüssen haben die Beklagten nach ihrer ebenfalls vom Berufungsgericht als richtig unterstellten Behauptung der Frau namhafte
Beträge zur demnächstigen Ersteigerung von Lederwesten in einer angeblich bevorstehenden finanzamtlichen ZwangsVerwertung gegeben. Am 10, Mai 1958 bekannte Frau CBM in einem Schuldschein, 11 000 DM* empfangen zu haben. Unstreitig wurden ihr kurz darauf noch einmal 9000 DM übergeben, Frau CHHBverwandte auch dieses Geld zur Begleichung eigener Schulden. In welchem Umfange es sich dabei um Schulden gegenüber der Klägerin gehandelt hat, steht, wie im Tatbestand des Berufungsurteils angeführt wird, nicht fest,
Frau CfllH lieferte auf diese Weise in der Zeit nach dem 14, Mai 1958 den Beklagten größere Mengen Strickwaren, die von der Klägerin stammten, zu einem erheblich unter den üblichen Einkaufspreisen liegenden Entgelt. Quittungen über geleistete Vorschüsse und Hechnungen über empfangene Waren erteilte Frau cflHB nicht. Die Zettel, auf denen sie den Preis der ausgelieferten Waren zu ihrer eigenen Kontrolle zusammenstellte, vernichtete sie nach dem Fortgang der Beklagten. Die Beklagten ihrerseits trugen den Wert der von ihnen bezogenen Waren nicht, wie steuer-rechtiieh vorgeschrieben, in ihr Straßensteüerheft ein. Sie veräußerten die Waren weiter.
Frau C*» zahlte für die in den Monaten März bis Juni 1958 bezogenen Waren im Werte von rund 109 500 DM an die Klägerin insgesamt etwa 26 900 |>M*
Als die ersten der von ihr angenommenen Wechsel Ende Juni/Anfang Juli 1958 zu Protest gingen, fanden sich nur noch Waren im Werte von ungefähr 3000 DM hei Prau Cim^vor, die die Klägerin zurückholte.
Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Erstattung des Wertes der Waren in Anspruch, die sie von Prau cflB bezogen und weiter veräußert haben. Sie hat im ersten Rechtszuge den Wert dieser Waren mit 72 812 DM bemessen. Zur Klagebegründung hat sie Vorgetragen,
Prau sei nicht berechtigt gewesen, über die
ihr unter Eigentumsvorbehalt Verkauften Waren zu Preisen zu verfügen, die ihr eine Erfüllung der eigenen Zahlungsverpflichtung nicht ermöglicht hätten. Das hätten die Beklagten, die den Eigentumsvorbehalt gekannt hätten, gewußt. Die Beklagten hätten, da sie nicht gutgläubig gewesen seien, kein Eigentum an den Waren erlangt.
Das Landgericht hat die Beklagten verurteilt,
37 080 DM Schadensersatz zu zahlen.
Die Beklagten haben Berufung eingelegt; die Klä-
i
gerin hat mit der Anschlußberufung die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung eines weiteren Betrages von 22 740 DM - insgesamt, wie sie meint, 60 000 DM -verlangt. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der Beklagten unter Zurückweisung der Anschlußberufung die Beklagten verurteilt, an die Klägerin 16 460 DM nebst Zinsen zu zahlen.
Mit der Revision erstrebt die Klägerin die Ver urteilung der Beklagten zur Zahlung weiterer 26 340 DM. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung der Revision.
- 2 “
Entscheidungsgründe;
A.
Das Berufungsgericht legt den zwischen der Klägerin und Frau C^H^vereinbarten Eigentumsvorbehalt dahin aus, daß Frau CfHBäas Eigentum auf Dritte nur dann habe übertragen dürfen, wenn der Erlös aus einer größeren Anzahl von Verkäufen sie instandgesetzt hätte, ihre Verpflichtungen gegenüber der Klägerin pünktlich zu erfüllen« Da Frau G^||^ seit Anfang Mai 1958 hierzu nicht mehr in der Lage gewesen sei, sei sie von diesem Zeitpunkt ab nicht berechtigt gewesen, Waren der Klägerin in einer überhaupt ins Gewicht fallenden Stückzahl lUnter dem Übernahmspreis zu verkaufen« Die Beklagten hätten Eigentum an den nach dem 14» Mai 1958 zu Unterpreisen bezogenen Waren nicht kraft guten Glaubens erworben. Sie hätten nach ihrer Behauptung zwar geglaubt, daß Frau Eigentümerin der Waren
sei. Ihr Vertrauen auf das Eigentum sei aber in hohem Grade fahrlässig gewesen. Das Mißverhältnis zwischen den Freisen, zu denen Frau CflHB die Waren nach ihrer den Beklagten gemachten Angabe erworben haben wollte , und den Freisen, die solche Waren auch bei besonders günstigem Einkauf zu kosten pflegten, sei so groß, daß die Beklagten hätten Verdacht schöpfen und sich den ehrlichen Erwerb der angebotenen Waren wenigstens glaubhaft machen lassen müssen.
Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Beklagten hätten der Klägerin nach §§ 990, 989 BGB Schadensersatz zu leisten und seien nach § 816 Abs.l Satz 1 BGB verpflichtet, ihr den Erlös aus der Weiterveräußerung herauszugeben. Zu dem der Klägerin erwachsenen
6
Schaden führt es auss Die Klägerin habe der Frau CfH^in der Zeit vom März 1938 bis 9« Mai 1938 für rund 41 500 DM Y/aren geliefert* Der Verbleib dieser Bestände sei ungeklärt. Es sei möglich, daß Frau CÜB die im April und zu Anfang Mai 1958 bezogenen Waren, die sie noch ohne Aussicht auf Absatz bei den Beklagten angeschafft habe, bis zu dem "Vatertag" (das ist das Himmelfahrtsfest am 15* Mai 1958) anderweitig abgestoßen oder verschleudert habe, die Beklagten also von diesen Waren nichts erhalten hätten*
In der folgenden Zeit bis Ende Juni 1958 seien an Frau O0|Bl^r rund 68 000 DM Strickwaren gelie-' fert worden. Von diesen habe die Klägerin einen Rest im Y/erte von rund 3000 DM zurückgeholt * Auf Grund der Beweisaufnahme und mittels Schätzung nach § 287 ZPO gelangt das Berufungsgericht sodann zu dem Er^ gebnis, daß von den durch die Frau CfllB veräußerten Waren im Werte von noch rund 65 000 DM die Beklagten zwei Drittel bezogen hätten* Die Beklagten hätten demnach in der Zeit nach dem 14« Mai 1958 Waren im Werte von 43 000 DM erhalten. Das Berufungsgericht meint, auf die Schadensersatzforderung müsse die Klägerin sich die Beträge von insgesamt 14 500 DM anrechnen lassen, die Frau Vorschüssen
und Darlehen der Beklagten an sie weitergegeben habe* Hierdurch vermindere sich der Schaden der Klägerin auf 28 500 DM. Außerdem könne die Klägerin Ersatz ihres Schadens nur zur Hälfte, also nur in Höhe von 14 250 DM verlangen, da die Beklagten mit Recht ein Mitverschulden einwendeten* Den Erlös, den die Be-r klagten aus dem Weiterverkauf der nach dem 14* Mai 1958 bezogenen Waren erzielt haben, berechnet das Berufungsgericht mit 30 960 DM. Es meint aber, daß
sich auch der hieraus nach § 816 BGB ergebende Bereicherungsanspruch der Klägerin im Wege der Vorteilsausgleichung um die genannten 14 500 DM auf 16 460 DM mindere. Zur Zahlung dieses Betrages hat es die Beklagten verurteilt.
B.
Das angefochtene Urteil kann, soweit es zu dem Machteil der Klägerin ergangen ist, keinen Bestand habend Insoweit sind die Ausführungen des Berufungsgerichts in mehrfacher Hinsicht von Rechtsirrtum beeinflußt,
I, Die Revision beanstandet mit Recht, daß das Berufungsgericht bei der Bemessung des Schadensersatzanspruchs von dem Wert, den die nach dem 14, Mai 1958 an die Beklagten gelieferten und von ihnen weiter veräußerten Waren gehabt hätten, einen Betrag von 14 500 DM absetzt, den die Klägerin aus dem Vermögen der Beklagten erhalten haben soll. Hierzu führt das Berufungsgericht aus: Die Klägerin müsse sich nach § 242 BGB anrechnen lassen, was sie im unmittelbaren Zusammenhang damit, daß die Beklagten den Besitz der Waren erworben hätten, aus deren Vermögen erlangt habe. Da Prau nur ein Drittel der von der Klägerin
bezogenen Waren im Eigenen Geschäft umgesetzt habe, sei davon auszugehen, daß zwei Drittel der im fraglichen Zeitraum von ihr geleisteten Zahlungen aus Vorschüssen und Darlehen der Beklagten stammten. Schon als Brau cflK begonnen habe, die bezogenen Waren unter sich und die Beklagten zu verteilen, habe sie
über das Darlehen der Beklagten von 11 000 DM verfügt. Andererseits dürfe nicht zugrunde gelegt werden, daß Brau für ihre Zahlungen an die Klä-
gerin ausschließlich Gelder der Beklagten verv/andt und den Ertrag ihres Geschäftes anderweitig verbraucht habe. Denn die Zeugin habe die Darlehen der Beklagten nicht etwa alsbald und im ganzen an die Klägerin abgeführt, um ihren Schuldsaldo zu vermindern, sondern habe die von der Beklagten stammenden Gelder mit den übrigen vermischt und später willkürlich aus den verfügbaren Mitteln gezahlt, wie die von ihr überreichten. Bärquittungen und Wechsel zeigten. Ihre Zahlungen beliefen sich auf 21 724,35 DM. Aus dem Vermögen der Beklagten stammten davon rund zwei Drittel, mithin 14 500 DM. Was Brau CflHpmit dem überschießenden Betrag der "Vorschüsse” und "Darlehen" gemacht habe, sei offen.
Unter welchem rechtlichen Gesichtspunkt das Berufungsgericht den Betrag von 14 5Ö0 DM absetzen will, ist unklar. Es führt die Billigkeitsbestimmung des § 242 BGB an, ohne zu erklären, weshalb Treu und Glauben einen solchen Abzug rechtfertigten. Möglicherweise hat es den Grundsatz der Vorteilsausgleichung im Auge, mit dem es bei der Erörterung des Anspruchs aus § 816 BGB den Abzug begründet. Dieser Grundsatz beruht auf dem Gedanken, daß eine Schadensersatzleistung den Geschädigten nicht günstiger stellen darf, als er ohne das schädigende Ereignis stehen würde. Hat das schädigende Ereignis dem Geschädigten auch Vorteil gebracht, so beschränkt sich die Ersatzpflicht auf den wahren Betrag des Schadens. Rechtsprechung und Schrifttum sind sich indessen.einig, daß nicht jeder anläß-
lieh eines Schadensfalles dem Geschädigten zugeflossene Vorteil zu berücksichtigen ist. Der Bundesgerichtshof hat in Fortführung der Rechtsprechung des Reichsgerichts angenommen, daß in der Regel zwar ein durch die Schädigungshandlung adäquat kausal verursachter Vorteil anzurechnen sei, daß jedoch die Grenzen der Zumutbarkeit beachtet werden müßten. Einerseits solle \\ o der Schadensersatz nicht zu einer wirtschaftlichen Besserstellung des Geschädigten führen, andererseits solle der Schädiger nicht unbillig begünstigt werden (BGHZ 30,29,33)* Das neuere Schrifttum will zu dem Teil mehr das Gewicht auf die Zumutbarkeitsfrage verlagert sehen (Reimer Schmidt bei Soergel/Siebert, BGB 9.Aufl.
