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BGH

Gericht: BGH

Im Zuge der über eine vorzeitige Beendigung des Mietverhältnisses geführten Verhandlungen vermietete der Kläger die Bäume durch schriftlichen Vertrag vom 16,/28.Oktober 1954- den Beklagten; u*a. Der von den Beklagten bevollmächtigte Immobilienmakler bestätigte mit Schreiben vom gleichen Tage dem Kläger diese Abmachung und fügte hinzu, der Beklagte habe ihn beauftragt, "Ihnen in seinem Namen mitzuteilen, daß er an Sie keinerlei Schadensersatzforderungen stellen wird, falls sich sein Einzugstermin verzögern sollte, selbst dann nicht, wenn sich die Übergabe der Bäume an ihn bis zu dem 1. September 1955 -also nach Ablauf des Mietvertrages H^^ hinzieht" > Der Kläger benachrichtigte darauf den Beklagten unter dem 31. Nachdem die Eheleute H^P auf Klage der Frau des Klägers zur Herausgabe der Bäume verurteilt worden waren, entsprachen sie dem Urteil Ende März 1955. Die Beklagten halten den Anspruch deshalb für unbegründet, weil in dem das Grundstück betreffenden Grundbuch von M(0HÜBd^Heft 6 zu Gunsten der angrenzenden Grundstücke und der vorbeiziehenden Straßenkörper eine Grunddienstbarkeit des Inhalts eingetragen ist, daß auf dem Grundstück Gewerbebetriebe nur mit Genehmigung des Stadtrats eingerichtet werden dürfen und daß die Errichtung einer Wirtschaft noch besonderer Genehmigung bedarf.Wegen dieser Belastung - so tragen sie vor - habe der Kläger ihnen den vertragsmäßigen Gebrauch der Mieträume nicht zu gewähren vermocht. Die Beklagten verfolgen mit der Bevision den Antrag auf Zurückweisung der Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts weiter. Vor der Herausgabe der Bäume durch die Eheleute Ende März 1955 seien die Beklagten nicht berechtigt gewesen, den Vertrag fristlos zur Auflösung zu bringen. der Mieizeit in der Weise zu gewähren, daß sie zu dem Betrieb einer Gaststätte und einer Bar tauglich gewesen seien« Die rechtliche Bedeutung, die der Grunddienstbarkeit in diesem Zusammenhänge möglicherweise zukomme, bedürfe indessen keiner Erörterung« Denn auch wenn man sie als das Becht eines Dritten im Sinne von § 541 BGB auffassen wolle und weiter davon ausgehe, daß der Mieter die Kündigungsbefugnis nach § 542 Abs.l Satz 1 BGB unter Umständen schon vor Beginn der Mietzeit habe, sei doch die Kündigung hier deshalb unzulässig gewesen, weil die Beklagten dem Kläger zuvor keine angemessene Prist gemäß § 542 Abs.l Satz 2 BGB gesetzt und ihm so keine Gelegenheit gegeben hätten, Abhilfe zu schaffen, ihm übrigens auch nicht mitgeteilt hätten, sie wünschten Abhilfe in der Bichtung, daß der Bat der Stadt die Errichtung der Gaststätte und der Bar genehmige. Dezember 1954 hätten zur Auflösung des Mietverhältnisses auch nicht etwa deshalb geführt, weil der Kläger den Beklagten entgegen der befriste- Denn die Beklagten hätten zuvor auf Schadensersatzanspiüche für den Fall verzichtet, daß ihnen die Bäume erat nach dem 1. November 1954 übergeben werden könnten, und in diesem Zusammenhang zu erkennen gegeben, daß sie selbst dann an dem üiet-verhältnis festhalten wollten, wenn infolge des Verhaltens der Eheleute die Übergabe erst am 1. Für die vorhergehende Zeit hätten sie damit auch auf den Bücktritt vom Vertrag mindestens für den Fall verzichtet, daß die "Übergabe der Bäume deshalb nicht möglich sein sollte, weil die Eheleute sie nicht herausgäben» Damals hätten sie von der Grunddienstbarkeit Kennt nis gehabt: es sei ihnen nicht zuzu demuten gewesen, auf die Gefahr hin, daß der Bat der Stadt Hj^pH^die Genehmigung zur Errichtung der Gaststätte und der Bar demnächst versage, Aufwendungen für die Bäume zu machen oder auch nur Vorbereitungen dazu zu treffen. Die Berücksichtigung dieser Umstände würde nach Auffassung der Bevision zu dem Ergebnis geführt haben, daß es einer Fristbestimmung durch die Beklagten nicht bedurft habe.. Die Büge der Bevision, das Berufungsgericht habe mit seinen Erwägungen § 286 ZPO und § 542 Abs.l Satz 3 BGB verletzt, ist, unbegründet. teindem Zusammenhang den Sachverhalt dahin gewürdigt hat, dex Bat der Stadt wäre einem an ihn gexichtenen Antrag des Klägers um Genehmigung gemäß der Grunddienstbarkeit erst näher gertreten, wenn zuvor die Beklagten ihren beanstandeten Plan geändert und so die baupolizeiliche Genehmigung für die Herrichtung der Bäume zu einer Gaststätte sichergestellt hätten. b) Bas Berufungsgericht habe zu Unrecht offen gelassen, ob der Bat der Stadt ||^ etwa schon aus Bechtsgründen nach, den - von