Volltext der Entscheidung
VIII ZR 185/59
Verkündet am 26. Oktober I960 Hcifmeister,Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
2217 020
Im Namen des Volkes
In dem Rechtsstreit
des Kaufmanns Paul SHB in HBBH RBHPstraße
Beklagten, Widerklägers, Berufungsklägers und Revisionsklägers,
Prozeßbevollmaehtigter: Rechtsanwalt Br
gegen
Frau Christine Gl
m
rfcraße
Klägerin, Widerbeklagte, Berufungsbeklagte und Revisions-" beklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br
hat der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 12. Oktober I960 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr.Pagendarm und der Bundesrichter Br.Gelhaar, Br.Spieler, Br.Dorschei und Br.Mezger '
für Recht erkannt: >
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgericht8 in Büssel-dorf vom 3. Juli 1959 aufgehoben.
Bie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Diesem wird auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens übertragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der ursprüngliche Kläger des gegenwärtigen Rechtsstreits,der Hotelier Georg SflHIB, und der Beklagte Paul Schumann waren Brüder» Georg SflHHV starb im Laufe des Verfahrens am 23. März 1958. Bas Berufungsgericht stellte durch Zwischenurteil vom 5- Dezember 1958 fest, daß die jetzige Klägerin seine Rechtsnachfolgerin geworden ist.
Der Beklagte und sein verstorbener Bruder Georg hatten ihre 1946 verstorbene Mutter beerbt und über ihren Nachlaß - mit den weiteren Miterben - am 29. August 1947 einen Erbauseinandersetzungsvertrag geschlossen. Durch diesen Vertrag wurde dem früheren Kläger - entsprechend dem Testament der Mutter - das Eigentum 4 an dem Hausgrund stück
B®BBbtraße übertragen, und dem Beklagten ein lebenslängliches Mietrecht hinsichtlich zweier Laden-lokale, in denen er ein Zigarrenund ein Uhrengeschäft betrieb, mit einem Arbeitsraum im Erdgeschoß und einem Wohn-raum im ersten Obergeschoß eihgeräumt. Nach der testamentarischen Anordnung der Mutter sollte der Beklagte dafür bis zur <f Stabilisierung der Währung11 keine und von da an die - ortsübliche Miete zahlen. Sein Mietrecht gab der Beklagte inzwischen - durch gerichtlichen Vergleich vom 28. lebruar 1957 in einem anderen Rechtsstreit - auf. Durch den erwähnten Erbauseinandersetzungsvertrag wurde zugunsten des Beklag-. ten von dem.früheren Kläger an dem diesem übertragenen Grundbesitz eine mit 4 1/2 Prozent verzinsliche Brsfhypothek von
a
20 000 Reichsmark bestellt, die im Verhältnis von einer Reichsmark zu einer Deutschen Mark umgestellt und - im Laufe des Rechtsstreits - gelöscht wurde. *
* Nach der schriftlichen Vereinbarung vom 28. Januar 1952
überließ der Beklagte dem früheren Kläger - gegen eine Ab-
findung von 3000 DM - einen Raum des Uhrengeschäftes zu dem Aushau einer Stehbierhalle. Wie der Beklagte behauptet, soll später noch zusätzlich vereinbart worden sein, er habe ab 1. Mai 1952 auch keine Miete für seine restlichen Räume mehr zu zahlen. Am 15- Januar 1-952 hatte der Beklagte seine Hypothek von 20 000 DM (mit den Zinsen vom gleichen läge an) an die Wirtschaftsbank in DSHHP sicherungshalber abgetreten. Am 1. Oktober 1954 leistete der frühere Kläger an diese Bank eine Zahlung in Höhe von 1300 LH auf die Hypothekenforderung und zahlte ihr außerdem einen Betrag von 1575 DM auf rückständige Zinsen. Die V/irt-schaftsbank trat die Resthypothek nebst Zinsen vom l.juli 1954 an wieder an den Beklagten ab. Dieser übertrug nunmehr die Hypothek nebst Zinsen vom 27* September 1955 ab an diesem Tage auf die BflB|LandeBbank. An diese Bank zahlte der frühere Kläger Anfang Juni 1956 die Rest summe von 18 500 DM sowie einen Betrag von rund 580 DM an Zinsen.
Der gegenwärtige Rechtsstreit ist dadurch anhängig geworden, daß der frühere Kläger gegen den Beklagten einen diesem am 22. November 1954 zugestellten Zahlungsbefehl vom 16. November 1954 erwirkte, mit welchem er eine Forderung , aus Mietrückständen für 6 Monate zu de 165 - 990 DM als Teil-forderung geltend machte. Uber diese summe erging gegen den Beklagten am 9« November 1954 ein V etfsäumnisurtei 1 des Amtsgerichts in Düsseldorf, gegen welches er formund fristgerecht Einspruch einlegte» Im laufe des Rechtsstreites stritten sich die Parteien über die ihnen aus der Hypothek und der Überlassung der Räume, aber auchiüber ihnen aus anderen Anlässen gegenseitig zustehenden Forderungen und Ansprüche. Dabei berechnete der frühere Kläger seine Forderungen ursprünglich mit insgesamt 32 461,04 DM, während der Beklagte einwandte, Forderungen des - früheren - Klägers beständen allenfalls in Höhe von 17 495 DM. Ihm ständen jedoch - außer
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der Hypothekenhauptforderung - Gegenforderungen in Höhe von insgesamt mindestens 22 522,10 DM zu. Als der Beklagte den Unterschiedst et rag v: in Höhe von 5027,10 DM durch Erhebung einer entsprechenden Widerklage mit Schriftsatz vom 20. Juni 1955 forderte (Antrag gestellt laut Protokoll vom 22. Juni 1955),wurde der Rechtsstreit durch Beschluß vom 21. September 1955 an das Landgericht in Düsseldorf verwiesen. Bei den Gegenforderungen des Beklagten und der Widerklage spielt insbesondere eine Schadensersatzforderung des Beklagten in Höhe von 7500 DM eine Rolle, mit der es folgende Bewandtnis hat:
*
Hach Abtretung der Hypothek von 20 000 DM durch den Beklagten an die Wirtschaftsbank wendete sich der frühere Kläger mit Schreiben vom 16. Juli 1954 an diese Bank und teilte ihr mit, er erkenne zwar der Bank gegenüber seine Zahlungsverpflichtungen aus der Hypothek an, zahle aber insbesondere die Zinsen nur unter Vorbehalt; denn der Beklagte habe keinerlei Zahlungen mehr zu erhalten, schulde vielmehr ihm,dem früheren Kläger, noch rund 9000 DM* Daraufhin kün- . digte die Bank den dem Beklagten bewilligten Kredit mit Schreiben vom 19. Juli 1954. In ähnlicher Weise soDl* siph der frühere Kläger im Ho^vegber 1955 a Kn. gegenüber der Bremer Landesbank verhalten/ nachdem die Hypothek an diese abgetreten worden djs't. Auch diese Bank habe dem Beklagten daraufhin den Kredit gekündigt* Der Beklagte behauptet3<fifi$3h diese Kreditkündigungen sei der Firma PflBAutomatenbau-GeSeilschaft mit beschränkter Haftung, deren Hauptgesellschaf.ter er sei und für die er den Kredit in Anspruch genommen, die ihm auch ihre Ansprüche abgetreten habe, ein erheblicher - 7500 DM noch übersteigender - Schaden entstanden, für den der - frühere - Kläger nach § 824 BGB haftbar sei.
