Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
VXII.ZR. 188/67 URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am
l4o Juli 1969 Klett?
Justizhauptsekre* als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
des Angestellten August SflHH in V/JHHB/Hesscn?
Beklagten und Revisionskliigor
Prozeßbevollmächtigters Recht sanv/alt Drc
gegen
den Kaufmann Sönke Bl Iweg §0
in Hl
I/Holst
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Kläger und Revisionsbeklagtcn
IIo Instanz %
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^ Jy?/.
- Prozeßbevollmächtigter
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Der VIIIc Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 143 Juli 1969 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten rr0 Haidinger sowie der Bundesrichter Dr0 Gelhaar9 Dr0 Mezger, Mormann und Braxmaier
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 9o Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Frankfurt (Main) vom 80 Juni 1967 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen»
Von Rechts wegen
Tatbestand^
s
Im Herbst *\902 oröffnete der Beklagte in von der Bundesvermügensverwaltung gemieteten Räumen des ehemaligen Lagers MHHHB in (Schle swig-
Holstein) unter der Bezeichnung Hütte”
einen GlasvoredelungsbetrüLeb» Das Unternehmen litt von Anfang an unter Kapitalmangel» In notarieller Erklärung vom 17o Dezember 1952 übernahm der Kläger gegenüber der Firma JflB» & Sühne in Schleswig für sämt-
liche zukünftigen Rohglaslieferungen an den Beklagten bis zu 10 500 DM die selbstschuldnerische Bürgschaft;, jedoch mit der Einschränkung9 daß die Bürgschaft nur für
Lieferungen galt, bei denen der Kläger die Aufträge mitgezoichnet hatte„ In der folgenden Zeit arbeiteten die Parteien geschäftlich in vielfacher Weise zusammen; der Umfang lind die Einzelheiten dieser Zusammenarbeit sind streitig» Im Jahre 1953 brach das Unternehmen zusammen» Am 18» April 1953 leistete der Beklagte den Offenbarungsoido Vom 8» August 1953 bis zu dem 9o März 1954 saß er wegen des Verdachts von Vermögensdelikten:, die mit seiner Unternehmertätigkeit zusammenhingen* in Untersuchungshaft» Das Strafverfahren endete mit einer Verurteilung» Am 28» August 1953 mußte er die gemieteten Werksräume räumen»
Am 18» März 1954* also v/enige Tage nach der Entlassung des Beklagten aus der Untersuchungshaft* Unterzeichneten die Parteien folgende Urkundens
Urkunde I
«Verpflichtungen
die seitens der Afl^EflH^H^Küttc Inh» Aug»Otto Lager
g L
17o12»52 bis 8»8»53 entstanden sinds
renüber Herrn Kaufmann Sänke BL Lager in der Zeit vom
1)
2)
3)
Bestehende Verpflichtung BL gegenüber !■■■■■ Schleswig Bürgschaft für Herrn Sj
au;
Entstandene Kosten für diese Verpflichtung + Zinsen
Ent st andene Verfichtungen gegenüber KfES* iJHHHHI Lager für Lieferungen an
Aflto-EflBMBhütte
= 4.500,— EM
= 1.800,— EM
= 2.226,— EM
/
a
4) Desg^ujhen gegenüber Lo^H^, LBHHLag6£? aus Lieferungen
5) Bareinlagen und Auslagen f*Miete, Löhne, Strom und Rohstoffe
Uo Frachten
6)
Barauszahlung an Herrn S Juli 1953
Io800,-- DM
3 o 400,— DM 600 p— DM
7)
Scheck V»
Herrn S
370 p— DM
8)
Abtretung Lj
Herrn Sl
der Forderung KflB, Lagerp gegenüber an mich
8353— DM
Gesamt
= 15.531 DM
Diese Gesamtforderung besteht gegenüber Herrn SflHI am 13. März 1954* Da noch mehrere Prozesse in dieser Angelegenheit laufen, kann sich diese Summe noch erhöhen, wobei im Vorv/egwege hiermit der Anspruch gegenüber Herrn SWKKD geltend gemacht wird*
Oben stehender Betrag von 15.531,— DM wird als Forderung des Herrn Sönke Bgj/gg an Herrn August SflüHTvon beiden Parteien als zu recht bestehend9 anerkannte
II
0 0 0 0
"Abtretung
als Inhaber
Herr August 0___
der Af|i-EH^^^B-HUtte -> L
Lagerp beabsichtigt, wegen Bereicherung und Verletzung dos Nutzungsrechts gegenüber;
