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BGH · VIII ZR 186/64

Gericht: BGH · Aktenzeichen: VIII ZR 186/64

Die Klägerin, eine Metallwarenfabrik, hat dem Beklagten eine gebrauchte Priktionsspindelpresse zu dem Preise von 16 000 DM verkauft- Hierüber hat folgender Schriftwechsel zwischen den Parteien stattgefunden; Nachdem der Beklagte unstreitig die Presse wiederholt eingehend besichtigt hatte, schrieb er am 14- Juli 1961; Der Beklagte verv/eigert die Bezahlung« Er wendet im Revisionsverfahren nur noch ein, die gekaufte Presse habe, wie sieh bei einer genauen Untersuchung .Anfang Dezember 1961 herausgestellt habe, im oberen Teil ihrer beiden Ständer Risse aufgewiesen. 1 o Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Inhalt des Kaufvertrages bestimme sich nach dem Bestätigungsschreiben der Klägerin vom 21 . Im einzelnen führt das Berufungsgericht hierzu aus: Das Schreiben des Beklagten vom 14« Juli 1961 stelle keine Bestätigung eines mündlichen Kaufabschlusses dar« Es könne nur als Angebot angesehen werden« Mit der Bitte um Auftragsbestätigung habe der Beklagte zu erkennen gegeben, daß er diese für nötig halte und erwarte, daß das Geschäft erst nach einer Auftragsbestätigung der Klägerin als zustandegekommen angesehen werde. Dieses Schweigen des Beklagten sei als Zustimmung zu den im Bestätigungsschreiben der Klägerin enthaltenen Vertragsbestimmungen zu werten. Das gelte umsomehr, als der Beklagte die Dresse unmittelbar nach dem Bestätigungsschreiben, nämlich am 23« August 1961, im Betrieb der Klägerin habe abholen lassen. Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe nicht den - wohl unstreitigen - Umstand berücksichtigt, daß die Presse auf dem Grundstück der Klägerin schon in der Zeit vom 16» bis 18. August 1961 der Beklagte bereits den Auftrag zu dem Abbau erteilt und die Klägerin den Abbau geduldet hat, will die Revision folgern, daß der Kaufvertrag nicht erst durch die Erklärung der Klägerin im Schreiben vom 21. Die Würdigung der Schreiben der Parteien durch das Berufungsgericht unterliegt der Nachprüfung im Revisionsverfahren nur daraufhin, ob sie möglich ist, nicht gegen anerkannte Auslegungsregein verstößt und Verfahrensvorschriften verletzt. Es bestehen keine Anhaltspunkte für die Annahme, das Berufungsgericht habe die Tatsache übersehen, daß der Beklagte den Abbau der Presse vor dem 21. August 196^ wird ausdrücklich erwähnt, daß die Presse vor dem Hallentor liege und die Klägerin mit Material weder heraus noch hinein könne. Das Berufungsgericht spricht auch in seinen weiteren Erwägungen nur davon, daß der Beklagte die Presse am 23. Das Landgericht und das Berufungsgericht haben das Schreiben dc3 Beklagten vom 14* Juli 1961 aufgrund seines Wortlautes dahin ausgelegt, der Beklagte habe der Klägerin angeboten, den Vertrag zu den im Schreiben aufgeführten besonderen Bedingungen zu schließen, über die eine Einigung noch nicht erzielt gewesen sei. Der Beklagte mag dann, nachdem die Klägerin sich auf das Schreiben vom 14. Juli 1961 ein Vertragsangebot des Beklagten dar3 so bildete das vom Berufungsgericht als "Auftragsbestätigung" angesehene Schreiben vom 21. Bei einer solchen Gestaltung liegt entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht die in BGHZ 10 187 behandelte Rechtslage vor, wie schon in BGHZ 18, 212, 215 ausgeführt worden ist. Wenn auch bloßes Schweigen auf eine Annahme unter Änderungen nicht als Zustimmung oder Annahme des neuen Antrages anzusehen ist, so kann doch, wie in der letztgenannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs ausgeführt worden ist, der neue Antrag (Annahme unter Änderungen) von der Gegenseite durch schlüssiges Verhalten angenommen werden. Bie Umstände, die es zur Begründung dafür anführt, daß das Schweigen des Beklagten als Zustimmung anzusehen sei, stellen in Wahrheit eine Annahme durch schlüssiges Verhalten So verwertet das Berufungsgericht, daß der Beklagte unmittelbar nach dem Schreiben der Klägerin vom 21. August 1961 die Presse im Betrieb der Klägerin habe abholen lassen und daß er der Klägerin im Oktober 1961 als teilweise Gegenleistung für die Presse eine Fräsmaschine geliefert habe, ohne bei diesen Gelegenheiten dem Schreiben der Klägerin zu