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BGH · VIII ZR 188/73

Gericht: BGH · Aktenzeichen: VIII ZR 188/73

Es wird festgestellt, daß die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten zu 1 allen Schaden zu ersetzen,, der dieser dadurch entstanden ist und in Zukunft noch entstehen wird, daß die Klägerin eine Flache von 12,5 ha, angrenzend in Östlicher Richtung an die bisher den Beklagten zur Auskiesung zur Verfügung gestellte Fläche aus den im ge- Januar 1958 die Klägerin d^e Wohnsiedlungsgenehmigung zu diesem Vertrag erteilt hattfi_*_ begann die inzwischen errichtete Beklagte mit der Kiesausbeute auf den ihr überlassenen 7,5 ha. 40 ha großen Grundstücke von der Gemeinde und übernahm deren Verpflichtungen aus dem Vertrag mit W^^p> In der Folgezeit weigerte sich die Klägerin, der Beklagten die 12,5 ha zur Auskiesung zur Verfügung zu stellen. Die Beklagte erhob Widerklage, mit der sie die Überlassung weiterer 12,5 ha zur Kiesausbeute verlangte und hilfsweise die Feststellung begehrte, daß die Klägerin wegen ihrer Weigerung, dieses Gelände zur Verfügung zu stellen, zu dem Schadensersatz verpflichtet ist. Uns h.-indgor i <'it l h.-rt durch Tc.tlurte.il der Beklagten das Baggern in dem dieser nicht überlassenen Gelände untersagt und die Beklagte sowie die Eheleute als Gesamtschuldner zur Zahlung von 131 732,85 DM nebst Zinsen verurteilt. Das Berufungsgericht hat durch Teilurteil die Berufung der Beklagten zurückgewiesen, soweit sie sich gegen die Abweisung der Widerklage und dagegen richtete, daß der Beklagten das Baggern in dem ihr nicht zur Verfügung gestellten Gelände untersagt worden ist. Das Berufungsgericht hat nunmehr auf die Widerklage festgestellt, daß die Klägerin der Beklagten allen Schaden zu ersetzen hat, der dieser dadurch entstanden ist und noch entstehen wird, daß die Klägerin weitere 12,5 ha nicht zur Auskiesung zur Verfügung gestellt hat. Mit der Verfahrensrüge, das Berufungsgericht habe gegen § 313 Abs. 1 Nr. 3 ZPO verstoßen, weil das Berufungsurteil trotz neuen Parteivorbringens nach der Zurückverweisung keine Darstellung des Sachund Streitstandes enthält, sondern lediglich auf den Tatbestand des ersten Berufungsurteils verweist, kann die Revision nicht gehört werden. Wird nämlich eine Verfahrensverletzung gerügt, bei der nicht aus der Art des Verfahrensmangels folgt, daß das Urteil auf ihm beruhen kann, so müssen in der Revisionsbegründung die Tatsachen angegeben werden, die die Möglichkeit ergeben, daß ohne Verfahrensverletzung anders entschieden worden wäre (BGH Urt. vom 12. Zuzugeben Ist der Revision, daß das Berufungsgericht den Zeitpunkt, von dem ab die Klägerin zu Schadensersatz verpflichtet ist, hätte bestimmen müssen; denn der Beklagten sollten die 12,5 ha nicht bis zur vollständigen Auskieeung, sondern lediglich auf 10 Jahre ab 1. den Abschluß eines weiteren Hauptvertrages über diese Fläche verlangt und es steht nicht fest, daß die Beklagte die 12,5 ha in dieser Zeit hätte auskiesen können. über die 12,5 ha die zunächst überlassenen 7,5 ha nicht vollständig ausgekiest sein mußten, daß mithin Voraussetzung für den Abschluß eines weiteren Hauptvertrages lediglich die Erfüllung der mit einer teilweisen Auskiesung der 7,5 ha verbundenen Verpflichtungen war. bb) Dos erste Berufungsurteil war deshalb aufgehoben worden, weil entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts die Nichteinhaltung eines Sicherheitsabstandes und die angeblich unzulässige Verfüllung des ausgebaggerten Geländes die Klägerin nicht berechtigten, den Abschluß eines Hauptvertrages über weitere 12,5 ha zu verweigern, wenn die Beklagte im übrigen alle mit der Auskiesung verbundenen Verpflichtungen erfüllt hatte, lediglich diese Würdigung lag der Aufhebung des ersten Berufungsurteils unmittelbar zugrunde, dagegen nicht die Annahme, daß die Beklagte zuvor die 7,5 ha ausgekiest haben und allen damit verbundenen Verpflichtungen in vollem Umfange nachgekommen sein mußte. Das Berufungsgericht war also nicht gehindert anzunehraen, daß die Beklagte den Abschluß eines Hauptvertrages über 12,5 ha verlangen konnte, wenn sie alle mit einer teilweisen Auskiesung verbundenen Verpflichtungen erfüllt hatte. b) Die jetzige Auslegung des Berufungsgerichts ist, weil es sich bei der Vereinbarung vom 21. Uber dienen Gelände "die Erfüllung aller mit der vorausgegangenen Auskiesung verbundenen Verpflichtungen" war, kann dahin verstanden werden, daß die von der Beklagten übernommenen Verpflichtungen