Das Landgericht wies die Widerklage ab und hielt das Versäumnisurteil mit der Maßgabe aufrecht, daß der Beklagte
zur Zahlung von nur 4 (statt 4 1/2) # Zinsen verurteilt wurde* Die Berufung des Beklagten war erfolglos. Auf seine Revision wurde das (erste) Berufungsurteil durch Urteil des erkennenden Senats vom 21. Januar 1958 - VIII ZE 426/56 - aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
In der erneuten Verhandlung vor dem Berufungsgericht bezifferte die jetzige Klägerin ihre Gesamtforderung nur noch mit 27 651,60 DM (statt früher 32 461,04 DM). Davon machte sie den eingeklagten Betrag von 990 DM als Saldoteilanspruch geltend. Der Beklagte rügte insoweit Klagänderung. Er bestritt, die von der Klägerin eingesetzten Guthabenposten teilweise, auch berief er sich zu dem Teil auf Verjährung und machte eine Reihe von "Gegenforderungen" in Höhe von insgesamt 13 379,54 DM geltend, unter deren Berücksichtigung er für sich einen mit der Widerklage geforderten Überschuß von mindestens 1769,54 DM errechnet. Den ursprünglich in Höhe von 7500 DM als Teilforderung geltend gemachten, zunächst in Höhe von 3027,10 DM mit seiner Widerklage verfolgten Schadensersatzanspruch wegen Kreditschädigung hat er schließlich auf Uber 40 000 DM bemessen.
Mit Schriftsatz vom 20. November 1958 hat er seine Widerklage auf Verurteilung der Klägerin zur Zahlung von insgesamt 40 000 DM nebst 4 $ Zinsen seit dem 1. Januar 1956 erweitert und gleichzeitig weiter Feststellung beantragt, daß die Klägerin verpflichtet ist, ihm allen Schaden zuüerset-zen, der ihm und der Automatenbau-Gesellschaft mit beschränkter Haftung durch die kreditschädigenden ^Handlungen - gemeint durch Mitteilungen im Juli 1954 gegenüber der Wirtschaftsbank und im November 1955 gegenüber der BflBM Landesbank - des ursprünglichen Klägers entstanden ist und noch entstehen wird. Anträge zu der erweiterten Wider-
I.
klage sind in der mündlichen Verhandlung vom 23. Januar 1959 gestellt worden.
Bas Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil erneut zurückgewiesen.
Mit seiner Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt der Beklagte seine - erweiterte - Widerklage und seinen Antrag auf vollständige Klagabweisung weiter..
Ent scheidungsgründe:
* Bie Revision mußte zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreites zur ander-weiten Verhandlung und Entscheidung ant das Berufungsgericht führen*
-i i*.
I.
Bie jetzige Klägerin behauptet, sie sei auf Grund des Testaments des früheren Klägers vom 28* Januar 1958 dessen Erbin geworden. Bas Berufungsgericht hat in seinem im angefochtenen Urteil in Bezug genommenen Zwischenurteil vom 5* Bezember 1958 ausgeführt, es sei nicht erwiesen, daß der frühere Kläger die jetzige Klägerin als Belohnung für ein ehebrecherisches Verhältnis mit ihr zur Erbin eingesetzt habe, oder daß der frühere Kläger zur Errichtung des Testaments von der jetzigen Klägerin gezwungen worden sei. Insoweit sind die Ausführungen des Berufungsgerichts im Zwischenurteil während des Revisionsverfahrefts nicht in Zweifel gezogen worden, wie die Parteien bei der mündlichen Verhandlung im Revisionsrechtszug auf Befragen ausdrücklich bestätigt haben.
Ba sonstige Bedenken gegen die Gültigkeit des Testamentes nicht bestehen, ist das Berufungsgericht zutreffend
von der Wirksamkeit des Testamentes ausgegangen, Bann ist die jetzige Xlägerin als Erbin des früheren Klägers berechtigt, etwaige Forderungen des früheren Klägers geltend zu machen. Ferner haftet sie als Erbin für die etwaigen Schulden des früheren Klägers, auch für die angeblich gegen den früheren Kläger entstandenen Schadensersatzansprüche des Beklagten wegen KreditSchädigung.
IX.
Das Berufungsgericht hat der Klägerin den ursprünglich als Mietzins geforderten Betrag von 990,- EM als Saldoteilanspruch eugesprochen, der sich aus dem gegenseitigen Abrechnungsverhältnis der Parteien ergäbe.
1. Die Revision greift an, daß das Berufungsgericht es als sachdienlich zugelassen habe, daß die Klägerin ihren Anspruch nicht mehr aus der Mietzinsverpflichtung des Beklagten herleite, sondern auf den sich aus dem Abrechnungsver-hältnia für sie ergebenden Saldo stütze. Die vom Berufungsgericht für die Zulassung dieser Klageänderung gegebene Begründung, sie fördere die sachliche Erledigung des Rechtsstreits, weil sie einem neuen Prozeß verbeuge, enthält jedoch keinen Hechtsirrtura. Die Revision hat also die Zulassung
der Klageänderung zu Unrecht gerügt.
2. Die Revision meint weiter, der Klägerin stehe nur dann eine Saldierungsbefugnis zu, wenn die Parteien ein KontokorrentVerhältnis vereinbart hätten. Dazu habe das Berufungsgericht jedoch keine Feststellung getroffen.
Dem ist entgegenzuhalten, daß die Parteien zwar nicht von vornherein ein (echtes) Abrechnungsverhältnis vereinbart haben mögen. Der Beklagte ist aber als erster, und zwar schon vor dem Amtsgericht, dazu übergegangen ^Schriftsatz vom
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20. Juni 1955), sämtliche "nach seiner Meinung den Prozeßparteien gegeneinander zustehenden Forderungen und Ansprüche gegenüoerzustellen und den sich nach seiner Auffassung zu seinen Gunsten ergebenden Überschuß in Höhe von 5027,10 EM im Wege der Widerklage geltend zu machen". Hach Verweisung an das Landgericht sind von beiden Parteien sowohl im landgerichtlichen wie in beiden Verfahren vor dem Berufungsgericht die ihnen nach ihrer Meinung zustehenden Forderungen und Ansprüche einander gegenübergesteilt und damit verrechnet worden. Bei dieser Sachlage kann es der Klägerin nicht verwehrt werden, sich schließlich auch ihrerseits wegen ih- . rer Klagforderung - wie der Beklagte wegen seiner Widerklageforderung - auf den sich aus der Abrechnung zu ihren Gunsten ergebenden Überschuß zu berufen. Das Berufungsgericht konnte von einem im Laufe des Prozesses stillschweigend vereinbarten Abrechnungsverhältnis ausgehen und brauen-te-das nicht näher zu begründen, weil das, obwohl die Klägerin sich gegen die Zulassung der Klagänderung als solche wandte, auf der Hand lag.
III.
