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BGH

Gericht: BGH

&czger für Recht erkanntt Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 2. Januar 1947 bis zu dem 31* Dezember 1961 mit der Befugnis zur Unter Vermietung vermietet- In Ir* 1 Abs. 2 des Vertrages heißt es* , dahin ergänzt» daß die Gesellschaft berechtigt sei,'en- / ^stelle der auf' dem./Hof Die Gesellschaft, die u.a, Baustoffe herstellte und auch mit derartigem Material handelte, hat im Jahre 1947 das Rückgebäude und den Geragenbau wieder errichtet• a) auf Kosten des Beklagten die zur Erfüllung der Auflagen des Bauordnungsamtes erforderlichen Arbeiten ausführen zu lassen und Gleichzeitig mit den das Rückgebäude betreffenden Auflagen hatte das Bauordnungsamt dem Kläger gegenüber auch Einzelheiten der Ausführung des Garagenbaues bean** standet. In dem deshalb vom Kläger gegen den Beklagten durchgeführten Rechtsstreit ist dieser durch Urteil des Oberlandesgerichts in Nürnberg vom 13- Oktober 1955 (2 U 140/55) rechtekräftig verurteilt wordenesuf seine Kosten die Becken- and fragkonstruktionenam Garagendach • feuerhemmend zu verputzen, die Umfassungawände als Brand- - . f apbdiMeokt^ :dturbb; ;” -:v eine solche aus Blech zu ersetzen, ferner-den ,öaregehbau'-1'•' durch Einfügung von zwei trennmauern" so auf zutellen, daR drei Boxen entstehen* Der Beklagte hat dem Urteil nicht entsprochen» Im vorliegenden Rechtsstreit hat da® :Mndgericht..':' durch feilurteil den Beklagten verurteilt, .auf seine :-Kosten die Arbeiten zur Erfüllung der sechs vom:. teils festzustellen, daß der Beklagte verpflichtet sei> dem Kläger die Kosten zu erstatten, die durch die aus* führung der zur Erfüllung der sechs Auflagen erfordert liehen Arbeiten entstehen. äit der Revision beantragt der Kläger, das Urseil des Oberlandesgerichts aufzuheben, die Berufung zurückzuweisen, auf die Anschlußberufung hilfsweise die schon von dem Oberlandesgericht erbetene Feststellung zu treffen« Bar Beklagte will das Rechtsmittel zurüekgewieaeh ■heben... grundsätzlich so abgestea.kten lahmeii;^^ vor dem Berufungsgericht verhandelt» ohne daß der Kläger gerügt hätte, das Landgericht habe über -den mit der Klage ; geltend gemachten Anspruch auf Herstellung des Fußboden-belags noch nicht entschieden* Ras Berufuhgegerioht hat den Antrag des Beklagten - wie der entscheidende feil des angefochtenen Urteils erweist - in dem seinem Wortlaut entsprechenden Sinn aufgefaßt* Gemäß § 295 2F0 würde der Umstand, daß der Kläger den dem § 537 ZPO nicht Reeunung tragenden Berufungsantrag nicht gerügt hat, für ihn möglicherweise dann unschädlich gewesen sein, wenn er den Mangel nicht erkannt hätte. Einer ausdrücklichen Bemerkung darüber, daß dieMnwilligung des Klägers' in die umfassende sachliche Verhandlung Über den Berufungs-a nt rag zu unterstellen sei, bedurfte es nicht.* , sondere Erörterung darübef, ob der Kläger vom Beklagten auch dis Belegung des Dachbodens mit einem Bretterfußboden zu beanspruchen habe* war ebenfalls entbehrlichi denn, das Berufungsgericht hat'offen^ gslaessnr. Beklagte dem Kläger'; hinsichtlich des j&cl^ haupt zu baulichen, Leistungen verpflichtet ist«Vielmehr ist im angefochtenen Urteil' (im Ergebnis übrigens zutreffend) darauf abgestellt, daß - auch wenn dies zu bejahen eein sollte - der Beklagte jedenfalls die von ihm geschuldeten Leistungen wegen" des Verhaltens des Klägers verweigern dürfe» Bas Berufungsgericht hat daher gegen § 551 Br* 7 ZPO nicht verstoßen* inwiefern das Berufungsgericht gegen den von der Revision in diesem Zusammenhang als verletzt bezeichneten § 286 ZPO verstoßen haben sollte, ist nicht ersichtlich. Io In der Sache selbst ist das Berufungsgericht