erfüllt sein mußten, soweit eine Auskiesung erfolgt war. Hätten zuvor die zunächst überlassenen 7,5 ha vollständig ausgekiest sein müssen, so hätte es nahe gelegen, das dadurch zu dem Ausdruck zu bringen, daß vor Überlassung des weiteren Geländes "alle mit der vorangegangenen Auskiesung der 7»5 ha" verbundenen Verpflichtungen erfüllt sein mußten* Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, läßt auch die zeitliche Festlegung des Beginns des Rechts auf Kiesausbeute darauf schließen, daß vor Abschluß eines Hauptvertrages die 7,5 ha nicht vollständig ausgekiest sein mußten. und nötigten das Berufungsgericht entgegen der Auffassung der Revision nicht zu einer anderen Auslegung des Vertrages. Ber Zeuge Bat nur gesagt, Voraussetzung für die Übei’lassung weiteren Geländes sei gewesen, daß seine Verpflichtungen aus der vorangegangenen Auskiesung erfüllte, "wie das im Vertrag niedergelegt ist". Schließlich ergibt sich aus den von der Gemeinde TOr VertragsSchluß gefertigten Aktenvermerken nichts da- ■ für, daß vor Überlassung weiteren Geländes bzw. 2. Hat das Berufungsgericht demnach ohne Rechts-verstoß angenommen, daß die Klägerin auch nach einer erst teilweisen Auskiesung der 7,5 ha verpflichtet war, den Haüptvertrag über die Überlassung weiterer 12,5 ba abzuschließen, so mußte diese das indessen nicht tun, bevor die Beklagte den Abschluß eines derartigen Vertrages forderte. Daß es im Berufungsurteil heißt, die Beklagte habe ihre Zahlungsverpflichtungen "bis zu dem September I960” erfüllt, ist offensichtlich ein Versehen. Das Berufungsgericht hat auch rechtsirrtumsfrei angenommen, daß die Beklagte bis zu dem September 1961 ihren Verpflichtungen nachgekommen war. aa) Da entgegen der vertraglichen Regelung nicht jeweils bei Inanspruchnahme eines Morgens 10 000 DM bezahlt worden waren, sondern ohne Beanstandung in größeren Zeitabständen abgerechnet worden war, hat das Berufungsgericht der Auffassung sein können, daß bb) Das Berufungsgericht hat auch darin keine schwerwiegende Vertragsverletzung zu sehen brauchen, daß die Beklagte die vereinbarte Sicherheitsleistung von 1 000 DM je Morgen für die ordnungsgemäße Wiederverfüllung nur einmal bei Beginn des Vertragsverhältnisses bezahlt hatte, weil die Klägerin die Sicherheitsleistung nie angefordert hatte und auf deren Fehlen erstmals nach fast 10-jähriger ]?rozel3-dauer im Schriftsatz vom 26. Daraus hat das Berufungsgericht den Schluß ziehen dürfen, daß die Klägerin der Sicherheitsleistung keine große Bedeutung beigemessen hatte. Denn hatte bekundet, der Verkauf des Mutterbodens sei in einer Gemeinde-Sitzung zur Sprache gekommen; man habe mit Rücksicht darauf, daß das spätere Schicksal des Grundstücks noch nicht klar war und zudem Übernahmeverhandlungen mit der Klägerin geführt wurden, den Verkauf stillschweigend geduldet. Wenn die Klägerin die Veräußerung von Mutterboden anders als ihre Rechtsvorgängerin nicht dulden wollte, so mußte sie das zu dem Ausdruck dd) Ob das Berufungsgericht, wie die Revision meint, trotz der Ausführungen im ersten Revisionsurteil auf die Nichteinhaltung des Sicherheitsabstandes eingehen mußte, kann dahingestellt bleiben. Es ist bereits fraglich, ob die Einhaltung des Sicherheitsabstandes für die Klägerin wesentlich war, weil diese erst nach mehrjähriger Prozeßdauer die Nichteinhaltung des Sicherheitsabstandes der Beklagten als Vertragsverstoß angelastet hat. davon ausgepangen werden, daß die Beklagte bis September 1961 auch insoweit nicht gegen ihre Verpflichtungen verstoßen hatte. Es war mithin im Urteilstenor klarzustellen, daß die Klägerin zu dem Ersatz des Schadens verpflichtet ist, der der Beklagten dadurch entstanden ist und entstehen wird, daß die Klägerin die 12,5 ha nicht im September 1961 zur Verfügung gestellt hat. Entgegen der Meinung der Revision hat das Berufungsgericht dagegen in seinem Eeststellungsurteil nicht bestimmen müssen, bis zu welchem Zeitpunkt die Schadensersatzverpflichtung der ?Klägerin besteht. Wie im ersten Revisionsurteil ausgeführt ist, könnte allerdings ein Vertragsverstoß der Beklagten möglicherweise der Klägerin das Recht gegeben haben, den Hauptvertrag vor diesem Zeitpunkt zu kündigen. Auch die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe die Widerklage insoweit ahweisen müssen, als Ersatz des Schadens verlangt wurde, der der Beklagten dadurch entstand, daß die Klägerin die 12,5 ha auch in • Zukunft nicht zur Verfügung stellen wird, ist im Ergebnis unbegründet.