Bei Errechnung des Saldos aus der gegenseitigen Abrechnung der Parteien hat das Berufungsgericht zugunsten der Klägerin eingesetzt:
1. Miete 12 830,00 DM
2. Mietzuschlag 532,80
3. unstreitige Auslagen für Fensterputzen 72,00
4. unstreitigen Anteil an der Grabinstandhaltung 0 ■ 54,00
5. unstreitige Telefongebühren 900,00
6. unstreitige Heizungskosten 300,00
7» Garagenmiete hat es für unbegründet gehalten —
8. unstreitige Barzuwendungen und
Schecks 4 600,00
9. unstreitig vom Beklagten bezogene
Getränke 124,00
10. vom Beklagten zugestandene Lieferungen an Tabakwaren 392,00
insgesamt
20 004,80 EM
Von diesen zugunsten der Klägerin eingesetzten Rechnungs posten greift die Revision nur den Posten 1 « Miete mit 12 830 DM und den Posten 2 = Mietzuschläge mit 532,80 DM
- beide jedoch nur teilweise - an,
1» Den Betrag von 12 830 DM für Miete hat das Berufungs gericht wie folgt errechnet: Es ist von dem von der Klägerin in ihrer letzten Aufstellung für die Zeit vom 1. August 1949 bis 31* Dezember 1957» also für 101 Monate, gerechneten Betrag von je 160 DM monatlich, mit insgesamt 16 160,— DM ausgegangen. Rach seiner Auffassung sind davon die Ansprüche für die Zeit vom 1. August 1949 bis 31. Dezember 1950, also für 17 Monate zu je 160 DM mit 2720 DM
- abzüglich eines Betrages von 990 "
d»h. in Höhe von insgesamt 1 730.— IM
verjährt, so daß die Klägerin im Rahmen der Abrechnung nur 14 430,— DM
geltend machen könne. Davon setzt das Berufungsgericht jedoch vorsorglich noch weitere 1 600,-- DM (Miete für die 10 Monate vom 1. März 1957 bis 31.Dezember 1957) ab, indem es dahingestellt sein läßt, ob die Klägerin angesichts ihrer Erklärung im Erörterungstermin vom 26.Februar 1959 über die Beschränkung ihrer Miet-zinsänsprüehe für die Zelt bis zu dem 28. Februar 1957 auch für die genannten weiteren 10 Monate noch Miete fordern könne. Auf diese Weise kommt das Berufungsgericht zu dem von ihm eingesetzten Betrag von 12 830,—DM
Den Mietzuschlag von 532,80 DM hat das Berufungsgericht folgendermaßen berechnet: Von dem Mietzuschlag, den die Klä-
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gerin für die Zeit vom 1. April 1950 bis 31. Dezember 1957, d.h. für 93 Monate mit je 7,20 DM, mithin insgesamt 669,60 DM berechnet, setzt das Berufungsgericht die Zuschläge für die Zeit vom 1. April 1950 bis 31.Dezember 1950 (9 x 7,20) mit 64,80£DM
als verjährt ab und kürzt den von der Klägerin eingesetzten Betrag weiter noch um die Zuschläge für die Zeit vom l.März 1957 bis einschließlich 31.Dezember 1957, also für 10 Monate mit 72,— DM
indem es, wie bei den Mietbeträgen, dahingestellt sein faßt, ob die Klägerin angesichts ihrer Erklärung im Erörterungstermin vom 26. Februar 1959 Zuschläge für diese zehn Monate noch fordern könne.
Insgesamt setzt es ab 156T8Q DM
Infolgedessen verbleibt noch der vom Berufungsgericht angesetzte Betrag von 532,80 DM.
2. Die Unterbrechung der Verjährung wegen des Betrages von 990 DM Miete leitet das Berufungsgericht in erster Reihe aus der Klageerhebung im November 1954 (§ 209 Abs. 1 BGB), richtiger aus der Zustellung des Zahlungsbefehls vom 16.November 1954 am.22. November 1954 (§i209 Abs. 2 Nr. 1 BGB), her. Eine weitere Unterbrechung gemäß § 209 Abs. 2 Nr. 3 BGB erblickt es in der Aufrechnungserklärung im Schriftsatz des Beklagten (gemeint ist Klägers) vom 21. Juni 1955 S. 2.
Die Revision rügt, die Mietz^sfordefung (für die Zeit bis einschließlich Dezember 1950) sei im Juni 1955 bereits verjährt gewesen, weil die Geltendmachung eines Teilbetrages rückständiger Mieten für 6 Monate mit dem Zahlungsbefehl vom 161( November 1954 mangels der erforderlichen Aufteilung nicht einer ordnungsgemäß erhobenen Klage gleicherachtet werden könne. Dem ist nicht zu folgen. Für den Beklagten war aus dem
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zu dem Schluß des Jahres 1954 erwirkten Zahlungsbefehl erkennbar, daß zur Vermeidung der Verjährung ältere Mietrückstände geltend gemacht wurden. Die im Schriftsatz vom 21. Juni 1955 seitens des Rechtsvorgängers der Klägerin abgegebenen Erklärungen, welche Mietbeträge im einzelnen gemeint seien, diente nur der weiteren Klarstellung? er enthielt entgegen der Ansicht der Revision nicht eine’Beseitigung von Mängeln dör ursprünglichen Klagerhebung. Die zur Unterbrechung der Verjährung erforderlichem Rechtshängigkeit ist also entgegen der Ansicht der Revision nicht erst im. Juni 1955» sondern schon durch Einreichung des dann alsbald zugestellten Zahlungsbefehls im November 1954 eingetreteno Den gegen die Riehtannahme der Verjährung erhobenen Bedenken der Revision kann daher nicht gefolgt werden.
Auch daraus, daß im Zahlungsbefehl an sich nur 6 Monatsmieten geltend gemacht worden sind, die Klägerin aber später in ihrer Abrechnung eine Monatsmiete nicht mehr mit 165 DM, sondern nur noch mit 160 DM eingesetzt hat, sind keine Bedenken in der Richtung herzuleiten, daß die Verjährungsunterbrechung etwa nur auf einen Betrag von 960 DM statt 990 DM erstreckt werden könnte. Der Betrag von 50 DM muß der Klarstellung im Schriftsatz vom 21, Juni 1955 entsprechend auf die weiteren Rückstände verrechnet werden.
Bei dieser Sachlage bedarf keiner abschließenden Entscheidung, ob sich der Beklagte nicht angesichts der in der Vereinbarung vom 28. Januar 1952 getroffenen Bestimmung, er solle eine Abfindung in Höbe von 3000 DM "durch Verrechnung mit der Miete11 erhalten, Überhaupt nicht auf Verjährung berufen kann. Insoweit bestehen jedenfalls Bedenken; denn als diese Verrechnungsvereinbarung getroffen woz'den ist, waren Mi et Zinsrückstände noch nicht verjährt, so daß die Verrechnung nach dieser Vereinbarung alle in Frage kommenden Mietzinsansprüche erfassen kann.
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Das Berufungsgericht hat also zutreffend das Durchgrei-fen der Verjährungseinrede verneint.
3. Das Berufungsgericht hat den Beklagten - ohne Rechtsirr tum - für den rechtsvernichtenden *Einwand, der Rechtsvorgänger der Klägerin, sein Bruder Georg, habe ihm wegen der Überlassung des anschließend in eine Stehbierhalle umgewandel-ten Geschäftsraumes mit Wirkung vom 1. Mai 1932 an (auch) den Mietzins erlassen, für beweispflichtig angesehen.
a) Es hält den Beweis nicht für geführt und hat dazu im
wesentlichen ausgeführt:
*
Schon der Inhalt der schriftlichen Vereinbarung der beider: Brüder vom 28. «Januar 1932 spreche gegen die Darstellung des Beklagten; denn danach habe der Beklagte sich zur Raumabgabe gegen das Versprechen seines Bruders auf "Zahlung einer Abfindung von 5000’DM und auf Übernahme sämtlicher ümbaukosten"bereit gefunden, von einem Mieterlaß sei in der Urkunde jedoch keine Rede. Rach Auffassung des Berufungsgerichts haben auch die Zeugenvernehmungen die Vereinbarung eines solchen Erlasses nicht ergeben. Der Aussage der Zeugin kommt nach seiner Mei-
nung so gut wie keiner Beweiswert zu, weil sie von dem angeblichen Mieterlaß nur aus Erzählungen des Beklagten erfahren habe.
Es erwägt dann, der Zeuge habe mit Bestimmtheit ausge-
sagt, der Rechtsvorgänger der Klägerin habe ihm berichtet, der Beklagte brauche von nun an auf Lebenszeit keinen Mietzins mehr zu zahlen. Es meint aber, weil dieser Zeuge weiter bekundet habe, der Rechtsvorgänger der Klägerin habe gleichzeitig den Gedanken einer zusätzlichen Abfindung des Beklagten weit von sich gewiesen, er habe vielmehr ausdrücklich erklärt, die Freistellung des Beklagten von Mietzahlungen sei ein ausreichendes Entgelt, seien die Bekundungen dieses Zeugen in einen unlös-fichen Widerspruch zu dem unstreitigen Parteivortrag geraten.