widersprechen. Darin konnte das Berufungsgericht ohne Hechtsverstoß eine Erklärung des Beklagten erblicken, daß er mit den im Schreiben vom 21. Das gilt umsomehr, als der Beklagte um eine Auftragsbestätigung durch die Klägerin gebeten hatte und, wie das Berufungsgericht feststellt, ihm erkennbar war, daß das Schreiben vom 21. Wenn das Berufungsgericht im vorliegenden Pall der abändernden Gegenbestätigung der Klägerin Bedeutung beilegt und meint, der Beklagte habe seinerseits dem Bestätigungsschreiben der Klägerin widersprechen müssen, v/enn er dessen Inhalt nicht habe hinnehmen wollen, so ist in dieser Würdigung ein Rechtsfehler auch unter der von der Revision vertretenen Auffassung, der Vertragsschluß habe schon im Juli stattgefunden, nicht zu erblicken. 1. Das Berufungsgericht legt, von der Revision nicht beanstandet, die Erklärung der Klägerin im Schreiben vom 21. Es könne dies dahingestellt bleiben, weil der Beweis, daß der Mitgesellschafter äie Risse gekannt habe, von dem Beklagten nicht erbracht sei. der Revision ist das Berufungsgericht nicht schlechthin verpflichtet, einen Zeugen, den das Landgericht für unglaubwürdig gehalten hat, nochmals zu vernehmen, ehe es sich über die Glaubwürdigkeit oder die Unglaubwürdigkeit schlüssig wird. 1. Oktober 1964 - VII ZR 225/62 - XH ZPO § 398 Nr. 3 = BGHWarn 1964 Nr. 210) hat lediglich die Auffassung vertreten, das Berufungsgericht sei, wenn es von der Würdigung der Glaubwürdigkeit eines Zeugen durch das Landgericht abgehen wolle, in der Regel verpflichtet, den Zeugen vorher selbst zu vernehmen und sich einen unmittelbaren eigenen Eindruck von seiner Persönlichkeit zu verschaffen. ordnet worden ist und feststeht, wie er sich darauf verhalten hat« Anders ist es aber auch nach dieser Entscheidung dann, wenn auf Grund besonderer konkreter Umstände schwerwiegende Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen begründet sind oder sonst Tatsachen vorliegen 5 die den Beweiswert der Aussage von Anfang an erheblich mindern. Gerade das ist nach der eingehenden Y/ürdigung des Berufungsgerichts bei der Aussage des Zeugen Buder der Pall, Unter solchen Umständen kann auch von einer vorweggenommenen Beweiswürdigung keine Rede sein. Aus der Erklärung des Mitgesellschafters Ernst der Klägerin 5 daß sich an der von den Zeugen und B^pmB angegebenen Stelle ein feiner Haarriß befunden habe, zieht der Beklagte zwei verschiedene Polgerungen: Einmal behauptet er, an dieser Stelle befinde sich tatsächlich kein Riß. Zum ersten Vorbringen des Beklagten führt das Berufungsgericht aus, es könne als wahr unterstellt werden, daß der angebliche Haarriß in Wirklichkeit nicht vorhanden sei. Was das weitere Vorbringen des Beklagten betrifft, so unterstellt das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang bei seiner Erörterung der Arglist, daß der vom Zeugen BMI angegebene Riß bestanden habe. Hat der Beklagte aber nicht nachgev/iesen, daß die Presse überhaupt mit einem Mangel behaftet v/ar, entfällt schon aus diesem Grunde der auf die behauptete Arglist gestützte Schadensersatzanspruch. Im übrigen v/ürde, selbst wenn der Haarriß vorhanden war und ein Sachverständigengutachten ergäbe, daß ein solcher Haarriß für den Wert der Presse von Bedeutung ist, die weitere Feststellung des Berufungsgerichts noch nicht ausgeräumt sein, daß die Klägerin jedenfalls nicht der Vorwurf der Arglist trifft. Daß die Inhaber der Klägerin dieses Bewußtsein gehabt haben, sieht das Berufungsgericht offensichtlich nicht als er-v/iesen an. Wenn das Berufungsgericht unter diesen Umständen davon ausgeht, der Mitgesellschafter Ernst W|Bi habe ohne Verschulden den Riß für bedeutungslos gehalten und habe nicht die Vorstellung gehabt, daß der Beklagte bei einem Hinweis auf den Riß den Kaufvertrag nicht oder nur unter anderen Vertragsbedingungen abschließen werde, so ist das nicht zu beanstanden. Me Sachlage beim Verkauf eines durch Unfall beschädigten Kraftv/agens ist, v/ie auf der Hand liegt, völlig anders als die des vorliegenden Falls, Die Fresse hatte keinen Unfall erlitten und war seit Jahren unbeanstandet im Gebrauch gewesen, so daß W nach der Feststellung des Berufungsgerichts dem kaum sichtbaren Haarriß keine Bedeutung beigemessen hatte.