Zitierte Normen: § 313 ZPO
VerpflichtungAuskiesungBerufungsgerichtGeländeKlägerinhaRevision

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
VIII ZR 188/73	URTEIL	Verkündet am
		18. November 1974 Scheibl, Amtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dein Rechtsstreit
 der Stadtgemeinde	gesetzlich vertreten durch
 den Rat, dieser vererben durch den Oberstadtdirektor,
- Prozeßbevollmächtigter
 Klägerin und Revisionsklägerin,
 Rechtsanwalt Dr.
gegen
 die
Liquidatoren beide in 0|
Landabsatz in Liquidation, R| istr. 0 vertreten durch ihre
 und KaufraannCfosef V^|,
Straße
2. ...
J •	•	•	•
Beklagte und Revisionsbeklagte,
 Pr o z e ß b e v o 1 Im ä e h t i g t e r:
Rechtsanwalt Dr.
Der* VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs but auf die mündliche Verhandlung vom 6. November 1974 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Haidinger und die Richter Dr. Hiddemann, Hoffmann, Wolf'und Merz
 für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Teilurteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vorn 9. August 1973 wird auf Kosten der Klägerin mit der Maßgabe zurück-gewiesen, uaß dieses Urteil v/ie folgt gefaßt wird:
Es wird festgestellt, daß die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten zu 1 allen Schaden zu ersetzen,, der dieser dadurch entstanden ist und in Zukunft noch entstehen wird, daß die Klägerin eine Flache von 12,5 ha, angrenzend in Östlicher Richtung an die bisher den Beklagten zur Auskiesung zur Verfügung gestellte Fläche aus den im	ge-
legenen Or und stricken Flur 6, Hr. 272 und Flur 5, Nr. 117, nicht im September 1961 zur Auskiesung zur Verfügung gestellt hat.
Von Rechts wegen
 Tatbestand
Der Kaufmann Josef	Kommanditist und
 Ehemann der persönlich haftenden Gesellschafterin der Beklagten, schloß am 21. Januar 1958 mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin, der Gemeinde mmmm, einen Vertrag über die Auskiesung von Grundstücken. In diesem Vertrag räumte die Gemeinde dem Josef	das Recht ein, eine Teilfläche von
2 ha auszukiesen und verpflichtete sich, ihm weitere 5 1/2 ha zur Ausbeutung zu überlassen.	wurde	die
 Befugnis eingeräumt, seine Rechte und Pflichten aus dem Vertrage auf eine Kommanditgesellschaft zu übertragen, an der seine Ehefrau als Komplementärin und er selbst als Kommanditist beteiligt sein sollten. Weiter heißt es in dem Vertrag u.a.:
"Für jeden ... Morgen ... ist jeweils bei der Inanspruchnahme durch Herrn Wein weiterer Betrag von 10.000,— DM im voraus zu zahlen. ...
Die Auskiesung hat unter Beachtung der gesetzlichen Vorschriften unter Sicherung und ohne Beeinträchtigung der Nachbargrundstücke zu erfolgen. ...
Herr Josef	verpflichtet	sich	aus-
drücklich, nach Durchführung der vorgesehenen Auskiesung das in Anspruch genommene Gelände .... wieder zu verfüllen und mit Mutterboden zu versehen. Zu diesem Zv/ecke ist der vorhandene Mutterboden vor Beginn der Auskiesung seitlich abzuschieben und zu lagern. ...