§ 249-253 Anm.46). Im vorliegenden Fall ist indessen, welcher Maßstabvauch angewendet werden mag, für eine Vorteilsausgleichung kein Raum*
Hätte Frau die von dem Beklagten erhalte-
nen Beträge an die Klägerin zur Bezahlung der von ihr nach dem 14. Mai 1958 an die Beklagten ?we it er*, gelieferten Waren abgeführt und dadurch von sich aus ihre Kaufpreisschuld für diese Waren bei der Klägerin, wenn auch nur zu dem Teil, getilgt, so könnte die Klägerin allerdings insoweit keinen Schadensersatz verlangen, und zwar schon deshalb nicht, weil sie dann für den Verlust der genannten Waren entschädigt worden wäre. Diesen Sachverhalt sieht das Berufungsgericht aber gerade nicht als erwiesen an. Es legt wohl zugrunde, daß zwischen der Klägerin und Frau CflBfe ein echtes Kontokorrentverhältnis bestanden habe und daß dementsprechend Frau den Saldo geschuldet habe. Ihre
Zahlungen waren dann, wie das Berufungsgericht es auch als ihren Willen feststellt, auf die jeweilige
10 -
Saldoschuld zu verrechnen. Auf keinen Fall konnten sie die Kauf preis schuld der Frau C(|Hp aus dem Kauf solcher Waren .tilgen, die später an die Beklagten gelangt sind. Nach der Feststellung des Berufungsgerichts hat Frau nämlich bis zu dem 9» Mai 1958
für rund 41 500 DM Waren erhalten. Daß sie den Beklagten von diesen V/aren etwas weiterverkauft habe, sieht das Berufungsgericht nicht als erwiesen an.
Auf ihre gesamte Kaufpreisschuld hat Frau CHUB bis zu dem 9» Mai 1958 aber nur rund 5175 DM und in der Folgezeit, v/ie das Berufungsgericht feststellt,
21 724->35 DM, zusaiiinen etwa 26 900 DM bezahlt. Sämtliche Zahlungen haben also noch nicht einmal ausgereicht, um den am 9. Mai 1958 bestehenden Saldo auszugleichen. Alle nach dem 14. Mai 1958 von Frau bezogenen Waren, von denen ein Teil der Beklagten zugeflossen ist, sind mithin noch nicht bezahlt. Die Lage wäre nicht anders, wenn zwischen der Klägerin und Frau Clfllnioht ein echtes Kontokorrentverhältnis bestanden haben sollte, da alsdann nach der Regel des § 366 Abs.2 BGB die ältesten Ansprüche zuerst getilgt worden sind.
Die Y/ürdigung des Berufungsgerichts kann deshalb nur dahin verstanden werden, die Beklagten hätten der Frau aus verschiedenen Gründen Geldbeträge gegeben, infolgedessen hätten der Frau höhere
Mittel zur Verfügung gestanden und sie sei dadurch in die Lage versetzt v/orden, auf ihre Schuld bei der . Klägerin um 14 500 DM mehr abzuzahlen, als es sonst hätte geschehen können. Unter diesen Umständen kann aber weder von einer Vorteilsausgleichung die Rede
XX
sein, noch davon, daß es der Billigkeit entspreche, v/enn auf die Schadensersatzforderung der Klägerin ein Betrag von 14 500 DM angerechnet werde. Das den Schadensersatzanspruch begründende Ereignis ist, was das Berufungsgericht übersieht, die Veräußerung der im Eigentum der Klägerin stehenden Strickwaren durch die Beklagten. Bis zur Veräußerung der Waren stand der Klägerin der Eigentumsherausgabeanspruch zu. Allein der Umstand, daß die Beklagten infolge der Veräußerung nicht mehr in der Lage sind, sie herauszugeben, verpflichtet sie nach §§ 989, 990 BGB zu dem Schadensersatz. Der Schaden der Klägerin liegt also im Verlust ihres Eigentums. Hur wenn durch Ereignisse, die mit der Veräußerung Zusammenhängen, dieser durch den Verlust des Eigentums eingetretene Vermögensschaden gemindert wird, könnte der Begriff eines auszugleichenden Vorteils erfüllt sein. Das Berufungsgericht hat aber keine Anhaltspunkte aufgezeigt, daß die Veräußerung der Y/aren in irgend einer Y/eise der Klägerin im Hinblick auf den Schaden, der infolge des Eigentumsverlustes eingetreten ist, auch einen Vorteil gebracht haben könnte. Was die Leistung von insgesamt 20 000 DM an Darlehen und Vorschuß betrifft, so haben die Beklagten nach ihrer eigenen Angabe der Frau sowohl das Darlehen von 11 000 IBS, das
am 10. Mai 1958 gegeben ist, als auch den weiteren Betrag von 9000 DH, der der Frau acht $age spä-
ter zugeflossen ist, zu dem Ankauf von Lederwesten zur Verfügung gestellt. Es ist unerfindlich, wie die Hingabe dieser Beträge mit der Veräußerung der den Beklagten erst nach dem 14. Mai 1959 nach und nach gelieferten Strickereiwaren Zusammenhängen soll. Die Beklagten sind nach ihrer Darstellung tim 20 000 DM
- 12
von Frau betrogen worden. Wenn ein Betrüger
einen durch seine Tat erlangten Geldbetrag zur Begleichung von Schulden verwendet, die er bei einem hiervon nichts ahnenden Dritten hat, ist kein Grund ersichtlich, weshalb sich der Betrogene gegenüber dem Dritten darauf sollte berufen können, daß er einem Betrüger zu dem Opfer gefallen sei. Außer dem Betrage von 20 000 DM wollen die Beklagten, abgesehen von kleineren bis Mitte Mai 1958 abgedeckten Darlehen der Frau CflHH insgesamt 4500 DM Vorschüsse zu dem Ankauf von Strickwaren gewährt haben. Selbst wenn anzunehmen wäre, daß zwischen der Hingabe dieses Geldes und der Veräußerung der hierfür erworbenen Strickwaren ein Zusammenhang bestehe, fehlte es immer noch an der Voraussetzung, daß sich hierdurch die infolge des Eigentumsverlustes eingetretene Vermögensbeschädigung der Klägerin verringert hat. Wenn Frau durch die Zahlung der 4500 DM in die Lage versetzt worden sein sollte, Verpflichtungen bei der Klägerin abzudecken, so könnte es sich, v/ie oben dargelegt, nur um Waren handeln, die vor dem 14* Mai 1958 an Frau geliefert worden sind und die nach der Feststellung des Berufungsgerichts den Beklagten nicht zugeflessen sind. Dann aber bleibt der Schaden der Klägerin, der durch die Veräußerung der später gelieferten Waren entstanden ist, durch die Zahlung der 45ÖO DM unberührt.