Zitierte Normen: § 150 BGB § 391 ZPO
RißBerufungsgerichtZeugePresseSchreibenKlägerinRevision

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
/
IM NAMEN DES VOLKES
VIII ZR 186/64
URTEIL	Verkündet	am
25. Januar 1967 Klett,
 JustizhauptSekretär
 als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 des Inhabers_eines Ingenieurbüros Robert S in	Vf^^straße®,
Beklagten, Widerklägers und Revisionsklägers,
- Prozeßbevollraäehtigte: Rechtsanv/älte ProfoDr,
 und Dr,
 gegen
die Firma KarlWJHBI of f ene Handelsgesellschaft in
 vertreten durch die Gesellscha^ex^aor^cant Ernst	in
_Straße	und Fabrikant Erwin
 itraße
Klägerin, Widerbeklagte und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter; Rechtsanwalt Dr*
o
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/

Der YIIIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 25- Januar 1967 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr«, Haidinger und der Bundesrichter Dr- Gelhaar, Dr» Mezger, Mormann und Braxmaier
 für Hecht erkannt;
Die Revision gegen das Urteil des 4» Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom I- Juli 1964 wird auf Kosten des Beklagten zurückgev/ieseno
 Von Rechts wegen
 Tatbestand;
Die Klägerin, eine Metallwarenfabrik, hat dem Beklagten eine gebrauchte Priktionsspindelpresse zu dem Preise von 16 000 DM verkauft- Hierüber hat folgender Schriftwechsel zwischen den Parteien stattgefunden; Nachdem der Beklagte unstreitig die Presse wiederholt eingehend besichtigt hatte, schrieb er am 14- Juli 1961;
*oooo Mit Bezugnahme auf unsere verschiedenen Gespräche und Ihr Angebot werde ich von Ihnen übernehmen
1 Friktionsspindelpresse	Type	LF
im Werte von	DM	16	000
Sie übernehmen von mir Werkzeugmaschinen 2iou oder gebraucht in mindestens dem selben Wert-
Entsprechende Angebote werde ich Ihnen machen, sobald Sie mir Ihren Bedarf bekanntgeben» Ich werde mir Mühe geben, die von Ihnen gev/ünschten Objekte so rasch und so preiswert als möglich heranzuschaffen-
Die von Ihnen abzugehende Maschine ist in allen wesentlichen Teilen bruch-, riß- und schweißnahtfrei, so daß eine Wiederverwendung der Maschine ohne Einschränkung insbesondere hinsichtlich der Druckleistung möglich ist«
Die Abbaukosten sind nicht ira Preis enthalten...
Ich bitte um Ihre Auftragsbestätigung.”
Die Klägerin übersandte dem Beklagten unter dem 21. August 1961 ein Schreiben, das auszugsv/eise wie folgt lautet:
”Zu Ihrem gefl. obigen Schreiben (gemeint ist das Schreiben des Beklagten vom 14» Juli 1961) nehme ich wie folgt Stellung:
1.	Die Presse muß morgen Dienstag oder spätestens Mittwoch abtransportiert werden, da der Körper vor meinem Hallentor liegt und ich mit Material weder raus noch rein kann.
2.	Der Verkaufspreis von DM 16.000 ist sofort zu leisten während ich mich verpflichte für den Gegenwert von Ihnen Maschinen zu kaufen, die ich ebenfalls sofort nach Lieferung bezahle.
3o Eine Garantie ist nicht üblich bei gebrauchten Maschinen zu übernehmen, weshalb auch ich solche nicht übernehmen kann. Die Maschine ist gekauft wie^besichtigt.
4. Bis zur völligen Bezahlung bleibt die Maschine mein Eigentum.”
Die Klägerin erhielt vom Beklagten eine gebrauchte Fräsmaschine zu dem Preise von 9-000 DM. Die Klägerin verlangt vom Beklagten Zahlung des Restkaufpreises von 7.000 DM nebst Zinsen.