1) der Bundesvermögensverwaltung
2) Fa0 'HÜHIBuo Söhne ScflHHIBund
3) F
Fa0 Gdi, Beleuchtungskörper, Le
einen Schadensfeststollungsprozess zu führen„
Den sich daraus für Herrn S^Hi ergebenden Betrag;, tritt dieser hiermit in Höhe von DM0I553I9— an den Kaufmann Herrn Sönkc BfllHP? LflHHHHH-Lager9 ab,
Herr SflU schuldet Herrn Bfl|B lt0 beiliegender Aufstellung den Betrag von DM» 15 531? — »
Dieser Betrag ist jedoch nicht endgültig;, da eine endgültige Aufrechnung noch nicht vorgenommen werden kann und im wesentlichen von dem Ausgang dieses Prozesses abhängig isto ”
Der Kläger klagt aus dem Schuldanerkenntnis (Urkunde I) einen Teilbetrag von 500 DM ein» Der Beklagte hat Widerklage erhoben mit dem Anträge9 festzustollen5 daß er dem Kläger weder aus der Erklärung vom 18.3* 1954 noch aus einem anderen dort angegebenen Grunde etwas schulde „ Der Beklagte behauptetg er habe im Einvernehmen mit dem Kläger das Anerkenntnis vom 18«, März 1954 nur zu dem Schein abgegeben9 um seine Gläubiger daran zu hindern? in die in der Abtretungserklärung (Urkunde II) genannten Forderungen des Beklagten zu vollstrecken; die in der Urkunde I aufgezählten Forderungen dos Klägers hätten nie bestandene Hilfsweiso wendet der Beklagte Verwirkung ein9 weil der Kläger erstmals im Jahre 1963* also nach neun Jahren9 Rechte aus dom Anerkenntnis hergolcitot habe« Letztlich rechnet der Beklagte mit zwei angeblichen Gegenforderungen auf0
Die Vorinstanzen haben auf die Klage den Beklagten zur Zahlung von 500 DM verurteilt und seine Widerklage abgewiesen«, Mit der Revision erstrebt der Beklagte Abweisung der Klage und ein negatives Feststellungsurteil gemäß der Widerklage«, Der Kläger war in der mündlichen Verhandlung nicht vertreten*
Entsehe idun^s^ründe,:
1o Scheingeschüft
Zu Recht sieht das Berufungsgericht in der Urkunde I ein bestätigendes Schuldanerkenntnis und folgert daraus, der Beklagte müsse beweisen, daß er dieses Anerkenntnis im Einverständnis mit dem Kläger nur zu dem Schein abgegeben habe« Es sieht diesen Beweis nicht als geführt an, sondern hält es nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme für wahrscheinlicher, daß kein Scheingeschäft vorliege, als das Gegenteil» Dabei würdigt es das Vorbringen der Parteien zu den Positionen 1 bis 8 des Schuldanerkenntnisses und die dazu erhobenen Beweise» Es hält einzelne der dort aufgeführten Forderungen für voll bewiesen, andere wenigstens dem Grunde nach, bezüglich der restlichen aber nicht für bewiesen, daß sie im Zeitpunkt des Schuldanerkenntnisses nicht bestanden»
Die Revision möchte die Gewichte der Beweiswürdigung anders verteilt sehen mit dem Ergebnis, daß das Berufungsgericht Anlaß gehabt habe, den Beklagten gemäß § 448 ZPO als Partei zu vornehmen und gegebenenfalls zu beeidigen» Die Rügen der Revision können insoweit keinen Erfolg haben»
Das Berufungsgericht hat auf Antrag des Beklagten gemäß § 445 ZPO den Kläger als Partei über die Behauptungen des Beklagten, insbesondere über den angeblichen Scheincharakter des Schuldancrkenntnisses ver-
nommen0 Zu der Möglichkeit einer Vernehmung dos
gemäß § 448 ZPO hat es keine Ausführungen gemacht. Darin liegt aber kein Rechtsfohler* Wie der Bundesgerichtshof bereits in der Entscheidung IV ZR 303/56 vom 6» März 1957 (LM ZPO § 448 Nr0 2 = ZZP 19579 332) ausgeführt hat, ist die Rüge einer Verletzung des § 448 ZPO nicht schon deshalb begründet, weil das Gericht in den Entschoidungsgründon sich nicht besonders mit dieser Vorschrift befaßt hat«. Denn es ist regelmäßig davon auszugehen, daß dem Gericht die Bestimmung des § 448 ZPO bekannt ist und daß es auch geprüft hat, ob es nach dieser Vorschrift verfahren soll* Hier ist nichts anderes anzunehmen. Es steht im Ermessen des Gerichts, ob