Das Berufungsgericht hat daher zu Unrecht die Schadensersatzforderung der Klägerin um den Betrag von 14.500 DM gekürzt.
II. Das Berufungsgericht'billigt der Klägerin einen Ersatzanspruch für den nach seiner Meinung von
- 13
43 000 DM auf 28 500 IM geminderten Schaden nur zur Hälfte zu» Es meint, diesen Schaden habe die Klägerin mitverschuldet und in gleichem Maße mitverursacht. Es sei schwer zu verstehen, so führt es aus, daß die Organisation des Geschäftes der Klägerin eine Kreditierung von weit über 10 000 DM zu dem 1. Mai 1958 ohne ausdrückliche Bestimmung der Geschäftsleitung ermöglicht habe. Frau om^habe keinerlei Vermögen besessen und ihre Zahlungsweise im Jahre 1957 und im März und April 1958 habe keine Gewähr für fristgerechte Bezahlung der bisher bezogenen und in Zukunft zu beziehenden Waren geboten. Die Klägerin trage nicht vor, daß ihre Buchhaltung Anweisung gehabt habe, der Geschäftsleitung die Kontokarten der Kunden zur Nachprüfung der Verhältnisse vorzulegen. Wenn die Geschäftsleitung bei Vorlage der über die Beklagten geführten Kontokarten sich mit deren Erklärungen über Beziehungen zu einem Hospital und zu einem Großunternehmen der Industrie
begnügt hätte, so wäre das grobfahrlässig gewesen. Der
\
bei der Klägerin bestehende Organisationsmangel oder das Versagen ihrer Organe hätten in voraussehbarer Weise dazu geführt, daß Frau die im ordentli-
chen Geschäftsbetrieb nicht umsetzbaren Warenmengen verschleudert habe, um vorläufig ihre Wechselverpflichtungen zu erfüllen und kreditwürdig zu erscheinen. v
Auch diese Erwägungen halten einer Nachprüfung nicht stand.
1. Unbedenklich ist allerdings, daß das Berufungsgericht die Bestimmungen des § 254 BGB auch auf die Schadensersatzansprüche des Eigentümers gegen den früheren Besitzer aus§§ 989, 990 BGB anwendet (BGH Urt. v. 8. Juli 1954 - IV ZE 31/54 - LM HGB § 366 Nr.4;
RGZ 93,281,285; 119,152,155). Die Revision rügt aber mit Recht, daß das Berufungsgericht bei seiner Würdigung, die Klägerin habe den Schaden grob fahrlässig verursacht, den Prozeßstoff nicht erschöpft und wesentliches Vorbringen der Klägerin übergangen habe,
2, Ob das Berufungsgericht die Behauptungs- und Beweislage verkennt, wenn es zu dem Nachteil der Klägerin verwertet, sie habe nicht vorgetragen, daß ihre Buchhaltung Anweisung gehabt habe, bei Überschreitung eines gewissen Kreditbetrages durch den Kunden der Geschäftsleitung Mitteilung zu machen, kann dahingestellt bleiben. Der Gedankengang des Berufungsgerichts läuft darauf hinaus, der Klägerin sei vorzuwerfen, daß durch Organisationsfehler ihrem gesetzlichen oder besonderen Vertreter der Verkauf der Yfaren an Frau G nicht bekannt geworden sei und er die Aushändigung der Waren nicht verhindert habe. Diese Unkenntnis v/ar nach dem Akteninhalt aber unstreitig und wird auch von der Revision nicht in Zweifel gezogen. Ersichtlich hatte Frau CH^I stets nur mit Angestellten der Klägerin, so dem Angestellten Wachenfeld, zu tun, ohne daß die eigentliche Beitung des Betriebes, die sich nach der Darstellung der Revision nicht mehr in Essen befand, sondern nach Berlin verlegt worden war, davon erfahren hat. Von diesem Sachverhalt durfte das Berufungsgericht also ausgehen, ohne daß etwa die Beklagte ihn besonders hätte vortragen müssen.