 
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Der Beklagte verv/eigert die Bezahlung« Er wendet im Revisionsverfahren nur noch ein, die gekaufte Presse habe, wie sieh bei einer genauen Untersuchung .Anfang Dezember 1961 herausgestellt habe, im oberen Teil ihrer beiden Ständer Risse aufgewiesen. Diese Risse seien bereits bei Abschluß des Kaufvertrages vorhanden gewesen« Er habe die Presse im November 1961 an einen Maschinenhändler Bp^p^für 32.400 DM verkauft. B^m^ habe die Presse an eine Firma	für	38.000 DM weiterver-
kauft. Die Firma S^P habe unter Aufwendung von 19*505,— DM die Mängel behoben und um diesen Betrag den dem Händler Bppf geschuldeten Kaufpreis gekürzt. Bottger habe seinerseits an ihn, den Beklagten, nur 19*000 DM gezahlt und fordere noch Schadensersatz in Höhe von 6.169,10 DM. Sein, des Beklagten, Schaden betrage mindestens 18.000 DM. Der Beklagte verlangt vom Kläger Schadensersatz und macht mit der V/iderklage den über die Klageforderung hinausgehenden Betrag von 11.000 DM nebst Zinsen geltend. Der Beklagte ist der Auffassung, der Kaufvertrag sei zu den in seinem Schreiben vom 14* Juli 1961 genannten Vertragsbedingungen zustandegekommen .
Das Landgericht hat nach dem Klageanträge erkannt und die V/iderklage abgewiesen. Die Berufung des Beklagten blieb ohne Erfolg.
Mit der Revision verfolgt der Beklagte den Klageabweisungsantrag und den Antrag der Widerklage weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entsoheidungsgründes
I.
1 o Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Inhalt des Kaufvertrages bestimme sich nach dem Bestätigungsschreiben der Klägerin vom 21 . August 1961» Danach seien Gewährleistungsansprüche ausgeschlossen worden. Die Klägerin habe dem Beklagten deshalb auch nicht Rißfreiheit zugesichert.
Im einzelnen führt das Berufungsgericht hierzu aus: Das Schreiben des Beklagten vom 14« Juli 1961 stelle keine Bestätigung eines mündlichen Kaufabschlusses dar« Es könne nur als Angebot angesehen werden« Mit der Bitte um Auftragsbestätigung habe der Beklagte zu erkennen gegeben, daß er diese für nötig halte und erwarte, daß das Geschäft erst nach einer Auftragsbestätigung der Klägerin als zustandegekommen angesehen werde. Die späte Beantwortung des Schreibens durch die Klägerin könne deshalb nicht zu der Annahme führen, die Klägerin habe dem Angebot des Beklagten zugestimmt« Der Beklagte habe monatelang und zwar bis zur Entstehung des Streites über die hernach entdeckten Risse geschwiegen. Dieses Schweigen des Beklagten sei als Zustimmung zu den im Bestätigungsschreiben der Klägerin enthaltenen Vertragsbestimmungen zu werten. Das gelte umsomehr, als der Beklagte die Dresse unmittelbar nach dem Bestätigungsschreiben, nämlich am 23« August 1961, im Betrieb der Klägerin habe abholen lassen.
2. Diese Würdigung hält im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand.
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Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe nicht den - wohl unstreitigen - Umstand berücksichtigt, daß die Presse auf dem Grundstück der Klägerin schon in der Zeit vom 16» bis 18. August 1961 abgebaut worden war. Daraus, daß mithin vor Übersendung des Schreibens vom 21. August 1961 der Beklagte bereits den Auftrag zu dem Abbau erteilt und die Klägerin den Abbau geduldet hat, will die Revision folgern, daß der Kaufvertrag nicht erst durch die Erklärung der Klägerin im Schreiben vom 21. August 1961 zustandegekommen sein könne. Darin ist der Revision nicht zu folgen. Die Würdigung der Schreiben der Parteien durch das Berufungsgericht unterliegt der Nachprüfung im Revisionsverfahren nur daraufhin, ob sie möglich ist, nicht gegen anerkannte Auslegungsregein verstößt und Verfahrensvorschriften verletzt. Eine Rechtsverletzung solcher Art liegt hier nicht vor. Es bestehen keine Anhaltspunkte für die Annahme, das Berufungsgericht habe die Tatsache übersehen, daß der Beklagte den Abbau der Presse vor dem 21. August 1961 hatte vornehmen lassen. Im Schreiben vom 21. August 196^ wird ausdrücklich erwähnt, daß die Presse vor dem Hallentor liege und die Klägerin mit Material weder heraus noch hinein könne. Das Berufungsgericht spricht auch in seinen weiteren Erwägungen nur davon, daß der Beklagte die Presse am 23. August 1961 habe abholen lassen. Der Umstand, daß die Presse vor dem 21. August 1961 abgebaut worden war, steht der vom Berufungsgericht getroffenen Würdigung nicht entgegen. Unstreitig hatten zwischen den Parteien Vorverhandlungen stattgefunden, die weitgehend zu einer Einigung geführt hatten. Die Ausführungen de3 Berufungsgerichts sind offenbar dahin zu verstehen, daß die Parteien sich nur noch nicht über alle Punkte des beabsichtigten Vertrages geeinigt hatten.