den Parteien nicht vorgetragenen Umständen verpflichtet gewesen wäre, die Genehmigung zu erteilen. Abgesehen davon hat das Berufungsgericht festgestellt, daß eine Ermessensentscheidung deß Bates dex Stadt im Sinne der in der Grunddienstbarkeit vorgesehenen Genehmigung zu erwarten gewesen wäre, und es hat daraus den Schluß gezogen, die FristbeStimmung sei nicht entbehrlich gewesen. Banach würde der Bat der Stadt die Genehmigung versagt haben, wenn die Beklagten die Bäume etwa für den Betrieb eines Unternehmens nach Art ihrer (offenbar wenig gediegenen) K^|^-Bar einzurichten beabsichtigten. Das Berufungsgericht hat diesen Teil der Aussage des Zeugen zwar nicht ausdrücklich behandelt, aber doch aus ihr im ganzen die Auf- . Demgegenüber brauchte das Berufungsgericht nicht noch ausdrücklich auf das einzugehen, was der Zeuge als in dem - für die Erteilung dieser Genehmigung nicht zuständigen - Bauausschuß zur Sprache gekommene Meinung wiedergegeben hat. angesehenen Bar würde übrigens im Widerspruch dazu gestanden haben, daß die Parteien - wie das an den Beklagten gerichtete Schreiben des Klägers vom 11. d) Das Berufungsgericht habe nicht beachtet, daß die den Beklagten vom Kläger geschuldete Leistung, nämlich die Bereitstellung von Bäumen,.die zu dem Betrieb einer Gaststätte und einer Bar tauglich seien, zeitweise unmöglich gewesen sei, Daß es dem Kläger mangels Vorliegens der Genehmigung bei Vertrags~ Schluß subjektiv unmöglich war, den Beklagten den vertragsmäßigen Gebrauch der Bäume zu gewähren, ist ersichtlioh ohne Bedeutung; denn gemäß dem Schriftwechsel vom'29./31«Oktober f.Ber Kläger habe den Beklagten mit Schreiben vom 30.März 1955 die Bäume angeboten. Baß sie nicht erteilt worden sei, habe er indessen deshalb nicht zu vertreten, weil die Beklagten es ihrerseits zu vertreten hätten, daß die von ihnen zu beschaffende bau-polizeiliche Genehmigung der Änderungen in den Bäumen nicht Vorgelegen habe, und weil zwischen dieser und jener Genehmigung ein enger Zusammenhang bestanden habe. Die Genehmigung des Vertrages durch den Bat der Stadt habe nur erfolgen können, falls die baupolizeiliche Genehmigung mindestens mit Sicherheit zu erwarten gewesen wäre. Aus § 326 BGB könnten die Beklagten ein Becht zu dem Bück-tritt deshalb nicht herleiten, weil der Kläger nicht im Verzug gewesen sei. Vielmehr seien spätestens zur Zeit der Herausgabe der Bäume durch die Eheleute H^^ die Beklagten im Verzug gewesen, weil sie trotz Aufforderung des Klägers, sich weiter um die baupolizeiliche Genehmigung zu bemühen, in dieser Beziehung schon seit Monaten nichts mehr unter-nommen gehabt, vielmehr die Vertragserfüllung abgelehnt hätten! Hinzu komme, daß der Beklagte - wie seine beschworene Zeugenaussage in dem Bäumungsrechtsstreit gegen die Eheleute ergebe - die Schwierigkeiten, die im Verhältnis zur Stadt aufgetreten wären, nicht ernst genommen und er sich auch nicht wegen dieser Schwierigkeiten vom Vertrage los- Daraus aber könnten die Beklagten Rechte gegen den Kläger nicht herleiten, weil sie mit der Hinausschiebung des Beginns der Mietzeit bis zur Herausgabe der Bäume durch die Eheleute einverstanden gewesen seien. die Kündigung der Beklagten wirkungslos gewesen, so habe sich dadurch an ihrer Verpflichtung nichts geändert, dem Kläger den vereinbarten Mietzins für die 2eit vom 1. Deshalb sind sie dem Klä-;ger in entsprechender Anwendung des § 326 BGB zu Schadensersatz wegen Nichterfüllung verpflichtet, ohne daß dieser ihnen zuvor eine Frist gemäß § 326 Abs.l Satz 1 BGB hätte setzen müssen» Unter den angeführten Umständen ist die Anwendung der genannten Gesetzesbestimmung auf den Mietvertrag nicht durch § 554 BGB ausgeschlossen (Urt.des erkennenden Senats vom 13. und inwieweit die geltend gemachten Ansprüche als solche auf Zahlung des Mietzinses oder als solche auf Ersatz des Schadens angesehen werden könnten, der dem Kläger durch seine Kündigung entstanden.ist Unter diesem Gesichtspunkt, können sie auch von vornherein nicht etwa daraus etwas herleiten, daß der Kläger die ' Räume schon vor der Erhebung der Klage an die Firma vermietet und sich dazu eines Maklers bedient hat. Die Widerklage hat es mit Recht abgewiesen; das folgt daraus, daß die Klage begründet ist und daß der Kläger auch den weiteren:ihm durch das’Verhalten der Beklagten entstandenen und noch entstehenden Schaden-ersetzt verlangen kann.- Auch der Grundsatz von freu und Glauben steht dem Anspruch des Klägers auf Krsatz eines vollen Schadens nicht entgegen.