3. Entscheidend ist allein, ob das Berufungsgericht mit Recht meint, die Umstände, unter denen Frau
die Strickwaren bei der Klägerin gekauft habe, seien
-15-
so gewesen, daß die Angestellten die Entscheidung Uber den Geschäftsabschluß nicht selbständig hätten treffen dürfen, sondern den leitenden Organen der Klägerin hätten überlassen müssen und daß diese von einer Veräußerung der Waren an Frau CflÜB hätten ab-sehen müssen. Soweit das Berufungsgericht eine solche Verpflichtung annimmt, sind aber die Angriffe der Revision begründet. Die Regelung des § 254 BGB, die dem vom Geschädigten zu vertretenden eigenen Verhalten bei der Schadensentstehung Bedeutung für die Haftung des Schädigers beimißt, beruht, wie der Bundesgerichtshof in Übereinstimmung mit einer in der neueren Rechtslehre mehrfach vertretenen Ansicht angenommen hat, auf dem in § 242 BGB hervorgetretenen Grundsatz über die Folgen widersprüchlichen Verhaltens. Der Grundsatz, daß gegen 5!reu und Glauben verstößt, wer. sich zu seinem eigenen Verhalten in Widerspruch setzt, läßt es nicht zu, daß der Geschädigte den Schädiger zur Rechenschaft zieht, ohne dabei zu berücksichtigen, daß er selbst die gefährliche Lage bewußt geschaffen oder mitgeschaffen hat, in der sich der vom Schädiger zu vertretende Beitrag zur SchadensentStellung auswirken konnte (BGHZ 34,355,363). Dagegen setzt die Bestimmung des § 254 BGB keine rechtliche Verpflichtung des Geschädigten gegenüber dem Schädiger voraus, eine eigene Schädigung zu vermeiden. Das Schädenser-eignis ist im vorliegenden Falle, wie schon hervorgehoben, die Verletzung des Eigentumsherausgabeanspruchs der Klägerin durch Veräußerung der Waren. Es
t. ■ ■.
kommt also nur darauf an, ob die eigene Betätigung der Klägerin mit dieser Handlung des Beklagten in einem-solchen.Zusammenhang steht, daß ihr verwehrt ist, ihren Schaden gegen die Beklagten in voller Höhe gel-
tend zu machen. Daher gehen alle Erwägungen des Berufungsgerichts, die darauf hinauszulaufen scheinen, die Klägerin habe in schwer verständlicher Weise gegen ihre eigenen Interessen gehandelt, wenn sie sich mit einem vermögenslosen und verzögerlich zahlenden Käufer eingelassen habe, an der Sache vorbei. Die Beklagten könnten sich nur darauf berufen, die Organe der Klägerin hätten ins Auge fassen müssen, daß Frau CflU die Abreden über den EigentumsVorbehalt verletzen und die Waren verschleudern werde. In dieser Hinsicht besagt die Vermögenslosigkeit .der Frau OflHB für sich genommen aber nichts. Der Verkauf unter Eigentumsvorbehalt ist die vom Gesetz gegebene Rechtseinrichtung, die es gerade einem Käufer, der mangels greifbarer Mittel den Kaufpreis nicht sofort erlegen kann, ermöglicht, eine Sache zu kaufen. Unsere Wirtschaftsordnung ist weitgehend auf dem Prinzip aufgebaut, daß der Zwischenhändler, ohne im Besitz eigenen Vermögens zu sein, Waren, unter Eigentums Vorbehalt kauft und sie mit dem beim Weiterverkauf erzielten Erlös bezahlt, wobei häufig der sogenannte verlängerte Eigentumsvorbehalt in Erscheinung tritt. Davon, daß ein solcher Zwischenhändler wegen seiner Vermögenslosigkeit von vornherein vertrauehsunwürdig sei und sich dem Verdacht aussetze, er werde die gelieferte Sache unterschlagen, kann keine Rede sein. Als Anzeichen für eine. Neigung zur Unehrlichkeit läßt sich auch nicht der Umstand verwerten, daß Frau GflH|alte Schulden nicht pünktlich bezahlt habe, sondern im März 1958 auf Waren im Werte von rund 10 000 DM noch einen Restbetrag von rund 1500 DM schuldig gewesen sei. Das Berufungsgericht meint allerdings abschließend, die Klä-
gerin hätte voraussehen müssen, daß die bezogenen Warenmengen nicht im ordentlichen Geschäftsbetrieb umsetzbar seien. Eine Begründung für diese Annahme läßt es aber vermissen. Eine Würdigung aller Tatumstände, deren Fehlen die Revision rügt, hätte möglicherweise zu einer anderen Feststellung geführt. Frau (MMhatte zwar unstreitig keine bereiten Mittel.
Ihr Geschäftsbetrieb war jedoch ziemlich umfangreich. Sie unterhielt an fünf Wochentagen zwei Stände an verschiedenen Orten. Nach ihrer Angabe, die sich abschriftlich in den Strafakten K Ms 1/59 der Staatsanwaltschaft Essen befindet, beschäftigte sie vier Verkäuferinnen. Sie verkaufte ferner von Haus aus und fuhr mit einem Kraftwagen zu dem Verkauf über Land. Die Beklagten, die von Frau C^|| ebenfalls geschädigt sind, tragen zur Erklärung dafür vor, Frau CflHB sei auf Grund des ausgeweiteten Umfanges ihres Geschäftes kreditwürdig erschienen und die Verkäufe auf den Marktständen hätten durchaus floriert. Frau CflHBhabe zudem als eine besonders erfolgreiche und kaufmännisch tüchtige Markthändlerin gegolten. In Anbetracht dieser Umstände hätte die Annahme des Berufungsgerichts, die bezogenen Waren seien nicht absetzbar gewesen, einer Begründung bedurft. Das Berufungsgericht hat sich wohl - AuofÜhrungenidiat es nicht gemacht - von dem Gedanken leiten lassen, die Klägerin hätte sich darüber klar sein müssen, daß Frau CflHP innerhalb der kurzen 2eit von sehn Tagen, die ihr nach den Lieferscheinen anscheinend als Zahlungsfrist eingeräumt worden war, nicht die gesamten Waren im ordentlichen Gesehäftsyer-kehr habe veräußern und aus dem Erlös den Kaufpreis zahlen können. Sollte das die Eiwägung des Berufungsgerichts gewesen sein, so hätte es, wie die Revision
- 18