So hat das Landgericht, auf dessen Urteil das Berufungsgericht Bezug nimmt, angenommen, die Parteien seien sich
 
bis Juli 1961 darüber einig geworden, daß der Kaufpreis 16.000 DH betragen und der Klägerin das Eigentum an der Presse bis zur Tilgung des Kaufpreises Vorbehalten bleiben solle, sowie darüber, daß die Abbau- und Transportkosten im Preise nicht enthalten seien. Das Landgericht und das Berufungsgericht haben das Schreiben dc3 Beklagten vom 14* Juli 1961 aufgrund seines Wortlautes dahin ausgelegt, der Beklagte habe der Klägerin angeboten, den Vertrag zu den im Schreiben aufgeführten besonderen Bedingungen zu schließen, über die eine Einigung noch nicht erzielt gewesen sei. Das Berufungsgericht hätte auch darauf verweisen können, daß der Beklagte der Klägerin vorschlug, die Maschine in der Halle umlegen zu lassen, und daß die damit beauftragte Transportfirma sich noch mit der Klägerin in Verbindung setzen sollte. Der Beklagte mag dann, nachdem die Klägerin sich auf das Schreiben vom 14. Juli 1961 nicht rührte, angenommen haben, der Vertrag sei durch Schweigen der Klägerin endgültig zustandegekommen. So kann es sich erklären, daß er die Presse hat abbauen lassen. Die Klägerin ihrerseits hatte offensichtlich daran, daß es zu einem Vertragsschluß komme, keinen Zweifel. Auch sie kann den Abbau in der sicheren Erwartung eines Vertragsschlusses geduldet haben.
Die weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts sind zwar nicht frei von rechtlichen Bedenken, im Ergebnis kann der Auffassung des Berufungsgerichts jedoch zugestimmt werden. Es meint, das Schweigen dos Beklagten auf das Schreiben der Klägerin vom 21. August 1961 sei als Zustimmung zu den darin niedergelegten Vertragsbedingungen zu werten; denn ein Kaufmann, der
 
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ein Bestätigungsschreiben über vorausgegangene Vortragsverhandlungen widerspruchslos entgegennchme, bringe dadurch grundsätzlich seine Zustimmung zu dem Inhalt des Schreibens zu dem Ausdruck. In Wahrheit ist nach der vom Berufungsgericht getroffenen Würdigung des Schreibens des Beklagten vom 14. Juli 1961 das Schreiben der Klägerin vom 21. August 1961 kein echtes Bestätigungsschreiben. Stellte das Schreiben des Beklagten vom 14. Juli 1961 ein Vertragsangebot des Beklagten dar3 so bildete das vom Berufungsgericht als "Auftragsbestätigung" angesehene Schreiben vom 21. August 1961 die Erklärung der Klägerin, das Vertragsangebot anzunehmen. Biese Annahme er klärung deckt sich aber nicht mit dem Angebot des Beklagten. Baher lag in ihr nach § 150 Abs. 2 BGB die Ablehnung des Angebots des Beklagten verbunden mit einem neuen Antrag. Schweigen auf einen Vertragsantrag hat aber grundsätzlich die Ablehnung des neuen Antrags zur Folge. Bei einer solchen Gestaltung liegt entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht die in BGHZ 10 187 behandelte Rechtslage vor, wie schon in BGHZ 18, 212, 215 ausgeführt worden ist. Wenn auch bloßes Schweigen auf eine Annahme unter Änderungen nicht als Zustimmung oder Annahme des neuen Antrages anzusehen ist, so kann doch, wie in der letztgenannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs ausgeführt worden ist, der neue Antrag (Annahme unter Änderungen) von der Gegenseite durch schlüssiges Verhalten angenommen werden. Baß hier eine solche Annahme erfolgt ist, ergeben die Feststellungen des Berufungsgerichts. Bie Umstände, die es zur Begründung dafür anführt, daß das Schweigen des Beklagten als Zustimmung anzusehen sei, stellen in Wahrheit eine Annahme durch schlüssiges Verhalten
 
dar. So verwertet das Berufungsgericht, daß der Beklagte unmittelbar nach dem Schreiben der Klägerin vom 21. August 1961 die Presse im Betrieb der Klägerin habe abholen lassen und daß er der Klägerin im Oktober 1961 als teilweise Gegenleistung für die Presse eine Fräsmaschine geliefert habe, ohne bei diesen Gelegenheiten dem Schreiben der Klägerin zu widersprechen. Darin konnte das Berufungsgericht ohne Hechtsverstoß eine Erklärung des Beklagten erblicken, daß er mit den im Schreiben vom 21. August 1961 aufgefuhrten Vertragsbedingungen einverstanden sei. Das gilt umsomehr, als der Beklagte um eine Auftragsbestätigung durch die Klägerin gebeten hatte und, wie das Berufungsgericht feststellt, ihm erkennbar war, daß das Schreiben vom 21. August 1961 die erwartete Antwort auf sein Schreiben bildete.