Zitierte Normen: § 541 BGB § 286 ZPO § 542 BGB § 286 ZPO § 326 BGB § 97 ZPO
BGBbäumenStadtBerufungsgerichtGenehmigungUmstandKlägerEheleute

Volltext der Entscheidung

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VIII ZB 18.3/57
Verkündet am 18«. November 1958 Klett, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Namen des Volkes In?dem Bechtsstreit
1«.
2,
des Gastwirtunternehmers Hans
 dessen Ehefrau Luise B beide wohnhaft in M
geb. F
7
Beklagten, Widerkläger, Berufungsbeklagten und BeVisionskläger,
 prozeßbevollmächtigters Bechtsanwalt Frhr.v
gegen
 de^Sechtsanwalt und Notar Br .Karl K	in
S^^straße
 Kläger, Widerbeklagten, Berufungskläger und Bevisionsbekiagten,
- Prozeßbevoilmächtigterg
 Bechtsanwalt
hat der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 18. November 1958 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br. Gelhaar, Artl, Br. Spieler, Pr. Borschel und Br. Mezger
 für Becht erkannt 8
Bie Bevisiön gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des. Oberlandesgerichts in Karlsruhe vom 7. August 1957 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Bechts wegen
•*S
Tatbestand^
Das durch Kriegseinwirkung beschädigte» aber noch nicht wieder hergestellte Hausgrundstück F^mi^platz 0 in
 gehört der Frau des Klägers. Im Jahre 1954 waren die noch benutzbaren Bäume des Hauses (mit Ausnahme eines an £4 vermieteten Ladens) als Geschäftslokal an die Eheleute vermietet, Sie wollten damals ihr Geschäft verlegen. Im Zuge der über eine vorzeitige Beendigung des Mietverhältnisses geführten Verhandlungen vermietete der Kläger die Bäume durch schriftlichen Vertrag vom 16,/28.Oktober 1954- den Beklagten; u*a. war darin folgendes bestimmt} Die Bäume werden "für gewerbliche Zwecke u. Gaststätte und Bar.... vermietet"; das Mietverhältnis beginnt am 1. November 1954 und endet am 31. Oktober 1959; der Mietzins beträgt 1 000 DM monatlich. Nach dem Vertrag sind die Beklagten berechtigt, die Mieträume bau-lieh zu verändern.
Da die Eheleute H^P nicht räumten, vereinbarten die Parteien am 29« Oktober 1954 fernmündlich, daß die Beklagten Mietzins nur für die Zeit nach Bäumung zu bezahlen brauchten. Der von den Beklagten bevollmächtigte Immobilienmakler bestätigte mit Schreiben vom gleichen Tage dem Kläger diese Abmachung und fügte hinzu, der Beklagte habe ihn beauftragt, "Ihnen in seinem Namen mitzuteilen, daß er an Sie keinerlei Schadensersatzforderungen stellen wird, falls sich sein Einzugstermin verzögern sollte, selbst dann nicht, wenn sich die Übergabe der Bäume an ihn bis zu dem 1. September 1955 -also nach Ablauf des Mietvertrages H^^ hinzieht" > Der Kläger benachrichtigte darauf den Beklagten unter dem 31. Oktober 1954, daß er die ihm von Ha^^ übermittelte Erklärung annehme, "auch ohne Ansprüche an mich mit dem Mietbeginn zu dem 1. September 1955 einverstanden zu sein".