Da nach dem übereinstimmenden Vorbringen beider Parteien der Hechtsvorganger der Beklagten eine Abfindung von 3000 DM zugesagt habe» könne das von dem Zeugen M^^) bekundete Gespräch nicht den wahren Inhalt der Übereinkunft zwischen den beiden Brüdern wiedergeben. Das Berufungsgericht fährt fort, auch aus den Umständen lasse sich nichts für einen Mietzinserlaß entnehmen. Es meint» es mute zwar auf den ersten Blick etwas eigentümlich an, daß die Freigabe eines nicht unerheblichen Teils des Mietgegenständes keinen Einfluß auf die bisherige Höhe des Mietzinses gehabt haben sollte. Es berücksieh-iigt^dann aber, daß der Beklagte ab Mai 1931 die ihm vermieteten Geschäftsräume untervermietet hatte, und zwar den einen Baum zu monatlich 225 DM und den anderen für monatlich 100 DM. Es meint, in diesen Entgelten werde der eigentliche Mietwert der Bäume sichtbar. Aus der Tatsache» daß der Bechts-vorgänger der Klägerin nach dem Testament seiner Mutter vom Beklagten den “ortsüblichen” Mietzins zu fordern berechtigt gewesen sei, folgert es, es habe für ihn im Mai 1932 Jedenfalls mit BUcksicht auf die Untervermietung eine Erhöhung des bisher vom Beklagten gezahlten Mietzinses nahegelegen» Daraus kommt es zu dem Ergebnis, die Beibehaltung des bisherigen Mietzinses lasse sich also trotz der Verkleinerung des Mietgegenstandes mit wirtschaftlichen Erwägungen durchaus vereinbaren.
b) Der Revision ist darin zu folgen, daß die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts den aus § 286 ZPO erhobenen Verfah-rensrügen gegenüber einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand hält.
aa]‘ Das Berufungsgericht scheint der Auffassung zu sein, der Hecht svor ganger der Klägerin habe nach dem Testament seiner Mutter das Hecht gehabt, vom Beklagten den jeweiligen “ortsüblichen” Mietzins zu fordern. Alsdann hätte allerdings, als sich durch die Untervermietung ein höherer Mietwert her-
ausstellte, eine Erhöhung der Miete "nahe gelegen”. Das Berufungsgericht hat aber nicht gewürdigt, wie die Revision mit Recht rügt, daß die Parteien im Erbauseinandersetzungs-vertrag vom 19* August 1947 eine feste Miete von monatlich 175 RM, die später aus anderen Gründen auf 165 oder 160 DM ermäßigt ist, vereinbart haben und daß langfristig vereinbarte Geschäftsraummieten 1952 noch nicht ohne weiteres erhöht werden konnten. Es ist aber nicht auszuschließen, daß das Berufangsgerloht, wenn es dies beachtet hätte, in der Nicht ermäßigung der Miete nach Verkleinerung des Mi et gegen-Standes, vielleicht doch ein Beweisanzeichen dafür gefunden hätte? ein vollständiger Mieterlaß sei vereinbart worden, zu demal der Beklagte auch späterhin offenbar nie Miete gezahlt hat, und daß es möglicherweise die Aussage des Zeugen fiVHHÜ anderer gewürdigt hätte, zu demalc hinzukommt, daß auch die Würdigung der Aussage dieses Zeugen im Hinblick auf die in diesem Zusammenhang weiter erhobenen Verfahrensrügen bedenklich er--scheint»
bb) Die Ausführungen des Berufungsgerichts ergeben nämlich, nicht klar, ob es dem Zeugen MflHp nicht glaubt, oder ob es davon ausgeht, der frühere Kläger habe zwar gesagt, was der Zeuge bekundet hat, das sei aber falsch gewesen. Für bei-des fehlt es an einer hinreichenden Begründung. Nach der von der Revision in Bezug genommenen Anlage zu dem Protokoll vom 13» April 1957 S. 5, 4 hat der frühere Kläger zu dem Zeugen
"von einer Abfindung dem Beklagten nichts gesagt, vielmehr ausdrücklich erklärt, er bezahle dem Beklagten nichts; es genüge, wenn dieser zukünftig von Mietzinsen befreit sei” .
Das ist aber noch nicht, wie das Berufungsgericht meint, ein "unlösbarer" Widerspruch zu dem Parteivortrag; denn auch die Abfindung sollte - nach der schriftlichen Vereinbarung vom 28. Januar 1952 - nicht gezahlt, sondern mit der Miete nur
/
"verrechnet11 werden. Der frühere Kläger brauchte im übrigen auch nicht unbedingt etwas Falsches gesagt zu haben, wie das Berufungsgericht zu meinen scheint, wenn er nur von dem Mieterlaß, aber nicht von der aui (rückständige?)
Miete zu verrechnenden Abfindung gesprochen hat. Dazu verweist die Revision zutreffend darauf, ein Mietzinserlaß für die Zukunft sei angesichts des lebenslänglichen Mietrechts des (damals erst etwa 40 Jahre alten) Beklagten für den früheren Kläger Georg einschneidender gewesen als
eine einmalige Abfindung von 3000 DM, die weit weniger als zwei Jahresmieten betrug, und die dazu noch - auf Rückstände - "verrechnet11 werden sollte. Schließlich war hoch die Deutung in Betracht zu ziehen, ob nicht wenigstens - dem ursprünglichen Vortrag des Beklagten im Schriftsatz vom 28. März 1955 S. 1 entsprechend - entgegen der substantiierten Darstellung des Beklagten im Schriftsatz vom 20. Juni 1955 auf Seite 2 davon auszugehen war, daß die ursprüngliche Vereinbarung der Gewährung, einer Abfindung von 3000 DM durch einen Erlaß der Miete für die Zukunft ersetzt worden ist.
Nach allem läßt sich die Auffassung des Berufungsgerichts, ein Mieterlaß für die Zeit nach dem 1.Mai 1952 sei nicht beweisbar, mit der bisherigen Begründung nicht aufrechterhalten. Dem Beklagten kann es Überlassen bleiben, weiteren Beweis im neuen Berufungsverfahren anzutreten. .
Für das Revisionsverfahren ist deshalb zunächst einmal davon auszugehen, daß die vom Berufungsgericht für die Zeit vom 1. Mai 1952 bis 28. Februar 1957, also für 58 Monate zu je 160 DM, mit 9280 DM eingesetzten Mietbeträge, aber auch die sog. Mietzuschläge von 7,20 DM monatlich für die gleiche Zeit (=s 58 x 7,20) * 417,60 DM möglicherweise entfallen.
4* Abschließend ergibt sich zu der Guthabenseite der Klägerin, daß die vom Berufungsgericht mit ingesamt
20 004,00 DM
angenommenen Guthabenposten nur bei den Posten 1 = Miete in Höhe von 9280,00 IM
und bei dem Posten 2 « Mietzuschläge in Höhe von 417»60 DM
im Rahmen der Revisionsinstanz zu kürzen sind, also um 9 697,60 DM
Es ist alsdann im Bevisionsrechtszug davon auszugehen, daß zu Lasten des Beklagten nach dem bisherigen Stande des Verfahrens nur ein Betrag von 10 307,20 BM
nachgewiesen ist.
* •
IV.
Als Schuläposten der Klägerin hat das Berufungsgericht eingesetzt:
1. Instandsetzung der Schaufensterfrönt 2839 DM
2. PKW-Reparatur 177,85 UM
3. fabäkwaren und sonstige Leistungen sind in vollem Umfange als nicht erwiesen
abgesetzt -,—
4. Abfindung für Baumüberlassung 3000,00
5. Elektroinstallation 78,88
6. Hypothekenzinsen 3771»10
insgesamt 9866,83 LM
Die Revision wendet sich nur dagegen, daß das Berufungsgericht von den seitens des Beklagten eingesetzten Rechnungsposten den Posten Hr. 3 für fabakwaren und sonstige Leistungen mit 2737,62 IM ganz gestrichen und soweit es bei dem Posten 6 von den *• dem Beklagten in Ansatz gebrachten Hypothe-
kenzinsen mit insgesamt 4544,19 DM einen Betrag von 773,09 EM abgesetzt hat.
A- Posten 3: Tabakwaren und sonstige Leistungen.