Im übrigen würde, selbst wenn die Auffassung der Revision zutreffend wäre, daß der Vertrag zwischen den Parteien mündlich schon im Juli 1961 zustandegekommen ist, der Angriff der Revision im Ergebnis keinen Erfolg haben. Dann würde nämlich das Schreiben des Beklagten vom 14. Juli 1961 sich als ein Bestätigungsschreiben mit der Bitte um Gegenbestätigung darstellen. In einem solchen Fall wird regelmäßig der Inhalt des Bestätigungsschreibens nicht schon deshalb Vertragsinhalt, weil der Empfänger es unterläßt, dem Bestätigungsschreiben unverzüglich zu widersprechen. Der Vertragsteil, der um Gegenbestätigung bittet, kann nicht ohne weiteres auf die Zustimmung der Gegenseite zu dem Inhalt des Schreibens schließen, wenn diese nicht unverzüglich widerspricht. Denn durch das Ersuchen um Auftragsbestätigung wird grundsätzlich erklärt, daß es einer Gegenbestätigung bedürfen solle, um das Ein-
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Verständnis mit dem Inhalt des Bestätigungsschreibens zu dem Ausdruck zu bringen (Urteil des erkennenden Senats vom 18. März 1964 - VIII ZR 281/62 - LM BGB § 154 Nr. 6 = BGHWarn 1964 Nr. 90). Wenn das Berufungsgericht im vorliegenden Pall der abändernden Gegenbestätigung der Klägerin Bedeutung beilegt und meint, der Beklagte habe seinerseits dem Bestätigungsschreiben der Klägerin widersprechen müssen, v/enn er dessen Inhalt nicht habe hinnehmen wollen, so ist in dieser Würdigung ein Rechtsfehler auch unter der von der Revision vertretenen Auffassung, der Vertragsschluß habe schon im Juli stattgefunden, nicht zu erblicken.
II.
1.	Das Berufungsgericht legt, von der Revision nicht beanstandet, die Erklärung der Klägerin im Schreiben vom 21. August 1961:
Eine Garantie ist nicht üblich bei gebrauchten Maschinen zu übernehmen, weshalb auch ich solche nicht übernehmen kann. Die Maschine ist gekauft wie besichtigt.
dahin aus, die Klägerin habe Gewährleistungsansprüche ausgeschlossen. Das Berufungsgericht prüft sodann unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzanspruches aus unerlaubter Handlung, ob die Klägerin die zutage getretenen Risse dem Beklagten arglistig verschwiegen habe. Daß bei arglistigem Verschweigen ein Schadensersatzanspruch auch nach §§ 463 Abs. 2, 476 BGB begründet sein könnte, liegt im übrigen auf der Hand. Das Berufungsgericht unterscheidet zwischen zwei verschiedenen Arten von Rissen. Einmal haben Sich bei einer Unter-
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suchung im Dezember 1961 Risse im oberen Teil der beiden Ständer der Presse gezeigt. Diese Risse haben der Pirma	Veranlassung	zur	Beanstandung	gegenüber
 ihrer Verkäuferin, der Pirma B|m| gegeben. Bei der Reparatur der Presse ist die Schicht mit diesen Rissen herausgesägt worden. Perner soll sich an einer anderen Stelle, nämlich in Höhe des hochgezogenen Stößels der Presse am hinteren Teil des rechten Ständers ein etwa 15 cm langer feiner querverlaufender Haarriß befunden haben. Daß ein solcher Haarriß vorhanden v/ar, haben die Zeugen	und	beide	bei	der	Klä-
gerin beschäftigte Arbeiter, bekundet; auch der Mitgesellschafter Ernst	der Klägerin hat das Vorhanden-
sein zugegeben. An der bezeichneten Stelle hat aber keiner der vom Beklagten benannten Zeugen trotz Suchens einen Riß finden können.
2.	Hinsichtlich der erstgenannten Risse führt das Berufungsgericht aus: Ob die Risse bereits zur Zeit des Kaufabschlusses vorhanden waren, sei zweifeihaft. Es könne dies dahingestellt bleiben, weil der Beweis, daß der Mitgesellschafter	äie	Risse	gekannt	habe,
 von dem Beklagten nicht erbracht sei. Einen vom Beklagten genannten Zeugen	^aö	Berufungsgericht
 ebenso wie das Landgericht nicht beeidigt. Mit eingehender Begründung hält es den Zeugen für so unglaubwürdig, daß seine Beeidigung nicht in Betracht komme.