Unter dem 11.. November 1954 beantragten die Beklagten durch den Architekten	beim Bauaufsichtsamt der Stadt
M^pp^, die von ihnen zur Herrichtung der Bäume als Gaststätte geplanten Umbauten zu genehmigen. Das Bauaufsichtsamt
 
beanstandete indessen diesen Plan aus verschiedenen Gründen# Davon benachrichtigte der Beklagte den Kläger unter dem 26. November 1954 mit dem Hinzufügen, daß er von seinen "Plänen zur Errichtung einer Gaststätte in Ihrem Hause zurücktreten muß, da ein Einzug vor Erfüllung der städtischen Wünsche sich monatelang hinausziehen wird und dadurch für Sie ein großer Mietausfall eintreten würde"# Der Kläger erwiderte unter dem 27» November 1954, daß er dem angekündigten Bücktritt nicht zustimmen könne und sich bemühen werde, bei der Behebung der aufgetretenen Schwierigkeiten mitzuwirken,- obgleich er dazu nicht verpflichtet sei»
Inzwischen hatten die Eheleute E0J) am 3« November 1954 zwar ihr Geschäftslokal verlegt, indessen die von ihnen innegehaltenen Eäume im Heuse P^UHP^platz 0 nicht herausgegeben. Der Beklagte setzte dem Kläger unter dem lO.Dezember 1954 für die Übergabe der Bäume eine Frist bis zu dem 20, Dezember 1954 mit der Androhung, nach fruchtlosem Ablauf der Frist vom Vertrag zurückzutreten. Diesen Bücktritt erklärte er durch seinen späteren Prozeßbevollmächtigten unter dem 23. Dezember 1954. Der Kläger, der dem Beklagten gegenüber die Bestimmung der Frist schon vor deren Ablauf als unberechtigt bezeichnet hatte? erklärte seinem Bevollmächtigten unter dem 10.Januar 1955, daß auch der Bücktritt der rechtlichen Grundlage entbehre.
Nachdem die Eheleute H^P auf Klage der Frau des Klägers zur Herausgabe der Bäume verurteilt worden waren, entsprachen sie dem Urteil Ende März 1955. Der Kläger bot darauf unter dem 30.März 1955 die Bäume dem Beklagten an, der indessen unter dem 4« April 1955 auf den Bücktritt verweisen ließ.
Hierauf vermietete der Kläger die Bäume ab 1# Juni 1955 an die Firma	zu	einem	nach	deren	Umsatz	be-
messenen, jedoch mindestens 750 DM und höchstens 1 000 DM monatlich betragenden Mietzins. Der Vertrag war durch Hs Vermittlung zustande gekommen, dem der Kläger dafür 750 DM als Maklerlohn bezahlt hat.
Der Kläger hält den BUcktritt deshalb für unwirksam} weil es zu lasten der Beklagten gehe, wenn der ihrem Plan entsprechende Umbau nicht genehmigt worden sei.
Der Kläger nimmt die Beklagten als Gesamtschuldner auf Zahlung von 6 750 DM nebst Zinsen in Anspruch.
Die Beklagten halten den Anspruch deshalb für unbegründet, weil in dem das Grundstück betreffenden Grundbuch von M(0HÜBd^Heft 6 zu Gunsten der angrenzenden Grundstücke und der vorbeiziehenden Straßenkörper eine Grunddienstbarkeit des Inhalts eingetragen ist, daß auf dem Grundstück Gewerbebetriebe nur mit Genehmigung des Stadtrats eingerichtet werden dürfen und daß die Errichtung einer Wirtschaft noch besonderer Genehmigung bedarf. Wegen dieser Belastung - so tragen sie vor - habe der Kläger ihnen den vertragsmäßigen Gebrauch der Mieträume nicht zu gewähren vermocht. Mit der Widerklage wollen die Beklagten die Peststellung erreichen, daß dem Mieter aus dem Mietverträge kein [weiterer] Schadens-,ersatzanspruch gegen sie zustehe.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht umgekehrt entschieden.
Die Beklagten verfolgen mit der Bevision den Antrag auf Zurückweisung der Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts weiter. Der Kläger erstrebt die Zurückweisung der Bevision.
Entschäidungsgründe 8
:
' • A.	■	-
I. Das Berufungsgericht hat erwogen? Vor der Herausgabe der Bäume durch die Eheleute Ende März 1955 seien die Beklagten nicht berechtigt gewesen, den Vertrag fristlos zur Auflösung zu bringen. Zwar habe der Kläger sich verpflichtet, den Beklagten den vertragsmäßigen Gebrauch der Bäume während
 
der Mieizeit in der Weise zu gewähren, daß sie zu dem Betrieb einer Gaststätte und einer Bar tauglich gewesen seien« Die rechtliche Bedeutung, die der Grunddienstbarkeit in diesem Zusammenhänge möglicherweise zukomme, bedürfe indessen keiner Erörterung« Denn auch wenn man sie als das Becht eines Dritten im Sinne von § 541 BGB auffassen wolle und weiter davon ausgehe, daß der Mieter die Kündigungsbefugnis nach § 542 Abs.l Satz 1 BGB unter Umständen schon vor Beginn der Mietzeit habe, sei doch die Kündigung hier deshalb unzulässig gewesen, weil die Beklagten dem Kläger zuvor keine angemessene Prist gemäß § 542 Abs.l Satz 2 BGB gesetzt und ihm so keine Gelegenheit gegeben hätten, Abhilfe zu schaffen, ihm übrigens auch nicht mitgeteilt hätten, sie wünschten Abhilfe in der Bichtung, daß der Bat der Stadt die Errichtung der Gaststätte und der Bar genehmige.