Als Sicherheit dafür, daß Herr Werker die Bedingungen hinsichtlich der Wieöereirifüllung der Baggergrube und sonstiger Auflagen erfüllt, hat er eine Sicherheitsleistung von 1 000 DM je Morgen ... zu hinterlegen. ...
Die Gemeinde sichert Herrn Josef W^|^ das alleinige Recht auf Kiesausbeute auf einer weiteren Fläche abbauwürdigen Kiesgeländes von 12,5 ha der vor näher bezeichneten Grundstücke für einen Zeitraum von TO Jahren zu, gerechnet vom 1. November i960 an, wenn die Stadtverwaltung	die	Wohnsiedlüngsge-
nehmigung erteilt. Voraussetzung hierfür ist aber die Erfüllung aller mit der vorausgegangenen Auskiesung verbundenen Verpflichtungen...."
Nachdem am 23. Januar 1958 die Klägerin d^e Wohnsiedlungsgenehmigung zu diesem Vertrag erteilt hattfi_*_ begann die inzwischen errichtete Beklagte mit der Kiesausbeute auf den ihr überlassenen 7,5 ha. Ende 1959 erwarb die Klägerin die gesamten rd. 40 ha großen Grundstücke von der Gemeinde	und	übernahm
 deren Verpflichtungen aus dem Vertrag mit W^^p> In der Folgezeit weigerte sich die Klägerin, der Beklagten die 12,5 ha zur Auskiesung zur Verfügung zu stellen. Die Beklagte kieste «über die ihr überlassenen 7,5 ha hinaus.
Die Klägerin erhob Klage, mit der sie beantragte., der Beklagten zu untersagen, auf im einzelnen bezeichneten Gelände zu baggern, ferner die Beklagte und die Eheleute W^^B zu verurteilen, an sie 220 000 DM nebst Zinsen rückständige Pacht zu zahlen, sowie die Beklagte zu verurteilen, Mutterboden auf das Grundstück aufzuschieben und zu lagern. Die Beklagte erhob Widerklage, mit der sie die Überlassung weiterer 12,5 ha zur Kiesausbeute verlangte und hilfsweise die Feststellung begehrte, daß die Klägerin wegen ihrer Weigerung, dieses Gelände zur Verfügung zu stellen, zu dem Schadensersatz verpflichtet ist.
Uns h.-indgor i <'it l h.-rt durch Tc.tlurte.il der Beklagten das Baggern in dem dieser nicht überlassenen Gelände untersagt und die Beklagte sowie die Eheleute als Gesamtschuldner zur Zahlung von 131 732,85 DM nebst Zinsen verurteilt. Wegen eines Betrages von 88 267,15 DM nebst Zinsen hat es die Entscheidung Vorbehalten. Die weitergehende Klage und die Widerklage hat es abgewiesen.
Das Berufungsgericht hat durch Teilurteil die Berufung der Beklagten zurückgewiesen, soweit sie sich gegen die Abweisung der Widerklage und dagegen richtete, daß der Beklagten das Baggern in dem ihr nicht zur Verfügung gestellten Gelände untersagt worden ist.
Der Bundesgerichtshof hat die Revision der Beklagten zurückgewiesen, soweit das Berufungsgericht der Beklagten das Baggern untersagte und den Hauptantrag der Widerklage abwies. Hinsichtlich des Hilfsantrages der Widerklage hat der Bundesgerichtshof das Urteil des Berufungsgerichts -aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Das Berufungsgericht hat nunmehr auf die Widerklage festgestellt, daß die Klägerin der Beklagten allen Schaden zu ersetzen hat, der dieser dadurch entstanden ist und noch entstehen wird, daß die Klägerin weitere 12,5 ha nicht zur Auskiesung zur Verfügung gestellt hat.
 
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, erstrebt die Klägerin die Abweisung der Widerklage.
Entscheidungsgründe
I.	Mit der Verfahrensrüge, das Berufungsgericht habe gegen § 313 Abs. 1 Nr. 3 ZPO verstoßen, weil das Berufungsurteil trotz neuen Parteivorbringens nach der Zurückverweisung keine Darstellung des Sachund Streitstandes enthält, sondern lediglich auf den Tatbestand des ersten Berufungsurteils verweist, kann die Revision nicht gehört werden. Wird nämlich eine Verfahrensverletzung gerügt, bei der nicht aus der
 Art des Verfahrensmangels folgt, daß das Urteil auf ihm beruhen kann, so müssen in der Revisionsbegründung die Tatsachen angegeben werden, die die Möglichkeit ergeben, daß ohne Verfahrensverletzung anders entschieden worden wäre (BGH Urt. vom 12. Oktober I960 - VIII ZR 169/59 = LM ZPO § 554 Nr. 23). Die allgemeine Behauptung, das Berufungsgericht hätte anders entschieden, wenn es den Tatbestand ordnungsgemäß wiedergegeben hätte, reicht dazu nicht aus.