1. Zu dem Posten Nr. 3 erwägt das Berufungsgericht, Frau
Kost und die Ehefrau des Beklagten hätten zwar bestätigt, daß der frühere Kläger Tabakwareh aus dem Geschäft des Beklagten bezogen habe. Es meint Jedoch, damit habe der Beklagte seiner Beweislast nicht genügt, er hätte vielmehr jedes einzelne kor—. krete Lieferungsgeschäft darlegen und beweisen müssen. Labei verweist das Berufungsgericht auf die eigene Aufstellung des Beklagten über die Zeit von Juli 1949 bis Juli 1951, nach welcher der Posten von 2737,62 LM "Ware, Mayonnaise, Wecker, Streichhölzer, Licht, Zeitung, Radio, Wassergeld, Hut, Benzin" und auch "Geld" umfasse, und meint unter "Ware" möchten auch Tabakwaren zu verstehen sein; die Zeugen hätten jedoch nicht bekunden können, daß an den in der AufStellung bezeichneten Jagen Tabakwaren zu den in der Aufstellung angegebenen Preisen an den früheren Kläger ausgeliefert worden seien. Es fährt fort, erst recht fehlten Bekundungen Über die. sonstigen in der Aufstellung aufgeführten angeblichen Leistungen des Beklagten an seinen Bruder. /• ' •0‘ - <
2. Ler Revision ist darin zu folgen, daB diese Ausführungen gegenüber ihren Verfahrensrügen, insbesondere aus § 287 ZPO, einer Nachprüfung nicht standhalten.;
Las Berufungsgericht hat zwar die Aussage der Zeugin Kost nicht übersehen, aber ihren Inhalt im Hinblick auf § 287 ZPO nicht zutreffend gewürdigt. Aus ihrer Bekundung ergibt sich, daß der Bruder des Beklagten laufend größere Mengen Tabakwaren - offensichtlich für sein Hotel - vom Beklagten bezog, daß der
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Beklagte dabei zwar selten zugegen *ar, daß diese Zeugin aber im Palle seiner Abwesenheit die Lieferungen auf ei“ nen Zettel notierte und den betreffenden Zettel an den Be-klagten weiter gab. Laß Überhaupt tTabakwarenlieferungen erfolgt waren, war im übrigen nicht bestritten. Streitig war nur, in welcher Höhe das geschehen war und ob eine Bezahlung erfolgt war. Letzteres hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, War aber die Höhe streitig, so mußte das Berufungsgericht nach § 28? Abs. 2 in Verb* mit.§ 287 Abs.l ZPO die Höhe frei schätzen; es konnte auch den Beklagten als Beweisführer (nach § 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO) vernehmen. Seine Ausführungen lassen nicht erkennen, ob es sich den freieren Stellung nach § 287 ZPO bewußt gewesen ist.
Bei dieser Sachlage katin dahingestellt bleiben, ob das
Berufungsgericht auch gegen § 139 ZPO verstoßen hat, weil es
nicht, bevor es den Anspruch,insoweit mangels Substantiierunc
darauf
ablehnte, den Beklagtenyaufmerksam machte, daß ihm der bisherige Vortrag nicht genüge, worauf dieser, wie er vorträgt, eine Heihe von Quittungen des früheren Klägers und Uotizen der Zeugin Kost sowie eigene frühere Aufzeichnungen vorgelegt hätte. Liese Schriftstücke zu würdigen, wird Sache des Berufungsgerichts sein, dem sie der Beklagte vorlegen mag.
Laß sie nicht den vollen Betrag von 2737,62 LM ergeben, auch zu dem feil summen* und datenmäßig nicht mit der vom Berufungsgericht erwähnten Aufstellung des Beklagten übereinstimmen, ist für das Revisionsverfahren unerheblich.
Im Revisionsverfahren ist deshalb davon auszugehen, daß der Betrag von 2737,62 LM nach % 287 ZPO möglicherweise voll zugunsten des Beklagten aufgeklärt werden kann.
B, Posten 6s Hypothekenzinsen:
1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Zeiträume, in denen die Hypothek (mit Zinsen) an die Wirtschaftsbank und die BflBBLandesbank zur Sicherheit abgetreten gewesen sei, müßten ganz ausgeschieden werden. Der Beklagte könne Zinsen als Guthabenposten nur für die Zeit einsetzen, in dem ihm die Hypothefcenforderungen (mit,,Zinsen) zugestanden hätten» Bas Berufungsgericht billigt ihm daher 4 1/2 & Zinsen nur zu für die 2eit vom 1. Januar 1949 bis zur Abtretung an die Wirtschaftsbank am 15..Januar 1952, und zwar von 20 000 DM mit 2737,50 DM
und für die Zeit vom t.Juli 1954 (Eückab-tretung vo»: 18 500 DM mit Zinsen seit,-diesem läge) bis zu dem 27 ♦ September 19j55 (Ab^ tretung an die BflHP Landesbank) von ,
18 500 DM mit 1055 »60 DM
.insgesamt also mit ,.:v 3771,10 DM.
Bs kürzt den vom Beklagten eingesetzten Zinsbetrag von 4544,19 DM
also um den Betrag von 773,09 DM.
2 • Dlese Kürzung greift die Revision mit folgenden Erwägungen ans Die Abtretung des Zinsanspruchs an die Banken besage nicht, daß der frühere Kläger und die Klägerin nicht im Verhältnis zu dem Beklagten verpflichte geblieben seien, die Zinsen zu ^zahlen* zu demal es sich nur um Sicherungsabtretungen gehandelt habe. Die Revision verweist darauf, die Bank habe dem Beklagten die Hypothek nur mit den künftigen Zinsen zurückabgetreten und diese Tatsache spreche dafür, daß die Bank die vollen während ihrer Gläubigerschaft entstandenen Zinsen für sich beanspruche zwecks Tilgung der Schuld des Beklagten bei der Bank, zu deren Sicherung die
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Hypothek abgetreten gewesen seipji. Von dieser Verpflichtung gegenüber der Bank müsse der Beklagte befreit werden; er könne deshalb Zahlung an die Bank verlangen oder, soweit er selbst noch etwas dem Kläger verschulde, möglicherweise ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen* Auf ein "Zurückbehaltungsrecht" habe er sich bereits in der Berufungsbegründung vom 15. Mai 1956 S. 2 berufen. Zu dieser selbständigen Verteidigung fehle eine Stellungnahme in den Ent seheidungsgrün-den, was die Revision als Verstoß gegen § 551 Nr. 7 ZPO rügt.
Aus diesem Sachverhalt ergibt sich jedoch entgegen der Ansicht der Revision nie h t , daß der Beklagte berechtigt ist, diesen Teil der Zinsen, der ihm nioht persönlich zusteht, als seinen Guthabenposten in die Abrechnung eir-zusetzen. Es muß deshalb bei der voja Berufungsgericht vorge-nommenen Kürzung der Hypothekenzinsforderung des Beklagten verbleiben.
3. Die in die Abrechnung auf der Schuldseite der Klägerin vom Berufungsgericht eingesetzten Beträge mit 9866,83 IC erhöhen sich mithin nur bei Posten 3 = Tabakwaren und sonstige Leistungen um 2737»62 DM
auf insgesamt 12604,45 DM.
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Danach ist im Re visionsrecht szug bei der Abrechnung auszugehen:
auf der Guthabenseite der Klägerin von 10 307,20 DM
auf der Schuldenseite der Klägerin von 12 604,45 DM
mithin von einem Schuldsaldo der Klägerin von 2 297,25 DM.
Danach erweist sich schon die Verurteilung des Beklagten in Höhe von 990 DM zur Zahlung, aber auch die Abweisung seiner Widerklage wegen eines über 2297,25 DM hinausgehenden Betrages als zur Zeit unbegründet.