Die Bestimmung der Frist sei auch nicht etwa nach § 542 Abs.l Satz 3 BGB entbehrlich gewesen. Insbesondere bleibe offen, ob das sich aus der Grunddienstbarkeit ergebende, der Tauglichkeit der Bäume zu dem vertragsmäßigen Gebrauch ent-gegenstehende Hindernis nicht in absehbarer Zeit hätte behoben werden können. Keiner abschließenden Erörterung bedürfe es insbesondere, ob der Bat der Stadt	schon aus
 Bechtsgründen verpflichtet gewesen sein würde, die Genehmigung zu erteilen. Denn jedenfalls würde unabhängig davon ein entsprechender Antrag aus Ermessensgründen Aussicht auf Erfolg gehabt haben.- Auch der Umstand, daß ein im Hovember 1954 gestellter Antrag auf Genehmigung vermutlich erst Monate später günstig beschieden worden wäre, habe die Bestimmung der Frist nicht überflüssig gemacht; denn die Beklagten seien damals mit dem Kläger darüber einig gewesen, daß die Mietzeit erst mit der von den Parteien spätestens zu dem 31. August 1955 erwarteten Herausgabe der Bäume durch die Eheleute H^^ beginnen werde.
Die Schreiben vom 10. und 2?. Dezember 1954 hätten zur Auflösung des Mietverhältnisses auch nicht etwa deshalb geführt, weil der Kläger den Beklagten entgegen der befriste-
•feen Aufforderung die Bäume nicht übergeben habe. Denn die Beklagten hätten zuvor auf Schadensersatzanspiüche für den Fall verzichtet, daß ihnen die Bäume erat nach dem 1. November 1954 übergeben werden könnten, und in diesem Zusammenhang zu erkennen gegeben, daß sie selbst dann an dem üiet-verhältnis festhalten wollten, wenn infolge des Verhaltens der Eheleute	die	Übergabe	erst	am	1. September 1955
erfolgen sollte. Für die vorhergehende Zeit hätten sie damit auch auf den Bücktritt vom Vertrag mindestens für den Fall verzichtet, daß die "Übergabe der Bäume deshalb nicht möglich sein sollte, weil die Eheleute	sie	nicht herausgäben»
II. Die Bevision bemängelt an diesen Erwägungen folgendes?
a)	Das Berufungsgericht habe die Entbehrlichkeit der FristbeStimmung verneint, ohne die läge erschöpfend zu würdigen, in der sich die Beklagten am 23» Dezember 1954 befunden hätten. Damals hätten sie von der Grunddienstbarkeit Kennt nis gehabt: es sei ihnen nicht zuzu demuten gewesen, auf die Gefahr hin, daß der Bat der Stadt Hj^pH^die Genehmigung zur Errichtung der Gaststätte und der Bar demnächst versage, Aufwendungen für die Bäume zu machen oder auch nur Vorbereitungen dazu zu treffen. Die Berücksichtigung dieser Umstände würde nach Auffassung der Bevision zu dem Ergebnis geführt haben, daß es einer Fristbestimmung durch die Beklagten nicht bedurft habe..
Die Büge der Bevision, das Berufungsgericht habe mit seinen Erwägungen § 286 ZPO und § 542 Abs.l Satz 3 BGB verletzt, ist, unbegründet. Geht man mit dem Berufungsgericht davon aus., daß. die Bücktrittserklärurig als .Kündigung umzudeuten ist und unterstellt man mit dem Berufungsgericht, der sie rechtfertigende. Umstand sei nicht die Tatsache,daß die Bäume von den Eheleuten	noch	nicht herausgegeben
: worden waren, sondern die sich aus dem Inhalt der Grund-‘ dienstbarkeit ergebende läge, so läßt es doch keinen Bechts-irrtum erkennen, daß das Berufungsgericht in noch zu erör-.
teindem Zusammenhang den Sachverhalt dahin gewürdigt hat, dex Bat der Stadt	wäre	einem	an ihn gexichtenen
 Antrag des Klägers um Genehmigung gemäß der Grunddienstbarkeit erst näher gertreten, wenn zuvor die Beklagten ihren beanstandeten Plan geändert und so die baupolizeiliche Genehmigung für die Herrichtung der Bäume zu einer Gaststätte sichergestellt hätten. Bauliche Änderungen in den Bäumen hätten die Beklagten ohnehin vor deren Herausgabe durch die Eheleute nicht in Angriff zu nehmen vermocht.
b)	Bas Berufungsgericht habe zu Unrecht offen gelassen,
 ob der Bat der Stadt	||^	etwa	schon	aus	Bechtsgründen
 nach, den - von den Parteien nicht vorgetragenen Umständen verpflichtet gewesen wäre, die Genehmigung zu erteilen.
Biese Umstände anzufUhren und zu beweisen, liege nur dem Kläger ob; es müsse daher in diesem Bechtszug unterstellt werden, die bezeichnete Verpflichtung bestehe nicht und die Genehmigung wäre versagt worden.