Die Revision sieht in der Hichtbeeidigung des Zeugen ohne seine nochmalige Anhörung eine Verletzung des § 391 ZPO und eine vorweggenommene Beweiswürdigung. Diese Rügen sind nicht begründet. Entgegen der Meinung
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der Revision ist das Berufungsgericht nicht schlechthin verpflichtet, einen Zeugen, den das Landgericht für unglaubwürdig gehalten hat, nochmals zu vernehmen, ehe es sich über die Glaubwürdigkeit oder die Unglaubwürdigkeit schlüssig wird. Der Bundesgerichtshof (Urt. v. 1. Oktober 1964 - VII ZR 225/62 - XH ZPO § 398 Nr. 3 = BGHWarn 1964 Nr. 210) hat lediglich die Auffassung vertreten, das Berufungsgericht sei, wenn es von der Würdigung der Glaubwürdigkeit eines Zeugen durch das Landgericht abgehen wolle, in der Regel verpflichtet, den Zeugen vorher selbst zu vernehmen und sich einen unmittelbaren eigenen Eindruck von seiner Persönlichkeit zu verschaffen. Im übrigen aber steht es nach § 398 Abs. 1 ZPO im freien Ermessen des Berufungsgerichts, ob es die Vernehmung eines Zeugen wiederholen will. Dafür, daß das Berufungsgericht sein Ermessen nicht pflichtgemäß ausgeübt hätte, liegen keine Anhaltspunkte vor.
Nach § 391 ZPO ist ein Zeuge zu beeidigen, v/enn das Gericht es zur Herbeiführung einer wahrheitsgemäßen Aussage für geboten erachtet. Die Entscheidung liegt im pflichtgemäßen Ermessen des (Datrichters. Der Bundesgerichtshof (BGHZ 43? 368) hat es zwar für eine Überschreitung der Ermessensgrenze gehalten, wenn es ohne konkrete Anhaltspunkte für die Unglaubwürdigkeit oder Zweifelhaftigkeit auch der beeideten Zeugenaussage den an sich erheblichen Bekundungen eines Zeugen einen Beweiswert abspricht, ohne von dem Zeugen die Beeidigung seiner Aussage verlangt zu haben. Darüber, was von der beeideten Aussage des Zeugen zu halten ist, lasse sich, so wird ausgeführt, vielmehr erst ein Urteil gewinnen, nachdem die Beeidigung des Zeugen ange-
 
ordnet worden ist und feststeht, wie er sich darauf verhalten hat« Anders ist es aber auch nach dieser Entscheidung dann, wenn auf Grund besonderer konkreter Umstände schwerwiegende Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen begründet sind oder sonst Tatsachen vorliegen 5 die den Beweiswert der Aussage von Anfang an erheblich mindern. Gerade das ist nach der eingehenden Y/ürdigung des Berufungsgerichts bei der Aussage des Zeugen Buder der Pall, Unter solchen Umständen kann auch von einer vorweggenommenen Beweiswürdigung keine Rede sein.
3.	Aus der Erklärung des Mitgesellschafters Ernst der Klägerin 5 daß sich an der von den Zeugen und B^pmB angegebenen Stelle ein feiner Haarriß befunden habe, zieht der Beklagte zwei verschiedene Polgerungen: Einmal behauptet er, an dieser Stelle befinde sich tatsächlich kein Riß. Die Erklärung des Wezel und die Bekundungen der Zeugen seien unwahr, sie hätten bev/ußt die ihnen bekannten Risse an eine andere Stelle verlegt, um zu verschleiern, daß dem Mitgesellschafter W^^^ die wirklich beanstandeten Risse bekannt gewesen seien. Hieraus folge die Arglist des W^||p. Wenn aber, so trägt der Beklagte zu dem andern vor, der Haarriß bestanden haben sollte, habe die Klägerin arglistig gehandelt, weil sie ihm diesen Haarriß verschwiegen habe. Bei einer so schweren Maschine, wie es die gekaufte Presse sei, stelle jeder irgendv/o an der Maschine befindliche Riß einen Mangel dar, der die Tauglichkeit zur Weiterarbeit ausschließe und eine erhebliche Gefährdung aller in der Nähe befindlichen Personen bedeute.
Zum ersten Vorbringen des Beklagten führt das Berufungsgericht aus, es könne als wahr unterstellt werden, daß der angebliche Haarriß in Wirklichkeit nicht vorhanden sei. Daraus könne weder mit Sicher-
sehe Angaben gemacht, noch daß der Hitgesellschafter
 einfach getäuscht und eine Erscheinung im Lack als einen Riß angesehen haben, der in Wirklichkeit keiner war. Diese Würdigung des Berufungsgerichts ist möglich, die Revision greift sie auch nicht an.