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VI,
1. Zur Schadeneersatzforderung des Beklagten wegen Kredit Schädigung geht das Berufungsgericht davon aus, der frühere Kläger habe in einer nach § 824 BGB vorwerfbaren Weise gegenüber der Wirtschaftsbank und der Bremer Landesbank wahrheitswidrig die Tilgung der Hypothekenforderung behauptet und damit Handlungen begangen, die den Kredit der POS Automatenbau Gesellschaft mit beschränkter Haftung bzw, des Beklagten zu gefährden geeignet waren, Es legt dar, als das Schreiben des früheren Klägers vom 16.Juli 1954 an die Wirtschaftsbank erging, habe die Hypothekenforderung des Beklagten - selbst bei unterstellter Aufrechnung:;-befugnis des früheren Klägers — noch zu einem erheblichen Teile bestanden. Indem es die von ihm ermittelten Guthabenposten aus den beiderseitigen Aufstellungen -einander gegenüber ste 111, kommt es zu d em Brgebnis, im J uli 1954 hätte sic für den früheren Kläger aus den gegenseitigen Forderungen und Ansprüchen r außer der Hypothek - allenfalls ein Saldo von 6000 LH ergeben, so daß auch bei Verrechnung auf die Hypothek noch eine Hypotheken-Verbindlichkeit in Höhe von rund 14 000 DM bestanden haben würde. Daraus folgert es, die Mitteilung des verstorbenen Klägers vom 16. Juli 1954 an die Wirtschaftsbank, der Beklagte habe (nicht nur) keine Forderung mehr aus der Hypothek, sondern verschulde ihm umgekehrt rund 9000 DM, sei weit an der damals von ihm erkennbaren Wahrheit vorbeigegangen und sei deshalb nicht zu rechtfertigen.
Liese Ausführungen des Berufungsgerichts, deren nichtig keit im Revisionsreehtszug von keiner Partei in Zweifel gezogen worden ist, lassen einen Rechtsirrtum nicht erkennen.
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2. Trotzdem billigt das Berufungsgericht dem Beklagten einen Schadensersatzanspruch nicht zu»
Dabei geht es zunächst davon aus, ein über einen Betrag von!' 7500 DM hinausgehender Schadensersatzanspruch, der nur auf § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 186,
187 StrGB und § 824 BGB gestützt «erden könne, sei auf jeden Fall verjährt (§ 852 BGB). Dazu führt es aus, die Ereignisse, aus denen der Beklagte seinen Schadensanspruch herleite, hätten sich im Jahre 1954 zugetragen. Der Beklagte habe auch in diesem Jehre schon Kenntnis von dem Schreiben des früheren Klägers und der kreÄftentZiehung gehabt, so daa sich aus diesen Gründen die Verjährung-bereits im *3ahre 1957 vollendet habe. Die Ansprüche, die mit der erweiterten Widerklage verfolgt worden^ seien, seien jedoch erst End# 1958 geltend gemacht worden. Dabei verweist das Beru-f ungsgericht auf den bei ihm am 21. November 1958 eingegangenen Widerklägschriftsatz vom 20. November 1958 * Zur Frage, ob der Schadensersatzanspruch nicht auf andere nicht verjährte Rechtsgründe gestützt werden könnte, legt es dar, das sei nicht der Fall» Insbesondere komme keine Verletzung des Erbauseinandersetzungsvertrages vom 29. August 1947 in Betracht; denn dem früheren Kläger habe aus diesem, längst vollzogenen Vertrage nicht die Pflicht obgelegen, sich in Zukunft aller Handlungen zu enthalten, die den Kredit des Beklagten beeinträchtigen könnten»
Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Verjährung halten insbesondere im Hinblick*auf die erhobenen Verfahrensrügen einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Dabei hatte der Senat in der gegenwärtigen Hinge des Rechtsstreits keinen Anlaß, darauf einzugehen, ob der Beklagte, wie die Revision näher darzulegen versucht, auch Ansprüche aus (positiver) ’Vertragsverletzung geltend machen fcönnte;denn nach den bis-
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herigen Feststellungen des Berufungsgerichts liegt schon kein hinreichender Anhalt dafür vor, daß der über den ursprünglich -igelt end gemachten Betrag von 7500 DM hinausgehende Anspruch des Beklagten, soweit er auf unerlaubte Handlung (§ 623 Abs. 2 BGB in Verb, mit §§186, 187 StrGB und § 824 BGB) gestützt wird, gemäß § 852 BGB verjährt Bein könnte. Bei seinen Ausführungen zur Frage der Verjährung hat das Berufungsgericht nämlich nicht beachtet, daß dieser weitergehende Anspruch anders begründet worden ist als der ursprünglich geltend gemachte Beitrag. Zur Begründung der ursprünglich beschänkten Schadensersatzforderung hatte sich der Beklagte allerdinge nür darauf berufen, die Automatenbaugesellschaft habe infolge der ersten im Juli 1954 erfolgten Kreditkündigung durch die Wirt schaftsbank ihr Ferti-
gungsprogramm in der Folgezeit erheblich einschränken müssen und dadurch einen hohen Schaden gehabt (Schriftsatz vom 15. Mai 1956 S. 3,4). Soweit der Beklagte Über 7500 DM hinau gehende Schadensersatzansprüche auf diesen Sachverhalt stützt könnte die Verjährungseinrede allerdings begründet sein, wenn nicht die weiteren Rügen der Revision durchgreifen, die sich gegen die Auffassung des Berufungsgerichts richten, der Beklagte habe schon 1954 Kenntnis von dem kreditschädigenden Verhalten des Rechtsvorgängers der Klägerin, insbesondere von dessen Vorsatz gehabt. Darauf komiift es hier jedoch nicht an; denn der mit Schriftsatz vom 2Ö. November 1956 durch Erweiterung der Widerklage geltend gemachte wei-tergehende Schadensersatzanspruch stützt sich gar nicht vorwiegend auf Ereignisse, die sich im Jahre 1954 zugetragen haben, was das Berufungsgericht seinen Ausführungen auf S.22 seines Urteils zu Grunde legt. Dieser erweiterte Anspruch ist vom Beklagten vielmehr auf die Behauptung gestützt, der frühere Kläger habe sich mit einem Schreiben vom 17.November 1955, an die BflBBI Landesbank, d.h. nunmehr eine andere . ’ Bank, gewandt, diese habe daraufhin den (neuen) Kredit ge-
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kündigt und diese (weitere) Kündigung habe schließlich
den wirtschaftlichen Zusammenbruch der Gesellschaft und damit auch seinen eigenen herbeigeführt* Wann die Gesellschaft aber zusammengebrochen ist, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Als Zeitpunkt dafür kann aber - jedenfalls im Revisionsverfahren - kein früherer angenommen werden als die Eröffnung des Konkursverfahrens am 10.Oktober 1956 über das Vermögen der Gesellschaft, allenfalls aber der Antrag auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens vom 17. September 1956. Verjährung des erweiterten Schadensersatzanspruches, der entweder mit der Einreichung des Widerklageschriftsatzes vom 20. November 1958 oder spätestens mit der Stellung des Antrages aus diesem Schriftsatz in der mündlichen Verhandlung vom 23. Januar 1959 geltend gemacht worden ist, würde aber nach § 852 BJBB voraussetzen, daß der Beklagte bereits drei Jahre vor Ende 1958 (oder Anfang 1959) sowohl Kenntnis von dem Schreiben des früheren Klägers vom 17. November 1955 als auch davon hatte, daß dieses Schreiber, für die Kreditkündigung und diese wiederum für den schließ-lichen Zusammenbruch der Gesellschaft ursächlich gewesen ist. Las hat das Berufungsgericht übersehen. Insoweit fehlt es an jeder tatsächlichen Feststellung, ganz abgesehen davon, daß unwahrscheinlich ist, der Beklagte habe schon alsbald übersehen können, die (neue) Kreditkündigung werde zu dem Zusammenbruch der Gesellschaft führen. •'
Für das Revisionsverfahren muß ^.danach davon ausgegangen werden, daß die Schadensersatzansprüche des Beklagten - einmal unterstellt, er könne sie Nachweisen jedenfalls nicht verjährt sind.