Auch dieser Angriff der Bevision geht fehl. Bie Erwägungen des Berufungsgerichts betreffen die Frage, ob etwa die grundsätzlich erforderliche Fristbestimmung durch die Beklagten hier ausnahmsweise entbehrlich war. Beshalb ist es Sache der Beklagten, den Grund darzutun, der es rechtfertigt, daß sie die 11 ristbeStimmung unterlassen haben. Abgesehen davon hat das Berufungsgericht festgestellt, daß eine Ermessensentscheidung deß Bates dex Stadt im Sinne der in der Grunddienstbarkeit vorgesehenen Genehmigung zu erwarten gewesen wäre, und es hat daraus den Schluß gezogen, die FristbeStimmung sei nicht entbehrlich gewesen. Baß diese Erwägungen von Bechtsirrtum beeinflußt sein könnten, ist nicht ersichtlich.
c)	Bas Berufungsgericht habe die Bekundung des Obei-
baurats	nicht vollständig gewürdigt. Banach würde der
 Bat der Stadt	die	Genehmigung	versagt	haben,	wenn
 die Beklagten die Bäume etwa für den Betrieb eines Unternehmens nach Art ihrer (offenbar wenig gediegenen) K^|^-Bar einzurichten beabsichtigten.
 
Die Büge ist ebenfalls unbegründet.	hat als Zeuge
 das als bei der Beratung des städtischen Bauausschusses zu dem Ausdruck gekommen geschildert, was die Bevision als im angefochtenen Urteil nicht berücksichtigt rügt. Das Berufungsgericht hat diesen Teil der Aussage des Zeugen zwar nicht ausdrücklich behandelt, aber doch aus ihr im ganzen die Auf- . fassung des Zeugen entnommen und verwertet, daß der Erteilung der Genehmigung durch den Bat der Stadt	keine beson-
dere Bedeutung beigemessen worden sei. Demgegenüber brauchte das Berufungsgericht nicht noch ausdrücklich auf das einzugehen, was der Zeuge als in dem - für die Erteilung dieser Genehmigung nicht zuständigen - Bauausschuß zur Sprache gekommene Meinung wiedergegeben hat. Der Betrieb eines Unternehmens nach Art einer üblichen, von der Allgemeinheit als Lokal minderen Rsnges. angesehenen Bar würde übrigens im Widerspruch dazu gestanden haben, daß die Parteien - wie das an den Beklagten gerichtete Schreiben des Klägers vom 11. Oktober 1954 ergibt - bei Vertragsschluß dahin einig waren, die Gaststätte und die Bar werde:-. B in einem vornehmen, der Gegend und Lage entsprechenden Charakter geführt11 werden.
d)	Das Berufungsgericht habe nicht beachtet, daß die den Beklagten vom Kläger geschuldete Leistung, nämlich die Bereitstellung von Bäumen,.die zu dem Betrieb einer Gaststätte und einer Bar tauglich seien, zeitweise unmöglich gewesen sei,
. daß eine solche Unmöglichkeit einer dauernden gleichzusetzen • i.sei;,. weil- ei/n Pesthalten am Verträge unzu demutbar sei, und daß
'der Kläger unter diesen Umständen den Anspruch auf die Ge-
, ' ' . " - • . ...»
jgehleistung der geklagteö verloren habe.
Die Bevision übersieht, daß der sich etwa aus dem Inhalt der Grunddienstbarkeit ergebende, einer vertragsmäßigen Gebrauchsgewähxung entgegenstehende Sachverhalt bereits vor der Entstehung des Schuldverhältnisses aiji 28. November 1954 bestand. Daran scheitert die Anwendung, der Gesetzesbestimmungen über die Folgen der der. Entstehung des Schuldverhältnisses nachfolgenden Unmöglichkeit.- Zur Wichtigkeit des Mietvertrages gemäß § 306 BGB hat die Grunddienstbar-
- y -
keit nicht gefühlt $ denn sie macht die vom Kläger in dem Vertrag übernommene Leistung nicht objektiv unmöglich. Vielmehr hätte es nur der Genehmigung durch den Bat der Stadt bedurft, um diese Leistung zu ermöglichen. Daß es dem Kläger mangels Vorliegens der Genehmigung bei Vertrags~ Schluß subjektiv unmöglich war, den Beklagten den vertragsmäßigen Gebrauch der Bäume zu gewähren, ist ersichtlioh ohne Bedeutung; denn gemäß dem Schriftwechsel vom'29./31«Oktober 1954 hatte die Mietzeit damals noch nicht begonnen; nach § 535/^)rauchte der Kläger deshalb den Beklagten den Gebrauch der Bäume damals überhaupt noch nicht zu gewähren. Biese Beeilt läge hatte sich zu Gunsten der Beklagten auch nicht geändert, als sie sich am 23. Bezember 1954 vom Vertrag lossagten.