II.	Die Rüge, die Beklagte habe statt einer Peststellungswiderklage leistungsklage erheben bzw. ihre Peststellungswiderklage auf eine leistungsklage umstellen müssen, ist gleichfalls unbegründet. Wie in
 der Rechtsprechung anerkannt ist, ist eine Peststellungsklage zulässig, wenn der Schaden sich derzeit nicht beziffern läßt oder noch in der Entwicklung begriffen ist
(Baumbach/Lauterbach, Zt-0 31. Aufl. § 256 Anm. 5 Stichwort: Leistungsklage). Bei Erhebung der hilfsweisen Feststellungswiderklage am 19. Mai 1965 wie bis zu dem Erlaß des Teilurteils des Landgerichts Krefeld vom 2. Juni 1965 war der Schaden noch in der Entwicklung begriffen und ließ sich schon deshalb nicht- beziffern, weil die Beklagte mit ihrer Widerklage in erster Linie die Überlassung der 12,5 ha zur Auekiesung begehrt hatte und nicht feststand, daß die Widerklage mit diesem Antrag abgewiesen würde. In der Berufungsinstanz brauchte die Beklagte auch dann nicht zu einer Leistungsklage überzugehen, wenn der Schaden nicht mehr in der Entwicklung begriffen war und sich nunmehr hätte beziffern lassen (vgl. BGH I3rt. vom 31. Januar 1952 - III ZR 131/51 = LM ZPO § 256 Nr. 5).
III.	Zuzugeben Ist der Revision, daß das Berufungsgericht den Zeitpunkt, von dem ab die Klägerin zu Schadensersatz verpflichtet ist, hätte bestimmen müssen; denn der Beklagten sollten die 12,5 ha nicht bis zur vollständigen Auskieeung, sondern lediglich auf 10 Jahre ab 1. November I960 überlassen werden. Me Beklagte hatte aber erst im September 1961 die Überlassung der 12,5 ha bzw. den Abschluß eines weiteren Hauptvertrages über diese Fläche verlangt und es steht nicht fest, daß die Beklagte die 12,5 ha in dieser Zeit hätte auskiesen können.
1. Die Klägerin ist aber nicht frühestens ab I-Iitte 1964 zu Schadensersatz verpflichtet, wie die Revision meint. Penn das Berufungsgericht hat annehmen können, daß vor Abschluß eines weiteren Iiauptvertrages
 
über die 12,5 ha die zunächst überlassenen 7,5 ha nicht vollständig ausgekiest sein mußten, daß mithin Voraussetzung für den Abschluß eines weiteren Hauptvertrages lediglich die Erfüllung der mit einer teilweisen Auskiesung der 7,5 ha verbundenen Verpflichtungen war.
a) Ob die gegenteilige Auffassung des ersten Berufungsurteils auch dem ersten Revisionsurteil zugrunde liegt, wie die Revision meint, kann dahingestellt bleiben. Denn das Berufungsgericht wäre daran nicht gebunden gewesen, obwohl es gemäß § 565 Abs. 2 ZPO seiner Entscheidung die rechtliche Beurteilung zugrunde zu legen hatte, die die Grundlage der Aufhebung des ersten Berufüngsurteils bildete.
aa) Der Aufhebung des Berufungsurteils liegt nämlich nur die rechtliche Würdigung des Revisionsgerichts zugrunde, die die Beurteilung des Berufungsgerichts mißbilligt und die Aufhebung des Berufungsurteils unmittelbar herbeigeführt hat. Eine rechtliche Würdigung, die der Aufhebung nur mittelbar zugrunde liegt, führt nicht zu einer Bindung (Stein/Jonas/ Grunsky, ZPO 19. Aufl. § 565 Anm. II 2b). Es besteht insbesondere keine Bindung an die rechtliche Beurteilung, die derjenigen, die unmittelbar zur Aufhebung des Urteils geführt hat, vorausgeht (Jbhannsen in Anm. zu BGH Urt. vom 7. Februar 1969 - V ZR 115/65 = LM ZPO § 565 Abs. 2 Nr. 12).