Was das weitere Vorbringen des Beklagten betrifft, so unterstellt das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang bei seiner Erörterung der Arglist, daß der vom Zeugen BMI angegebene Riß bestanden habe. Es meint, dieser Riß habe nie irgendwelche Bedeutung gehabt, und sei vom Beklagten auch nie reklamiert worden. Es sei daher erklärlich und biete keinen Anlaß zu dem schweren Verdacht auf Arglist, daß der Riß von der Klägerin und deren Mitinhaber W^^ zunächst überhaupt nicht erwähnt worden sei. Gegen diese Ausführungen erhebt die Revision die Rüge, das Berufungsgericht hätte ohne die beantragte Vernehmung eines Sachverständigen nicht feststellen dürfen, daß ein solcher Riß, wie ihn das Berufungsgericht unterstellt, keine Bedeutung habe.
Diese Rüge kann der Revision nicht zu dem Erfolg helfen.
Auf sie könnte es nur ankommen, wenn feststände, daß der Haarriß tatsächlich vorhanden war. Gerade das ist aber zweifelhaft. Hach der Feststellung des Berufungsgerichts ist es möglich, daß der Mitgesellschafter Ernst	und	der	Zeuge einem Irrtum unter-
heit geschlossen werden, daß der Zeuge
 fal-
W^^die v/irklichen Risse gekannt und arglistig verschwiegen habe. und	könnten sich ganz
 
legen sind. Die Ausführungen des Berufungsgerichts "bilden nur eine Hilfserwägung für den Ball-, daß die Presse tatsächlich den angeblichen Haarriß aufgewiesen haben sollte. Hat der Beklagte aber nicht nachgev/iesen, daß die Presse überhaupt mit einem Mangel behaftet v/ar, entfällt schon aus diesem Grunde der auf die behauptete Arglist gestützte Schadensersatzanspruch. Im übrigen v/ürde, selbst wenn der Haarriß vorhanden war und ein Sachverständigengutachten ergäbe, daß ein solcher Haarriß für den Wert der Presse von Bedeutung ist, die weitere Feststellung des Berufungsgerichts noch nicht ausgeräumt sein, daß die Klägerin jedenfalls nicht der Vorwurf der Arglist trifft. Zum Begriff der Arglist gehört neben der Kenntnis des Mangels auch das Bev/ußt-sein, daß der Käufer bei Kenntnis der Sachlage den Vertrag möglicherweise nicht abgeschlossen hätte. Daß die Inhaber der Klägerin dieses Bewußtsein gehabt haben, sieht das Berufungsgericht offensichtlich nicht als er-v/iesen an. Der Riß ist nämlich unstreitig dem Beklagten trotz Untersuchung nicht aufgefallen, er hat sich auch, v/ie der Beklagte selbst vorträgt, nachträglich trotz eingehender Nachforschung nicht feststellen lassen. Der Zeuge	der	die Presse lange Zeit bedient hat,
 hatte den Riß seit Jahren gesehen, ihm aber keine Bedeutung beigemessen. Die Presse hat auch trotz des angeblichen Risses jahrelang einwandfrei bei der Klägerin gearbeitet. Wenn das Berufungsgericht unter diesen Umständen davon ausgeht, der Mitgesellschafter Ernst W|Bi habe ohne Verschulden den Riß für bedeutungslos gehalten und habe nicht die Vorstellung gehabt, daß der Beklagte bei einem Hinweis auf den Riß den Kaufvertrag nicht oder nur unter anderen Vertragsbedingungen abschließen werde, so ist das nicht zu beanstanden. Der Hinweis der Revision auf die Rechtsprechung, daß der Verkäufer eines
 
unf unbeschädigten Kraftfahrzeugs verpflichtet ist, dein Kaufinteressenten alle Umstände bekannt zugehen, die die Tauglichkeit des Fahrzeugs auch nach vollzogener Ausbesserung betreffen und geeignet sind, seinen auf den Erwerb gerichteten Willen zu beeinflussen, geht fehl. Me Sachlage beim Verkauf eines durch Unfall beschädigten Kraftv/agens ist, v/ie auf der Hand liegt, völlig anders als die des vorliegenden Falls, Die Fresse hatte keinen Unfall erlitten und war seit Jahren unbeanstandet im Gebrauch gewesen, so daß W nach der Feststellung des Berufungsgerichts dem kaum sichtbaren Haarriß keine Bedeutung beigemessen hatte.
III.
Die Revision des Beklagten war daher zurückzuwei-sen. Die Kosten fallen ihm nach § 97 ZPO zur Bast.
Mormann
 Braxmaier
Dr. Haidinger
 Dr. Gelhaar
 Dr. Mezger