B,
I. Bas Berufungsgericht hat weiter erwogen! Auch nach Herausgabe der Bäume durch die Eheleute	Ende	März 1955
seien die Beklagten nicht berechtigt gewesen, von dem Mietvertrag gemäß §§ 325 f BGB zurückzutreten oder ihn gemäß § 542 BGB zu kündigen. Es sei deshalb insbesondere unerheblich, ob in dem Schreiben vom 4. April 1955 eine selbständige Bücktrittserklärung oder eine selbständige Kündigung zu erblicken sei.
f.
Ber Kläger habe den Beklagten mit Schreiben vom 30.März 1955 die Bäume angeboten. Daraus, daß der Bat der Stadt Mf^ die Genehmigung gemäß der Grunddienstbarkeit nicht erteilt habe, könnten die Beklagten nichts herleiten. Zwar sei es Sache des Klägers gewesen, die Genehmigung zu erwir- . ken. Baß sie nicht erteilt worden sei, habe er indessen deshalb nicht zu vertreten, weil die Beklagten es ihrerseits zu vertreten hätten, daß die von ihnen zu beschaffende bau-polizeiliche Genehmigung der Änderungen in den Bäumen nicht Vorgelegen habe, und weil zwischen dieser und jener Genehmigung ein enger Zusammenhang bestanden habe. Bie von den Beklagten am 11. November 1954 dem Bauaufsichtsamt vorgelegten Pläne hätten - wie ihnen schon vorher bekannt gewesen sei - in
 
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zahlreichen Punkten mit den baupolizeilichen Vorschriften nicht in Einklang gestanden; das habe den Ausschlag daftir gegeben, daß die Stadt dem Vorhaben, auf dem Grundstück	'•
eine Gaststätte einzurichten, ablehnend gegenüber gestanden habe. Dem Umstand, daß außerdem die Grunddienstbarkeit eine weitere anders geartete Genehmigung erforderlich gemacht habe, sei keine besondere Bedeutung beigemessen worden. Die Genehmigung des Vertrages durch den Bat der Stadt habe nur erfolgen können, falls die baupolizeiliche Genehmigung mindestens mit Sicherheit zu erwarten gewesen wäre.
Die Beklagten hätten indessen den Antrag auf Erteilung die- -ser Genehmigung nicht weiter verfolgt. Sie hätten vielmehr	';»•
bereits spätestens Anfang Dezember 1954 jedes Interesse daran *• j verloren und deshalb schon damals versucht, von dem Mietver-	f
trag loszukommen. Durch ihre bewußte Untätigkeit hätten die Beklagten ihre sich aus dem Vertrag ergebende Verpflichtung schuldhaft verletzt; daher hätten sie nicht die Befugnis,	.
gemäß § 542 BGB zu kündigen.	\	:
Aus § 326 BGB könnten die Beklagten ein Becht zu dem Bück-tritt deshalb nicht herleiten, weil der Kläger nicht im Verzug gewesen sei. Vielmehr seien spätestens zur Zeit der Herausgabe der Bäume durch die Eheleute H^^ die Beklagten im Verzug gewesen, weil sie trotz Aufforderung des Klägers, sich weiter um die baupolizeiliche Genehmigung zu bemühen, in dieser Beziehung schon seit Monaten nichts mehr unter-nommen gehabt, vielmehr die Vertragserfüllung abgelehnt hätten!
Auch Treu und Glauben rechtfertigten es nicht, daß die Beklagten sich vom Vertrage losgesagt hätten. Denn es sei nicht anzunehmen, daß der Bat der Stadt M^HBPMöhi Kläger . die Genehmigung versagt haben würde, wenn zunächst die Beklagten die baupolizeiliche Genehmigung erwirkt hätten.
Hinzu komme, daß der Beklagte - wie seine beschworene Zeugenaussage in dem Bäumungsrechtsstreit gegen die Eheleute
 ergebe - die Schwierigkeiten, die im Verhältnis zur Stadt aufgetreten wären, nicht ernst genommen und er sich auch nicht wegen dieser Schwierigkeiten vom Vertrage los-
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gesagt hafte, sondern allein deshalb, weil er wegen des Verhaltens der Eheleute H^£ mit der Herrichtung der Bäume zu einer Gaststätte nicht alsbald hafte beginnen können.- Daraus aber könnten die Beklagten Rechte gegen den Kläger nicht herleiten, weil sie mit der Hinausschiebung des Beginns der Mietzeit bis zur Herausgabe der Bäume durch die Eheleute einverstanden gewesen seien.
TL. Die Revision bemängelt an diesen Erwägungen folgendess
a)	Das Berufungsgericht hafte übersehen, daß das Bau-
aufsichtsamt in dem an Ha^^ gerichteten Schreiben vom 20. Dezember 1954 zu dem Ausdruck gebracht habe, die Genehmigung des Bates der Stadt	müsse erwirkt werden, bevor der
 Umbau baupolizeilich genehmigt werden könne.