bb) Dos erste Berufungsurteil war deshalb aufgehoben worden, weil entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts die Nichteinhaltung eines Sicherheitsabstandes und die angeblich unzulässige Verfüllung des ausgebaggerten Geländes die Klägerin nicht berechtigten, den Abschluß eines Hauptvertrages über weitere 12,5 ha zu verweigern, wenn die Beklagte im übrigen alle mit der Auskiesung verbundenen Verpflichtungen erfüllt hatte, lediglich diese Würdigung lag der Aufhebung des ersten Berufungsurteils unmittelbar zugrunde, dagegen nicht die Annahme, daß die Beklagte zuvor die 7,5 ha ausgekiest haben und allen damit verbundenen Verpflichtungen in vollem Umfange nachgekommen sein mußte. Das Berufungsgericht war also nicht gehindert anzunehraen, daß die Beklagte den Abschluß eines Hauptvertrages über 12,5 ha verlangen konnte, wenn sie alle mit einer teilweisen Auskiesung verbundenen Verpflichtungen erfüllt hatte.
b) Die jetzige Auslegung des Berufungsgerichts ist, weil es sich bei der Vereinbarung vom 21. Januar 1958 um einen Individualvertrag handelt, in der Revisionsinstanz nur daraufhin nachprüfbar, ob sie mit dem Wortlaut und den Denkgesetzen vereinbar ist und nicht gegen anerkannte Auslegungsregeln verstößt. Die Auslegung des Berufungsgerichts ist möglich und läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen.
aa) Der Wortlaut des Vertrages steht ihr nicht entgegen. Daß Voraussetzung für die Überlassung weiterer 12,5 ha bzw. den Abschluß eines Hauptvertrages
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Uber dienen Gelände "die Erfüllung aller mit der vorausgegangenen Auskiesung verbundenen Verpflichtungen" war, kann dahin verstanden werden, daß die von der Beklagten übernommenen Verpflichtungen erfüllt sein mußten, soweit eine Auskiesung erfolgt war. Hätten zuvor die zunächst überlassenen 7,5 ha vollständig ausgekiest sein müssen, so hätte es nahe gelegen, das dadurch zu dem Ausdruck zu bringen, daß vor Überlassung des weiteren Geländes "alle mit der vorangegangenen Auskiesung der 7»5 ha" verbundenen Verpflichtungen erfüllt sein mußten* Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, läßt auch die zeitliche Festlegung des Beginns des Rechts auf Kiesausbeute darauf schließen, daß vor Abschluß eines Hauptvertrages die 7,5 ha nicht vollständig ausgekiest sein mußten.
bb) Für die Auslegung des Berufungsgerichts sprechen auch die im Berufungsurteil dargelegten wirtschaftlichen Erwägungen. Nach einer Aktennotiz vom'
17. Dezember 1957 soll zwar	erklärt	haben,
 daß er mit der Ausbeute von 7,5 ha seine im Hinblick auf die Auskiesung gemachten Aufwendungen decken könne. Das war indessen vor Beginn des Kiesabbaus. Selbst wenn jedoch die Auskiesung von nur 7,5 ha für die Beklagte lohnend gewesen wäre, mußte diese angesichts der erheblichen Investitionen gleichwohl an der Auskiesung weiteren Geländes interessiert sein. Das Interesse der Klägerin an der im Vertrag vom 21. Januar 1958 getroffenen Regelung hat das Berufungsgericht nicht außer acht gelassen. Nach seinen Ausführungen kam es dieser darauf an, zu sehen, "wie die
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Sache lief", elao zu wissen, ob Werker bzw. die Beklagte vertragstreu war und den übernommenen Verpflichtungen naehkam. Bas konnte nicht nur nach einer vollständigen, sondern auch nach einer teilweisen Auskiesung festgestellt werden.
cc) Die Aussagen der Zeugen Dr.	K(
und	nötigten das Berufungsgericht
 entgegen der Auffassung der Revision nicht zu einer anderen Auslegung des Vertrages. Kein Zeuge hatte bekundet, vor oder bei Vertragsschluß sei gesagt worden, daß die 7,5 ha vor Überlassung weiterer 12,5 ha bzw. dem Abschluß eines Haüptvertrages über dieses Gelände vollständig ausgekiest sein mußten. Bei Vertragsschluß waren die Zeugen YL^/0 und	zudem
 nicht zugegen. Ber Zeuge Br.	hatte	an	den
 Vertragsschluß keine Erinnerung und hat lediglich aus dem Vertragswortlaut Folgerungen gezogen. Ber Zeuge Bat nur gesagt, Voraussetzung für die Übei’lassung weiteren Geländes sei gewesen, daß seine Verpflichtungen aus der vorangegangenen Auskiesung erfüllte, "wie das im Vertrag niedergelegt ist". Im übrigen spricht seine Aussage, es sei das allgemeine Bestreben der Gemeinde gewesen,	möglichst	das
 ganze Gelände zur Ausbeutung zu überlassen, für die Auslegung des Berufungsgerichts. Schließlich ergibt sich aus den von der Gemeinde	TOr
 VertragsSchluß gefertigten Aktenvermerken nichts da- ■ für, daß vor Überlassung weiteren Geländes bzw. Abschluß eines Hauptvertrages die 7,5 ha vollständig auszukiesen waren.