3. Das Berufungsgericht hält die Schadensersatz!orde-rungen des Beklagten - abgesehen von der Frage der Verjährung -auch deshalb für unbegründet, weil nicht ersichtbar sei,
daß dem Beklagten als Abtretungsempfänger der POS-Auto-matenbau Gesellschaft mit beschränkter Haftung aus der von dem früheren Kläger in der Unterredung mit dem Direktor Recke der Wirtschaftsbank (zu vgl. Schreiben des früheren Klägers vom 16. Juli 1954) überhaupt ein Schaden entstanden ist. Dazu führt es aus, es sei unter Anwendung von § 287 ZPO zu der Überzeugung gelangt, die genannte Gesellschaft sei ohnehin zusammengebrochen. Sie habe seit ihrer Gründung im Jahre 1950 wohl stets mit Verlust gearbeitet. Ihrer Bilanz für das Geschäftsjahr 1955 entnimmt das Berufungsgericht, daß die Gesellschaft, bereits im Jahre 1952 einen Verlust von annähernd 37 000 Dil gehabt habe, der sich im Jahre 1953 um etwa 11 500 DM erhöht habe. Es fährt fort, zwar habe die Bilanz für das Geschäftsjahr 1954 - buchmäßig - einen Gewinn von 25 000 DM ergeben, dadurch sei aber die Verschuldung nicht beseitigt .worden. Einem Bericht der.Konkursverwalterin vom 12. Hoyember 1956 aus den Konkursakten entnimmt es, die Bewertung in den Bilanzen seien anzuzweifelh? auch nach Auffassung der Konkursverwal-terin habe die Gesellschaft, die z.B. seit Jahren die Umsatzsteuer (zuletzt rund 30 000 DM) schuldig geblieben sei, "laufend” mit Verlust gearbeitet. Auch die Bilanz des Jahres 1955 weise buchmäßig .wieder einen Verlust aus. Als beweisend dafür, daß die ohnehin (schon) ungünstigen Bilanzen den Status der Gesellschaft (auch noch) besser erscheinen ließen, als er wirklich gewesen sei, sieht es die Tatsache an, daß die Verwertung der Konkursmasse nur 5715 DM erbracht habe, obgleich allein das Lager in der Bilanz für 1955 mit annähernd 100 000 DM und in der Vergleichseröffnungsbilanz im Jahre 1956 auch noch mit ca 90 000 DM ausgewiesen worden sei. Zusammenfassend kommt das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, das Unternehmen habe sich nie rentiert, sein Zusammenbruch sei auch ohne die Kreditkündigungen unvermeidbar gewesen.
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Diesen Ausführungen des Berufungsgerichts konnte mit Rücksicht auf die von der Revision erhobenen Verfahrenst rügen aus §§ 286, 287 .ZK) nicht gefolgt werden*
a) Auch in diesem Zusammenhang ist - wie schon bei der Frage der Verjährung - hervorzuheben, daß sich die vom Beklagten erhobenen Ansprüche auf zwei, sich allerdings zu dem Teil ergänzende Sachverhalte, nämlich zunächst auf die KreditentZiehung durch die Wirtschaftsbank im Juli 1954 und schließlich auf die Kreditkündigung durch die Bremer Landes--bank sEnde 1955 stützen. Zur KreditentZiehung im Juli 1954 rügt die Revision mit Recht als Verstoß gegen § 286 ZPO* daß das Berufungsgericht den Vortrag und den Beweisantritt im Schriftsatz des Beklagten vom 15. Mai 1956 auf Seite 4 übergangen habe. Dort hatte sich der Beklagte auf Sachverständigengutachten bezogen. Es wäre ein unzulässiges Haften am Wortlaut der ftevisionsbegründung wollte man annehmen, die Revision habe darauf Hinweisen wollen, der Beklagte habe an der angeführten Stelle lediglich nur unter Beweis gestellt, der Verkaufspreis für Automaten habe sich inzwischen auf rund 600 DU erhöht, jeder Verkauf führe zu einem Gewinn von 150 DM. Offensichtlich bezog sich der Beweisäntritt nämlich auf den Vortrag in dem gleichen Schriftsatz auf Seite 5 in Verb, mit dem Vor-#trag in dem dort in Bezug genommenen Schriftsatz vom 22. Dezember 1955 auf s. 4,5* ln diesen Schriftsätzen war vom Beklagten unter Mitteilung der Herstellungszahlen an Automaten im Betriebe der Gesellschaft ein erheblicher Rückgang in der Herstellung von Geräten gerade für die Zeit ab Juli 1954 behauptet und weiter vorgetragen, dieser Rückgang in der Herstellung und im Verkauf i an Automaten sei eine Folge der vom Rechtsvorgänger der Klägerin verschuldeten Kreditentziehung im Juli 1954 gewesen. Das sollte der Sachverständige, auf den sich der Beklagte bezog, an Hand der ihm vorzulegen-£en Geschäftsunterlagen feststellen. Dazu hätte das Berufungsgericht Stellung nehmen und wahrscheinlich auch einen Sachver-
ständigen hören müssen, weil es schwerlich aus eigener Sachkenntnis wird beurteilen können-selbst wenn ihm die Geschäftsunterlagen vorgelegt werden - ob diese (erste) KreditentZiehung der Gesellschaft keinen Schaden verursacht hat, zu demal die Lebenserfahrung dafür spricht, daß jede Kreditkündigung Kachteile mit sich bringt , und zwar in erhöhtem Maße bei einem Unternehmen, das,wie das Berufungsgericht festgestellt hat, mangels ausreichender Kapitaldecke auf Kredite angewiesen war. Für das Revisionsverfahren muß deshalb davon ausgegangen werden, daß die Vernehmung eines Sachverständigen einen solchen Schaden der Gesellschaft, dessen Kühe hier nicht näher erörtert zu werden braucht, -verursacht durch Produktionsausfälle - ergeben haben würde. Es ist nun nicht ersichtlich, . weshalb der Beklagte diesen Schaden nicht sollte geltend machen können; denn er entfällt auch dann nicht ohne weiteres, wenn es richtig seih sollte, wie das Berufungsgericht meint, daß die Gesellschaft später ?'ohnehin" zusammengebrochen'sein würde.
b) Der Revision ist aber auch darin i\x folgen, daß die Feststellung, die Gesellschaft würde ohnehin zusammengebrochen sein, vom Berufungsgericht nicht rechtsirrtumsfrei getroffen worden ist. Für die Auffassung des Berufungsgerichts mag zwar eine gewisse Wahrscheinlichkeit sprechen. Eine solche genügt jedoch im ordentlichen Prozeßverfahren nicht zur Abweisung des Schadensersatzanspruches.
Mit Hecht verweist die Revision auch in diesem Zusammenhang darauf, daß die Entziehung schon eines einzigen größeren Kredits nach der Lebenserfahrung zu einem Schaden führt und daß das in verstärktem Maße gelten muß, wenn ein verhältnismäßig kapitalschwaches Unternähmen in zwei aufeinanderfolgenden Jahren Kreditkündigungen hinnehmen muß. Baß die Gesellschaft aber kapitalschwach war, ergibt sich aus dem von der Revision in Bezug genommenen Bericht der Konkursverwalterin vom
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vom 12. Kovember 1956. Diesen hat das Berufungsgericht allerdings auch erwähnt, aber nicht in der angedeuteten Richtung gewürdigt. Ihm mag auch zugegeben werden, daß Anhaltspunkte für eine Überbewertung von Bilanzposten vorliegen, sowie auch dafür, daß das Unternehmen "laufend” mit Verlust gearbeitet haben mag. Aus welchen Gründen die Gesellschaft aber wirklich zusammengebrochen ist, ergibt sich aus dem erwähnten Bericht der Konkursverwalterin, einer Rechtsanwältin, nicht. Diese trifft keine Feststellungen, sondern spricht mehr Vermutungen aus wies "in Wirklichkeit scheint laufend mit Verlust gearbeitet zu sein", "wahrscheinlich habe es von Anfgn#v an an dem nötigen Kapital gefehlt", "Wahrscheinlich sei auch die Kalkulation nicht richtig gewesen" usw. Ganz abgesehen von der von der Revision aufgeworfenen Frage, ob die Konkursverwalterin wirklich als genügend sachverständig angesprochen werden kann, wird'von der Revision mit Recht gerügt, daß das Berufungsgericht es unterlassen hat, dazu Stellung zu nehmen, ob die KreditentZiehungen in den Jahren 1954 und 1955 nicht ursächlich für die Verluste der Gesellschaft insbesondere in den Jahren 1955 und 1956 gewesen sind und ob nicht der durch die KreditentZiehung im Jahre 1954 entstandeneSchade, für den ausreichend Beweis angetreten war (zu vgl. unter a), mitursäeh-• lieh für den endgültigen Zusammenbruch gewesen ist.