mit Recht rügt, nicht an der unbestritten gebliebenen Behauptung der Klägerin im Schriftsatz vom 26o Februar I960 Vorbeigehen dürfen, daß Frau CflHM bis kurz vor dem geschäftlichen Zusammenbruch Ende Juni 1958 regelmäßig mit Wechseln bezahlt und diese Wechsel auch eingelöst habe. Daß die ersten Wechsel Ende Juni Anfang Juli 1958 zu Protest gegangen sind, wird auch im Tatbestand wiedergegeben, Das Berufungsgericht hätte daher prüfen müssen, 6b die Klägerin nicht der Ansicht sein durfte, Frau CflHBüberbrücke den Zeitraum bis zur Weiterveräußerung der Waren durch Y/echselkredit, Bei der neuen Verhandlung vor dem Berufungsgericht, an das die Sache in diesem Punkt zurückverwiesen werden muß, könnte auch der Hinweis der Revision von Bedeutung sein, daß die von der Frau gegebenen Wechsel laufend ohne weiteres von der Nationalbank in Essen diskontiert worden seien und daß. die Geschäftsleitung der Klägerin nach ihren allgemeinen geschäftlichen Erfahrungen deshalb damit habe rechnen können, die Bank habe vor der Diskontierung die Bonität der Wechselunterschriften geprüft. Ferner könnte bei erneuter Verhandlung die von der Revision vorgebrachte Behauptung wesentlich sein, der Angestellte WOM der Klägerin habe das Geschäftsgebaren, dei' Frau laufend kontrolliert, ihm sei niemals
aufgefallen, daß sie auf den Marktständen Ware unter Preis verkauft habeDas Berufungsgericht wird auch zu prüfen Haben, ob nicht über die Anschauungen und Gepflogenheiten des Handels der Textilerzeuger mit dem ambulanten Gewerbe Beweis durch Einholung eines Gutachtens erhoben werden muß,
Frau ofli^^hat überdies nach ihrer eigenen Zeugenbekundung der Klägerin als Grund für ihre vermehr-
- 19
ten Bestellungen vorgespiegelt, die beliefere feste Großabnehmer wie eine Zeche und ein Kloster» In diesem Zusammenhang hat die Klägerin im Schriftsatz vom 26. Februar I960 behauptet, Frau CfH^jhabe erklärt, daß sie ihre Waren in Krankenhäusern absetze, sie habe dabei auf ihren Onkel, den Weihbischof CflIHfc hingewiesen. Bas Berufungsgericht meint zwar, die Geschäft sleitung der Klägerin hätte sich mit den Erklärungen der Frau O^pnicht begnügen dürfen. Ein Vertrauen auf die durch nichts belegten Behauptungen wäre angesichts der Persönlichkeit der Zeugin, wie sie vor dem Senat des Berufungsgerichts zutage getreten sei, und wegen ihrer unstreitigen Vermögenslosigkeit grob fahrlässig gewesen. Sollte das Berufungsgericht dabei berücksichtigt haben, daß Frau CpBBJsich als Betrügerin herausgestellt habe, so wäre diese Würdigung solange fehlerhaft, wie nicht festgestellt ist, daß die Klägerin dieses Betrugsstreben habe durchschauen müssen. Bagegen könnte sprechen, daß die Beklagten selbst sich genauso wie die Klägerin hhben täuschen lassen, als sie ihr ein '.Barlehen und einen Vorschuß zur Beschaffung von Lederwesten gaben. Bas Berufungsgericht will möglicherweise auch sagen - zu erkennen gibt es das nicht -, es sei unglaubwürdig, daß eine Händlerin wie Frau Qjppp an Großunternehmen und kirchliche Einrichtungen Strickwaren verkaufen könne. So wird das Vorbringen der Klägerin indes kaum aufzüfas-sen sein. Ber Sinn des Vortrages, der bei Zv/eifeln hätte erforscht werden müssen, könnte sehr wohl der gewesen sein, Frau cf|H habe vorgegeben, im sogenannten ,lBetriebshahdel,, an die Angehörigen der Betriebe Strickwaren verkaufen zu können. Baß es einen solchen Betriebshandel mit Waren zu herabgesetzten Preisen
häufig gibt, ist eine Erfahrungstatsache. So betrachtet müßte auch eine Berufung auf den Y/eihbi-schof C^Ü^als Empfehlung bei den Betriebsangehörigen oder Mitgliedern religiöser Anstalten nicht ohne weiteres abwegig erscheinen.
Soweit das Berufungsgericht schließlich bei einem Verkauf unter. Eigentums Vorbehalt an einen vermögenslosen Händler, der die Ware weiter veräußern will, vom Verkäufer fordert, daß sich der Verkäufer von Kunden dessen Abnehmer und Beziehungen ^belegen" lasse, liegt hierin mindestens bei dieser Verallgemeinerung eine Überspannung der Pflicht zur Wahrung von Treu und Glauben. In der Regel hat der Zwischenhändler aus Konkurrenzgründen ein schutzwürdiges Interesse daran, seinen Lieferanten den künftigen Abnehmer nicht zu benennen. Eine derartige Offenlegung seiner Geschäftsbeziehungen darf deshalb grundsätzlich der Kunde, der unter Eigentumsvorbehalt Y/are erv;erben will, verweigern, so daß wenigstens in der Regel dem Verkäufer ein Vorwurf daraus, daß er sich die Angaben seines Kunden nicht hat nachweisen lassen nicht zu machen ist.
4o Das Berufungsgericht hat auch bei der Entscheidung über den Umfang des zu leistenden Ersatzes wichtige Umstände übersehen.
a) Es stellt in anderem Zusammenhang fest, die Beklagten hätten aus dem ihnen überlassenen Waren der Klägerin insgesamt 30 960 DH erlöst. Diese Tatsache beeinflußt auch die Schadensverteilung. Sinn der Bestimmung des § 254 BGB ist, den an sich ersatzpflich-
21
i
f
f.
i'
i
I
A
I
I
i
tigen Schädiger nicht den endgültigen wirtschaftlichen Nachteil der einem anderen zugefügten Schädigung voll tragen zu lassen, wenn der Geschädigte selbst zur Entstehung des Schadens beigetragen hat«, Daraus folgt, daß für einen Schadensausgleich, also eine Minderung der Schadensersatzpflicht, soweit kein Raum ist, wie eine Schadensbeseitigung dem Schädiger v/irt schaf tlich ohne eigene VermögensaufWendung möglich ist (vgl. Planck BGB 4.Aufl. § 254 Anm.4 b).