Die Büge, das Berufungsgericht habe § 286 ZPO verletzt, ist unbegründet. Das Berufungsgericht hat das bezeichnete Schreiben gewürdigt, ihm aber gegenüber der Aussage des Zeugen keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
b)	Das Berufungsgericht habe den Umstand, daß am 30.
März 1955 eine Genehmigung des Rates der Stadt nicht Vorgelegen habe, zu Unrecht nicht zu Gunsten der Beklagten verwertet. Diese Büge scheitert an der Peststellung des Berufungsgerichts, daß - so,wie die Stadt die Angelegenheit behandelt habe - die Genehmigung ihres Bates die baupolizeiliche Genehmigung zur Voraussetzung gehabt habe, daß aber.die Beklagten in dieser Beziehung absichtlich nichts unternommen hätten. Daß die Beklagten dazu verpflichtet gewesen wären, entnimmt das Berufungsgericht ohne erkennbaren Rechtsirrtum dem Mietvertrag.
Co
I. Das Berufungsgericht hat schließlich erwogens Sei der Rücktritt bzw. die Kündigung der Beklagten wirkungslos gewesen, so habe sich dadurch an ihrer Verpflichtung nichts
 geändert, dem Kläger den vereinbarten Mietzins für die 2eit vom 1. April 1955 an zu zahlen» Da sie die Erfüllung des Vertrages abgelehnt und den Mietzins nicht bezahlt hätten, habe der Kläger neben der Befugnis, gemäß § 554- BGB das Mietverhältnis zu kündigen, Anspruch auf Ersatz des ihm durch seine Kündigung entstandenen Schadens» Abgesehen davon habe der Kläger Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Vertrages zu beanspruchen, und zwar gemäß §§ 325, 326 BGB Der Anspruch werde dadurch nicht berührt, daß der Kläger die Bäume an die Firma	vermietet	habe.
II. a) Zu diesen von der Revision nicht angegriffenen ; Erwägungen ist zu bemerken? Die Beklagten haben die Erfüllung des Mietvertrages unzweideutig und endgültig ohne Berechtigung schuldhaft abgelehnt. Deshalb sind sie dem Klä-;ger in entsprechender Anwendung des § 326 BGB zu Schadensersatz wegen Nichterfüllung verpflichtet, ohne daß dieser ihnen zuvor eine Frist gemäß § 326 Abs.l Satz 1 BGB hätte setzen müssen» Unter den angeführten Umständen ist die Anwendung der genannten Gesetzesbestimmung auf den Mietvertrag nicht durch § 554 BGB ausgeschlossen (Urt.des erkennenden Senats vom 13. November 1956 - VIII ZR 3/56 - NJW 1957, 57 mit weiteren Nachweisen). Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob - wie das Berufungsgericht anscheinend annimmt -in der Erhebung der Klage eine Kündigung gemäß § 554. BGB zu erblicken ist. und inwieweit die geltend gemachten Ansprüche als solche auf Zahlung des Mietzinses oder als solche auf Ersatz des Schadens angesehen werden könnten, der dem Kläger durch seine Kündigung entstanden.ist (RGZ 64,
 381, 384; 76, 367, 369j LZ 1916, 1187). Denn die mit der. Klage verfolgten Ansprüche sind jedenfalls als Ansprüche auf Schadensersatz deshalb begründet, weil die Beklagten : die Erfüllung des Vertrages beharrlich verweigert haben. Unter diesem Gesichtspunkt, können sie auch von vornherein nicht etwa daraus etwas herleiten, daß der Kläger die ' Räume schon vor der Erhebung der Klage an die Firma
 vermietet und sich dazu eines Maklers bedient hat. Vielmehr mußte der Kläger im Hinblick auf § 254 Abs.2 BGB
 
auf eine anderweite Vermietung bedacht sein, um seinen Schaden möglichst gering zu halten.
b) Daß dem Berufungsgericht bei Bemessung der dem Kläger zugesprochenen Beträge materiell-rechtliche Fehler unterlaufen seien, ist nicht ersichtlich.- Die Widerklage hat es mit Recht abgewiesen; das folgt daraus, daß die Klage begründet ist und daß der Kläger auch den weiteren:ihm durch das’Verhalten der Beklagten entstandenen und noch entstehenden Schaden-ersetzt verlangen kann.- Insbesondere kann der von der Revision in der mündlichen Verhandlung vertretenen Auffassung nicht gefolgt werden, der Schaden dürfe den Beklagten nicht hinsichtlich der ganzen bis zu dem 31- Oktober 1959 vereinbarten Mietzeit zugerechnet werden. Denn der Schaden des Klägers ist in Tollem Umfang die adäquate Folge ihres Verhaltens. Auch der Grundsatz von freu und Glauben steht dem Anspruch des Klägers auf Krsatz eines vollen Schadens nicht entgegen.
D.
Aus diesen Gründen ist die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen.
Dr. Gelhaar Artl Dr’.Spieler Di .Dorschei Dr.Mezger