es von § 448 ZPO Gebrauch machen willo Hier legte der Sachverhalt dem Gericht insoweit Zurückhaltung nahe«, Denn nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten bezweckte sein Schuldanorkenntnis eine Täuschung und Benachteiligung seiner Gläubiger0 dchon deshalb konnte das Berufungsgericht den Beklagten als wenig geeignet ansehen, in eigener Sache beweiskräftig aus-zusagen«. Erst recht aber brauchte es, nachdem es schon den Kläger - mit negativem Erfolg für den Beklagten -als Partei vernommen hatte, von einer Vernehmung des Beklagten keine entscheidende Wendung des Rechtsstreits zu erwarten, und zwar selbst dann nicht, wenn mit der Revision das Ergebnis der Beweisaufnahme in Einzelheiten für den Beklagten günstiger zu beurteilen gewesen wäre,,
Auch dann war schwerlich zu erwarten, daß eine Parteiaussage des Beklagten nicht nur die entgegenstehende Parteiaussage des Klägers, sondern auch die Bedenken ausräumen konnte, die sich aus den Aussagen unbeteiligter
Zeugen und dem Schriftwechsel gegen den angeblichen Scheincharakter des Schuldanerkenntnisses ergaben0 Von einer Überschreitung der dem Gericht bei der Anwendung des § 448 ZPO gesetzten Grenzen des Ermessens - nur darin läge ein Rechtsverstoß - kann nicht die Rede seina
2» Verwirkung
Das Berufungsgericht verneint? daß der Kläger seine Rechte aus dem Schuldanerkenntnis dadurch verwirkt habe, daß er erst nach neun Jahren Ansprüche aus ihm hergeleitet hato In Anlehnung an BGHZ 25? 47 ff vermißt das Berufungsgericht udie besonderen Umstände1’? die das Verhalten des Klägers als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen ließen0 Insbesondere habe der Beklagte nicht dargetan? wieso er sich infolge der Untätigkeit des Klägers darauf eingerichtet habe., daß dieser seine Forderungen nicht mehr geltend machen werde» Insoweit genüge es nicht? daß der Beklagte angeblich infolge des langen Zuwartens des Klägers Unterlagen ver_ nichtet habe? aus denen sich das Nichtbestohen der Klageforderung ergebe0 Diese Würdigung dos Berufungsgerichts ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden«
Das Berufungsgericht findet eine naheliegende Erklärung für das Zuwarten des Klägers darin? daß der Beklagte in den Jahren nach seinem: .wirtschaftlichen Zusammenbruch nicht in sonderlich guten wirtschaftlichen Verhältnissen gelebt habe« Es trifft zu, daß die durch das lange Züwarten eines Gläubigers veranlaßt e Vernichtung von Bewei sunt erlagen durch den
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Schuldner schon begrifflich nicht die Einwendung der Verwirkung stützen kann«, Denn diese setzt gerade eine bestehende Forderung voraus« Ein Sachverhalt, wie ihn der Beklagte geltend macht, könnte allerdings einen Einwand aus § 826 BGB begründen, wenn der (angebliche) Gläubiger gerade in der Erwartung so lange zugewartet hätte, der Schuldner werde seine Beweisunterlagen vernichten« Das behauptet der Beklagte selbst vom Kläger nicht«
3o Aufrechnung
Der Beklagte hat hilfweise mit zwei Gegenforderungen aufgerechneto
a) Er hat nach dem Zusammenbruch der £MM-Hütte deren Beitragsrückstände bei der Allgemeinen Ortskrankenkasse iflHHl nach und nach in Höhe von 2 748,67 DM getilgt« Er ist der Ansicht, der Kläger sei verpflichtet, sich hieran zur Hälfte zu beteiligen« Das Berufungsgericht verneint dies, weil der Beklagte■ kein Rechtsverhältnis zwischen den Parteien dargelegt habe, aus denen sich eine solche .Erstattungspflicht des Klägers ergebe« Die Revision verweist demgegenüber vergeblich auf den unter Beweis gestellten Sachvortrag des Beklagten« Die Behauptungen des Beklagten beziehen sich auf die im einzelnen streitige Zusammenarbeit der Parteien während der Krisenzoit der AflB-EflHIHH-Hütte« Der Beklagte hat hierzu behauptet: Der Kläger habe (zwar) teilweise Löhne gezahlt, dabei sei aber zu berück-