2. Hat das Berufungsgericht demnach ohne Rechts-verstoß angenommen, daß die Klägerin auch nach einer erst teilweisen Auskiesung der 7,5 ha verpflichtet war, den Haüptvertrag über die Überlassung weiterer 12,5 ba abzuschließen, so mußte diese das indessen nicht tun, bevor die Beklagte den Abschluß eines derartigen Vertrages forderte. Da diese nach der Feststellung des Berufungsgerichts das Verlangen auf Überlassung der
12.5	ha bzw. auf Abschluß eines Hauptvertrages erst
 im September 1961 stellte, war die Klägerin frühestens ab diesem Zeitpunkt zu Schadensersatz verpflichtet.
a) Es kam mithin darauf an, ob die Beklagte im September 1961 die mit der teilweisen Auskiesung der
7.5	ha verbundenen Verpflichtungen erfüllt hatte und infolgedessen den Abschluß eines Hauptvertrages über weitere 12,5 ha fordern konnte. Davon ist ersichtlich auch das Berufungsgericht ausgegangen, wie sich aus dem Zusammenhang seiner Ausführungen (BU S. 6-8) ergibt. Daß es im Berufungsurteil heißt, die Beklagte habe ihre Zahlungsverpflichtungen "bis zu dem September I960” erfüllt, ist offensichtlich ein Versehen. Das Berufungsgericht hat auch rechtsirrtumsfrei angenommen, daß
 die Beklagte bis zu dem September 1961 ihren Verpflichtungen nachgekommen war.
aa) Da entgegen der vertraglichen Regelung nicht jeweils bei Inanspruchnahme eines Morgens 10 000 DM bezahlt worden waren, sondern ohne Beanstandung in größeren Zeitabständen abgerechnet worden war, hat das Berufungsgericht der Auffassung sein können, daß
13
dir Beklagte früh onto na durch die Nichtzahlung der mit Schreiben vom 12. Dezember 1962 angeforderten i-achtZinsrate von 60 000 DM in Rückstand kam.
bb) Das Berufungsgericht hat auch darin keine schwerwiegende Vertragsverletzung zu sehen brauchen, daß die Beklagte die vereinbarte Sicherheitsleistung von 1 000 DM je Morgen für die ordnungsgemäße Wiederverfüllung nur einmal bei Beginn des Vertragsverhältnisses bezahlt hatte, weil die Klägerin die Sicherheitsleistung nie angefordert hatte und auf deren Fehlen erstmals nach fast 10-jähriger ]?rozel3-dauer im Schriftsatz vom 26. März 1973 hingewiesen hatte. Daraus hat das Berufungsgericht den Schluß ziehen dürfen, daß die Klägerin der Sicherheitsleistung keine große Bedeutung beigemessen hatte.
cc) In dem Verkauf von Mutterboden hat das Berufungsgericht zu Recht keinen Vertragsverstoß gesehen. Es hat aus der Aussage des Zeugen W^ des Gemeindedirektors der Gemeinde entnehmen können, daß der Verkauf des Mutterhodens geduldet worden war. Denn	hatte	bekundet,
 der Verkauf des Mutterbodens sei in einer Gemeinde-Sitzung zur Sprache gekommen; man habe mit Rücksicht darauf, daß das spätere Schicksal des Grundstücks noch nicht klar war und zudem Übernahmeverhandlungen mit der Klägerin geführt wurden, den Verkauf stillschweigend geduldet. Wenn die Klägerin die Veräußerung von Mutterboden anders als ihre Rechtsvorgängerin nicht dulden wollte, so mußte sie das zu dem Ausdruck
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bringen. Da auch Dienststellen der Klägerin von der Beklagten Mutterboden gekauft hatten, durfte diese nämlich annehmen, daß die Klägerin mit der Handhabung ihrer Rechtsvorgängerin einverstanden war. Die Klägerin hat jedoch erst in der Klageschrift vom 11. September 1963 den Verkauf von Mutterboden untersagt. Danach hat die Beklagte lediglich am 21. September 1963 nochmals 7,5 cbm Mutterboden für 30 DM verkauft. Abgesehen von der geringen Menge kann der Beklagten schon deshalb keine Vertragsverletzung vorgeworfen werden, weil die Klageschrift ihr damals noch nicht zugegangen war.