Wird der Schädiger in einem solchen Palle in Anspruch genommen, so erleidet er bei einer Schädensersatz-leistung letzten Endes keine wirtschaftlichen Nachteile. Eine derartige Gestaltung liegt insbesondere vor, wenn, wie im hier gegebenen Pall, die schädig gende Handlung darin besteht, daß der zur Herausgabe einer Sache verpflichtete Besitzer sie gegen Entgelt wirksam weiter veräußert hat. Der Geschädigte ist bei seinem Begehren nach Schadensersatz auch bei einem mitwirkenden Verschulden des Geschädigten nicht gehindert, in der Höhe, in der der Schädiger Vierte erhalten hat,,volle Entschädigung zu verlangen. Hier den Schädiger bei Mitverschulden des Geschädigten von der Ersatzpflicht teilweise zu befreien, könnte sogar bedeuten, daß der Schädiger aus der schädigenden Handlung einen Vermögensvorteil ziehe. Hat er einen dem
Wert der zu ersetzenden Sache entsprechenden Erlös erzielt, hätte eigten^de^J?ertnur
zu dem Teil zu ersetzen, so würde der Erlös zu dem anderen Teil seinem eigenen Vermögen zufließen, im vorliegenden Pall heißt dass In dem Umfang, in dem den Beklagten aus der Veräußerung der Strickwären ein Vermögens-Vorteil nachhaltig zugeflossen ist, ist ihnen grund-
22
sätzlich die Berufung darauf verwehrt, daß die Klägerin sie nicht in voller Höhe in Anspruch nehmen dürfe.
b) Das Entgelt, das die Beklagten von ihren Abnehmern erhalten haben, entspricht allerdings nicht dem Wert der Waren, den sie für die Klägerin als Herstellerin hatten, da die Beklagten nach der Feststellung des Berufungsgerichts die Waren verschleudert haben. Auch dieses Verhalten wird das Berufungsgericht bei der von ihm erneut vorzunehmenden Abwägung, die, wie § 254 BGB bestimmt, nach den ,,WmständenM zu erfolgen hat, berücksichtigen müssen. Die Beklagten haben durch die Veräußerung nicht nur - nach der Würdigung des Berufungsgerichts grobfahrlässig - herbeigeführt, daß die Waren nicht mehr an die Klägerin herausgegeben werden können. Sie haben auch durch die besondere Art der Veräußerung zu Schleuderpreisen bewirkt, daß der Wert der Waren nicht mehr in voller Höhe greifbar geblieben ist und daß so überhaupt erst ein Vermögens-Verlust, dessen Verteilung auf die Klägerin und die Beklagten in Frage steht, erwachsen ist. Haben die Beklagten aus grober Fahrlässigkeit nicht erkannt, daß sie überyi fremdes Eigentum verfügten, könnte die Verschleuderung bei der nach freu und Glauben vorzunehmenden Abwägung, wieweit den einen oder den anderen der Schaden endgültig treffen muß, von Bedeutung sein.
c) Auch wenn der Schädiger eine Gegenleistung erhalten hat, liegt wirtschaftlich gesehen ein Vermögens Zuwachs, der nach dem Gesagten die volle Schadensbeseitigung durch den Schädiger auch bei Mi.tver-
-23-
schulden des Geschädigten rechtfertigen würde, allerdings insoweit nicht vor, wie der Schädiger seinerseits für den Erwerb endgültige Aufwendungen gemacht hat«,
Nach ständiger Rechtsprechung kann der Besitzer zwar gegenüber dem Herausgabeanspruch nach § 985 BGB keine Einwendungen daraus herleiten, daß er für den Erwerb der herauszugebenden Sache Aufwendungen gemacht habe«. Dagegen ist es nicht ausgeschlossen, gegenüber einem aus den §§989, 990 BGB hergeleiteten Schadensersatzanspruch diesen Umstand unter dem Gesichtspunkt des § 254 BGB zu berücksichtigen (BGH Urt. v. 8* Juli 1954 - IV ZK 31/54 - LM HGB § 366 Nr*4). Nach ihrer eigenen Behauptung, wie sie im Tatbestand des Berufungsurteils wiedergegeben ist, haben die Beklagten an Frau auf
die von ihnen erworbenen Waren 4500 DM bezahlt- Weitere Kaufpreiszahlungen sind nicht erfolgt; eine Abrechnung mit Frau nach dem Vortrag der Beklagten
noch erfolgen sollen- Die Zahlung des Restkaufpreises von 17 200 - 4500 - 12 700 DM können die Beklagten, da Frau nicht das Eigentum an den Strickwa-
ren verschafft hat, verweigern (RGZ 117*335*338)• Bei den an Frau C^HIB ferner bezahlten 20 000 DM handelt es sich, wie schon ausgeführt, um Darlehen oder Vorschüsse, für die Lieferung von Lederwesten, nicht um ein Entgelt für Strickwaren-. Da die Beklagten 30 960 DM erlöst haben, sind also durch das zu dem Schadensersatz verpflichtende Ereignis, die Weiterveräußeiüiig der Waren, mindestens 30 960 - 4500 = 26 460 DM in das Vermögen der Beklagten geflossen- In Hohe dieses Betrages stellt sich mithin die Frage einer Schadensminderung überhaupt nicht- Insoweit sind die Beklagten, auch bei Annahme eines etwaigen Mitverschuldens der Klägerin, schlechthin zu dem Schadensersatz verpflichtet-
Darüber hinaus wird das Berufungsgericht bei der ihm obliegenden erneuten Abwägung prüfen müssen, ob die Beklagten etwa nach §§ 434, 440 BGB einen Anspruch gegen Frau C|HBauf Rückzahlung der 4500 DM haben, den sie durchsetzen können«. Wäre das der Fall, so könnte auch in diesem Umfang den Beklagten verwehrt sein, zu beanspruchen, daß die Klägerin einen Teil ihres Schadens selbst trage«,
Die Frage des Mitverschuldens bedarf daher weiterer tatsächlicher Aufklärung. Bei der Prüfung, in welcher Höhe nach den bisherigen Feststellungen der Ersatzanspruch begründet sein kann, muß zu Gunsten der Beklagten davon ausgegangen werden, daß entsprechend der Auffassung des Berufungsgerichts der Anteil an der schuldhaften Verursachung des Schadens gleich ist. Wird weiter zugrunde gelegt, daß die Feststellungen des Berufungsgerichts über den Mangel des guten Glaubens der Beklagten irrtumsfrei sind, so wäre der Schadensersatzanspruch der Klägerin, da sie nur noch 43 000 DM verlangt, mindestens in Höhe der oben errechneten 26 460 DM und <. •) der Hälfte des Unterschiedsbeträges zwischen 43 000 und 26 460 DM * (16 540 DM : 2) 8270 DM begründet.