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sichtigens daß der Kläger seinerzeit auch sämtliche Einnahmen des Unternehmens zu seiner Verfügung hatte; ferner: Der Kläger habe praktisch die Geschäfte des Beklagten geführt? aber die Erzeugnisse des Betriebes ausschließlich auf seine Rechnung weiterverkauft; ferner: Der Kläger habe namens der AMV-EUHHB-Hüttc Bestellungen aufgegeben; ferner: Der Kläger habe im Betriebe des Beklagten eigene Veredelungsaufträge durchgeführt o Dem Berufungsgericht ist darin zuzustimmen? daß dieses? allgemein gehaltene Vorbringen des Beklagten keinesfalls genügte? einen Anspruch auf teilweise Erstattung der von ihm nachträglich bezahlten AOK Beiträge zu rechtfertigen0
b) Der Beklagte hat im ersten Rechtszuge vorgetragen s
!,Der Kläger zog einen Wechsel über 3 000 DM ein? der allein dem Beklagten zustand und aus dem die Firma Br§m .& KeflB in M| verpflichtet war„
Beweis: Auskunft der
Ibank Ij
Das Landgericht hat dieses Vorbringen als ungenügend erklärt: Der Beklagte habe konkret behaupten und beweisen müssen? daß der Kläger durch eine etwaige Geschäftsführung ohne Auftrag bestimmte Beträge erlangt habe? die er herauszugeben verpflichtet sei*
In der Berufungsbegründung hat der Beklagte sich "für die Tatsache? daß der Wechselbetrag dem Beklagten zustand11 ? 11auf das Zeugnis der Firma KeflHI in
bezogen"? mit dem Zusatz? Name und ladungs-
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fähige Anschrift des zuständigen Sachbearbeiters würden nachgereicht0 Dies ist jedoch nicht geschehen,, Das Berufungsgericht hat deshalb eine Aufrechnung mit der angeblichen Gegenforderung nicht durchgroifen lassen» v/eil der Beklagte entgegen seiner Ankündigung keinen Beweis für seine Behauptung angetreten habe«.
Das ist entgegen der Ansicht der Revision nicht zu beanstandeno Der Beklagte hatte sich nicht» v/ie die Revision geltend macht» auf eine Auskunft der Firma Bz^H& KeflB bezogen» was auch unzulässig gewesen wäre (die Zivilprozeßordnung kennt als Beweismittel nur amtliche Auskünfte» vgl» § 272 b Abs» 2 Nr» 2)» sondern auf das Zeugnis dos Sachbearbeiters dieser Firma» Der Beklagte hätte deshalb gemäß § 373 ZPO den Zeugen benennen» d»h» seinen Namen und seine ladungsfähige Anschrift mitteilen müssen»
Da er das nicht getan hat» hat das Berufungsgericht mit Recht die entsprechende Behauptung des Beklagten als beweislos angesehen» Abgesehen davon war auch der Sachvortrag des Beklagten in diesem Punkte» v/ie schon
das Landgericht zutreffend angenommen hat, nicht hinreichend substantiiert • Die fragliche Yfechsel-angelegenheit hätte mindestens zeitlich fixiert und es hätten die Umstände dargelegt werden müssen, aus denen sich ergab, daß der Kläger unbefugt einen dem Beklagten zustehenden Y/echselbetrag kassiert hato
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZFO„
Dr. Haidinger Dr0 Gelhaar Dr* Mezger
Mormann
Braxmaier
BUNDESGERICHTSHOF
VIII ZR 188/6?
BESCHLUSS
in dem Rechtsstreit
des Angestellten August Sj
----- 'i.
in VfflHI^B/Hcssen
Beklagten und Revisionsklügors, - Prozeßbevollmächtifet^^* Rechtsanwalt Dr0
gegen
den Kaufmann Sänke B| [weg §,
m
Holst»
9
Kläger und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigter
Der VIIIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofe hat in der Sitzung am 17o September 1969 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr«, Haidinger sowie der Bundesrichter Dr„ Gelhaar, Artl,
Mormann und Braxmaier
beschlossen:
Gemäß § 319 ZPO wird der Anfang des Tatbestandes des Urteils vom 14«, Juli 1969 dahin berichtigt, daß es heißt: "Im Herbst 1952w statt 11 Im Herbst 1962”»
Dre Haidinger Dre Gelhaar Artl
Mormann
Braxmaier