Der Revision ist daher im Ergebnis dahin beizutreten, daß das Berufungsgericht auf Grund des gegebenen Sachverhaltes die Feststellung, die KreditentZiehungen seien nicht
ursächlich für den Zusammenbruch der Gesellschaft gewesen,
0
mit der von ihm gegebenen Begründung auch im Rahmen des § 287 ZPO.nicht treffen durfte. Es hätte vielmehr weiterer Abwägungen bedurft, vermutlich sogar der Anhörung eines Sachverstandigen9 der dann auch zu dem Vortrag im Schriftsatz des Beklagten
V
yvom 20. Kovember 1958 S. 5 in Verb, mit dem Schriftsatz vom 28. Januar 1957 in dem Rechtsstreit 20 C 329/56 AG Düsseldorf
(s 7 S 440/56 LG Düsseldorf), in dem weitere Einzelheiten über die Auswirkungen der Abziehung der flüssigen Mittel als Folge der KreditentZiehungen in den Jahren 1954 und 1955 entsprechend unter Beweis gestellt sind, gehört werden mußte.
4. Hach allem reichen die bisherigen Ausführungen des Berufungsgerichts nicht aus, um die vpm.Beklagten geltend gemachte Schadensersatzfprderung wegen KreditSchädigung zu verneinen. Davon, daß diese Forderung einen Betrag von bis zu 40 000 DM erreichen kann, muß im Revisionsverfahren ausgegangen werden.
Die Abweisung der Widerklage erweist sich danach, soweit mit ihr 40 000 DM gefordert werden, in vollem Umfange als jedenfalls zur Zeit nicht gerechtfertigt.
VII v
Die Revision ist aber auch b«gründet, soweit sie rügt, das Berufungsgericht habe die Feststellungswiderklage nicht als unzulässig abweisen dürfen. Als Begründung für das von ihm angenommene "fehlende .Rechtaechutzirrt eresse" des Beklagten hat es nur angeführt, weil die "FflBAutomaten-GmbH" nicht mehr bestehe^ könne der ihr etwä zugefü Schaden sich nicht mehr ausweiten, der Gesamtschade sei also Übersehbar und mit der Leiatungsklege verfpigbar.
Das ist schon deshalb rechtsirrig, w©il das Nichtbestehen der Gesellschaft für sich allein noch nicht ohne weiteres
zu der Annahme berechtigt, der Schade sei schon endgültig übersehbar. Die Entwicklung der Gesellschaft hätte davon abgehangen, ob, wann und in welchem Umfange ihr wegen der behaup-
teten Kreditschädigung Schadensersatz zu leisten war. Das .ist^ungewiß.
daß der Beklagte die Feststellungwiderklage auch wegen des iijm persönlich entstandenen Schadens (Wegfall seiner Existenzgrundlage) erhoben hatte. Seine Abweisung der Widerklage insoweit hat es nicht begründet, was der Beklagte als Verstoß gegen § 551 Kr. 7 ZPO rügt. Hierzu greift aber auch die Rüge der Revision aus § 286 ZPO durch, es liege erfahrungsgemäß auf der Hand, daß sich kreditschädigende Handlungen auf das Vermögen des Geschädigten für Lebenszeit auswirken können (beechränkte Kreditfähigkeit).Dazu fehlt es an jeder stellur\.-nähme des Berufungsgerichts.
Das angefochtene Urteil mußte daher in vollem Umfange aufgehoben und die Sache zu anderweiter Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden»
Bei der weiteren Bearbeitung der Sache wird däa Berufungen gericht zu beachten haben:
1. Den Zinsanspruch aus der Hypothek von 20 000 DM hat der Beklagte zuletzt als Guthabenposten laut S. 9 des Tatbestandes des angefochtenen Urteils,? wie; folgt, berechnet:
Zinsen ab 1.Januar 1949 bi# 51.Dezember
1955 * 7 Jahre zu 4 1/2 $ =' 6 300 DM
Zinsen ab 1» Januar 1956 bis 8. Juni
1956 = 5 Monate 8 Tage' * 395 DM
VIII
insgesamt
6 695 DM.
V
Davon sind von ihm Zahlungen des früheren Klägers auf Zinsen an die Wirtschaftsbank
mit
und an die Bremer Dandesbank mit
1575,00 DM 575,81 DM
insgesamt mit
2 150,81 DL; 4 544,19 Dil
abgezogen worden, so daß
-Si-
ft
Diese Berechnung ist nach dem - unstreitigen - Sachverhalt deshalb teilweise unrichtig, weil der frühere Kläger am 1. Oktober 1954 eineRückzahlung in Höhe von 1500 DM auf die Hypothekenforderung selbst an die Wirtschaftsbank geleistet hat, so daß seitdem nur noch 18 500 DM zu verzinsen waren, und weil an die bB|B Landesbank mindestens 580 DM und nicht nur 575>81 DM Zinsen gezahlt worden sind.
Diese Berechnungsfehler wird das Berufungsgericht bei der endgültigen Abrechnung zu berücksichtigen haben.
2. Hinsichtlich der Schadensersatzansprüche wegen der KreditSchädigung wird das Berufungsgericht beachten müssen, daß es sich um gänzlich verschiedene Ansprüche handelt, die zu dem Teil ihre Rechtsgrundlage in den Erklärungen gegenüber der Wirtschaftsbank im Jahre 1954, teils in den Erklärungen gegenüber der ßBBB Landesbank im Jahre 1955 haben. Außerdem werden aus diesen Vorgängen verschiedenste Schadensersatzansprüche hergeleitet, die teils unmittelbar dem Beklagten teils der von ihm beherrschten GmbH entstanden sind und nur zur Geltendmachung dem Kläger abgetreten worden sind. Das Berufungsgericht wird, da der Beklagte insoweit mit der Widerklage nur Teilbeträge geltend macht, dafür sorgen müssen* daß er diese Teilbeträge nach den verschiedenen in Frage kommenden Schadensersatzansprüchen aufgliedert.
3. Bereits oben wurde bei Erörterung der Hypothekenzinsen erwähnt, daß der Beklagte glaubt,* möglicherweise ein Zurückbehaltungsrecht wegen der von der Klägerin an die Bank noch nicht gezahlten Hypothekenzinsen auch hinsichtlich anderer Förderungen, die die Klägerin gegen ihn hat, geltend machen zu können. Auf dieses Zurückbehaltungsrecht wird, falls die Widerklage abzuweisen und der Beklagte nach der Abrechnung zur Zahlung irgend eines Betrages zu verurteilen seiab würde, vom Berufungsgericht eingegangen werden müssen0 Der Beklagte wird insoweit auch die Möglichkeit haben, wegen dieser Zinsposten Klage auf Zahlung
an die erwähnten Banken zu verlangen, falls die übrigen Voraussetzungen-einer solchen Klage auf Leistung.an Dritte vor-liegsn.
IX o
Dem Berufungsgericht war die Entscheidung über die Kosten des - erneuten - Revisionsverfahrens zu übertragen, weil sie von dem Ergebnis der weiteren Verhandlung abhängt
Dr.Pagendarm
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Dr.läezger
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