Als Schadensersatz könnte die Klägerin mithin schon jetzt einen Betrag von insgesamt 34 730 DM bean~ Sprüchen,
C.
Der Schadensersatzanspruch aus §§ 989, 990 BGB und der Anspruch aus § 816 Abs,l BGB auf Herausga-
1
jf
f-
*■
V
i:
f
I
r
I-
t
t
be des Erlangten können wahlweise nebeneinander geltend gemacht werden. Die Klage auf Herausgabe des Erlöses schließt die Geltendmachung eines weiteren Schadens nicht aus (Urt. des erkennenden Senats vom 9. Februar I960 - VIII ZR 51/59 - LM BGB § 816 Kr.9/10). Im vorliegenden Fall ist der errechnete SchadensErsatzanspruch höher als der von.den Beklagten beim Weiterverkauf erzielte Erlös, der nach den Feststellungen des Berufungsgerichts 50 960 DM beträgt. Eines Eingehens darauf, ob, wie das Berufungsgericht anscheinend meint, der dem Schadensersatzrecht eigentümliche Grundsatz der Vorteilsausgleichung auf den Heräusgabe-anspruch des § 816 BGB entsprechend anwendbar ist, bedarf es daher nicht.
Nach § 565 Abs.3 Nr.l ZPQ ist der Senat in der Lage, über den Schadensersatzanspruch bis zu dem Betrage von 34 730 DM selbst zu entscheiden.
Die Beklagten haben in der Revisionserwiderung allerdings die Würdigung des Berufungsgerichts, es beruhe auf grober Fahrlässigkeit, wenn ihnen unbekannt gewesen sei, daß die Strickwaren nicht der Frau gehörten, angegriffen. Ihre Aufiü
fassung, das Berufungsgericht habe übersehen, daß Frau cflHB ihre Waren an ihren Ständen auf offenem Markt verkauft habe, so daß bei den Künden der Anschein völliger Ordnungsmäßigkeit erweckt worden sei, entbehrt aber der Grundlage. Die Beklagten verkennen, daß das Berufungsgericht ihnen zu dem Vorwurf macht, sie selbst hätten die Strickwaren
26
zu Schleuderpreisen erworben, nicht etwa, sie hätten aus dem Verkaufsgebaren der Frau cWKtto auf dem Markt Verdacht schöpfen müssen. Das weitere Vorbringen der Beklagten zur Bösgläubigkeit richtet sich in unzulässiger Weise gegen die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts und ist daher nicht zu berücksichtigen.
Der Klägerin ist durch das angefochtene. Urteil ein Betrag von 16 460 DM nebst Zinsen zugesprochen worden. Die Beklagten sind daher zur Zahlung weiterer &4 730 - 16 460 =0 18 270 DM nebst 4 # Zinsen seit dem 16. Juli 1958 zu verurteilen* In dieser Höhe ist die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts über die vom Berufungsgericht bereits ausgesprochene Zurückweisung hinaus zurück-züweisen. Es verbleibt ein Restanspruch von 8270 DM nebst Zinsen. Ob er begründet ist, hängt, wie dargelegt worden ist, von der noch weiter zu prüfenden Frage ab, ob und wieweit sich der Schadensersatzanspruch nach § 254 BGB mindert. Das wird vom Berufungsgericht noch zu prüfen sein.
Da über den im Revisionsverfahren noch streitigen Betrag von 26 540 DM nunmehr in Höhe von 18 270 DM endgültig entschieden worden ist, war es angemessen, nach §§ 92* 97 ZPO den insoweit unterlegenen Beklagten sieben Zehntel der Kosten des Revisionsverfahrens aufzuerlegen. Die Entscheidung über die restlichen drei Zehntel der Kosten ist dem Berufungsgericht übertragen worden. Da die Klägerin im ersten Rechtszuge Zahlung von 77 912 DM und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung begehrt und vor
dem Berufungsgericht Zahlung von 60 000 DM beansprucht hatte und da in Höhe von 34 730 DM sich die Klage bereits als begründet erweist, ist es angemessen, dem Beklagten schon jetzt von den Kosten des.ersten Rechtszuges zwei Fünftel und von denen des Berufungsrechtszuges sieben Zwölftel aufzuerlegen. Über den verbleibenden Teil der Kosten dieser beiden Rechtszüge wird das Berufungsgericht von /Amts wegen entsprechend seiner Entscheidung über den restlichen Klageanspruch zu befinden haben.
Pr.Haidinger Dr.Gelhaar
Dr.Spieler Dr-Mezger
Artl