dd) Ob das Berufungsgericht, wie die Revision meint, trotz der Ausführungen im ersten Revisionsurteil auf die Nichteinhaltung des Sicherheitsabstandes eingehen mußte, kann dahingestellt bleiben. Es ist bereits fraglich, ob die Einhaltung des Sicherheitsabstandes für die Klägerin wesentlich war, weil diese erst nach mehrjähriger Prozeßdauer die Nichteinhaltung des Sicherheitsabstandes der Beklagten als Vertragsverstoß angelastet hat. Zunächst war es nur darum gegangen, ob die für den Sicherheitsabstand erforderliche Fläche in die der Beklagten zur Kiesausbeute überlassenen 7,5 ha einzubeziehen war oder nicht.
In jedem Fall hat die Klägerin nicht geltend gemacht, . daß die Beklagte bereits vor September 1961 den Sicherheitsabstand nicht eingehalten hatte. Dagegen spricht überdies die Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe bis August 1961 lediglich 2 ha der ihr’zur Kiesausbeute überlassenen 7,5 ha in Anspruch genommen. Es muß mithin
 
davon ausgepangen werden, daß die Beklagte bis September 1961 auch insoweit nicht gegen ihre Verpflichtungen verstoßen hatte.
b) Die Klägerin wäre daher im September 1961 zu dem Abschluß eines Hauptvertrages verpflichtet gewesen.
Die Schadensersatzverpflichtung der Beklagten ist infolgedessen auf die Zeit ab September 1961 zu begrenzen. Es war mithin im Urteilstenor klarzustellen, daß die Klägerin zu dem Ersatz des Schadens verpflichtet ist, der der Beklagten dadurch entstanden ist und entstehen wird, daß die Klägerin die 12,5 ha nicht im September 1961 zur Verfügung gestellt hat.
IV.	Entgegen der Meinung der Revision hat das Berufungsgericht dagegen in seinem Eeststellungsurteil nicht bestimmen müssen, bis zu welchem Zeitpunkt die Schadensersatzverpflichtung der ?Klägerin besteht. Daß die Beklagte in jedem I'all nur bis 31. Oktober 1970 'zur Kiesausbeute berechtigt war, ergibt sich aus dem Vertrag vom 21. Januar 1958, der im ersten Berufungsurteil insoweit wiedergegeben ist. Wie im ersten Revisionsurteil ausgeführt ist, könnte allerdings ein Vertragsverstoß der Beklagten möglicherweise der Klägerin das Recht gegeben haben, den Hauptvertrag vor diesem Zeitpunkt zu kündigen. Ob die Klägerin zu einer Kündigung berechtigt gewesen wäre, hat das Berufungsgericht indessen offen lassen können. Denn ein nachträglicher Vertragsverstoß der Beklagten wäre allenfalls von Einfluß auf die von der Dauer des Auskiesungsrechts abhängige Höhe des ihr zustehenden Schadensersatzanspruchs, aber nicht geeignet, einen entstandenen Schadensersatzanspruch .auszuräumen, uüe gleichfalls bereits
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iin ersten Revisionsurteil dargelegt ist. Da ein Feststellungsurteil den Anspruch nur seinem Bestände, nicht seinem Betrage nach feststellt (Schumann/Leipold hei Stein/Jonas, ZPO 19. Aufl. § 256 Anm. IV 2h), genügt für die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten, daß diese Verpflichtung ah September 1961 bestand.
V.	Auch die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe die Widerklage insoweit ahweisen müssen, als Ersatz des Schadens verlangt wurde, der der Beklagten dadurch entstand, daß die Klägerin die 12,5 ha auch in • Zukunft nicht zur Verfügung stellen wird, ist im Ergebnis unbegründet. Dem Berufungsurteil ist nämlich zu entnehmen, daß es diesen durch den Zeitahlauf überholten Antrag abgewiesen hat, wenn das auch im Urteilstenor nicht zu dem Ausdruck gekommen ist# Bei seiner Kostenentscheidung hat das Berufungsgericht diese Zuvielforderung gern. § 92 Abs. 2 ZPO unberücksichtigt lassen können.
VI.	Die Revision war mithin mit der im Urteilstenor enthaltenen Maßgabe zurückzuweisen. Die Kosten der Revision waren der Klägerin aufzuerlegen, weil mit der Neufassung des Urteilstenors keine sachliche Änderung des Berufungs-urt.eils, sondern lediglich eine Klarstellung erfolgt ist (vgl. RGZ 69, 123, 124).
Dr. Haidinger	.	Dr.	Hiddemann	Hoffmann
 Wolf	Merz