bei der Beurteilung der .Rechtslage entgegen der Auffassung des Beklagten grundsätzlich zu folgendem Ergebnis gelangt, das einen Rechtsfehler nicht erkennen laBts Sei die Gesell“ schaft aus dem Hauptvertrag dem Kläger zur Vervollständigung des Mekgebäudes verpflichtet, so hafte gemäS § 128 HOB auch der Beklagte schon deshalb für die Erfüllung dieser Verbindlichkeit, weil die Gesellschaft die Leistung nach dem Hauptvertrag'nicht, etwa selbst mit ihren. XIo a) Indessen hat das Berufungsgericht weiter folgendes erwogen; Der Häger habe durch die Vermietung des Rück-gebäudes an AflBBP den Hauptvertrag positiv verletzt* das,könne der Beklagte den Xlageansprüohen entgegenhalten, zu demal die Gesellschaft noch nicht beendet .sei» Ben Vorwurf der positiven Vertragsverletzung könne der Kläger-auch nicht durch den Hinweis, darauf ausräumen, da3 das Rückgebäude bei- Beginn des mit begründeten UietverhUltnieees {27» August 1956) leergestanden habe» ;,ei so gestaltet, daß dadurch die Hechte der Gesellschaft aus dem Hauptvertrag nicht beeinträchtigt worden seien» Derartiges ergebe sich aus Dr, GflHHV Schreiben vom 7» September 1956 schon deshalb nicht, weil der Kläger Bauarbeiten am 27» Auguat X956 schon im Schuldnerverzug gewesen sei, so führe das grundsätzlich dazu*.-aus der Vertragsuntreue des Klägers kein. .-Sie brauche indessen die folgen ihrer eigenen Vertrags-Verletzung‘nicht zu beseitigen, wenn der Kläger bei seiner BrfüllungsVerweigerung sogar für', den fall beharre* daß sie zur Beseitigung ihrer bisherigen^ Vertragsuntreue:-v;.^. Deshalb kommt es nach Auffassung des Berufungsgerichts; nicht darauf an, ob die Verpflichtung zur Ausführung der Bauarbeiten überhaupt besteht. im angefochtenen Urteil aasgeführt - die Gesellschaft ohne Rücksicht darauf wegen der beharrlichen Yertrega^ untreue des Klägers zu dem Rücktritt vom Kaupfvertrag berechtigt. Wegen des dem Beklagten dergestalt 'zueiehen-den Leistungsverweigerui^erechts scheitere die Klage ' und zwar auch’insoweit,; als der Kläger mii der Anschluß-Berufung hilf«weise dielestetellungeines Schadebwr-satzanspruch.ee verfolge* die Gesellschaft mit den von ihr geschuldeten baulichen • Leistungen bereits seit. in Verzug «ei -und deshalb 0huch so langer Zelt” ein HÜcktritisrecht nicht mehr geltend machen könne« - Die Rüge ist; schon aus der Br^ägung unbegründet, daß es zu dem Verhalten des Klägers, in dem .das Berufusgsgericht eine die Ge-Seilschaft zu dem-. Rücktritt berechtigende,positive Vertrags-Verletzung erblickt hat ,.- erst Jude August .des Jahres ,1956 gekommen ist, und daßder Beklagte ^bereite imSohrift^ satz vom. 2* Bas Berufungsgericht habe unbeachtet gelassen, daß , die Gesellschaft^ seit dem September des Jahres l955 dem Kläger keiniMi-iileteiiia mehr bezahlt habe, daß infolge der Räumung durch afliBBBBt für den Kläger die erhöhte Gefahr bestanden habe, er werde auch in Zukunft den Mietzins nie .1 erhalten, und daß er deshalb zur Ver- gefochtenen Urteil ist unstreitig, daß der Kläger nur für die Seit vom September 1955 bis Januar 1956 Mietzins nicht erhalten hat. Daher iet es im Gegensatz zur Auffassung der Revision nicht als Verstoß gegen § 286 ZW zu beanstanden, daß das Berufungsgerioht dto intaohiuß des Klägers, an zu vermieten, nicht deshalb gerechtfertigtvgafunde^ weiterer/. denn dadurchwird/,dis -irkllrung/ des Klägers nicht; ausgeräumt, aus der das Berufmngsgericht entnommen.|hat^:;dsr Kläger -m&%m Jj nicht zurüp^hbsii, wenn' die baulichen ■ Lei stung eh;: erbracht werden nur dann zurückgeben .wolle, ■ ist»' erscheint im Hinblick darauf''mindestens: swiifelisftiv ' daß dieser Vertrag außer der ■Verpfliehtung der Gesellschaft zu dem Wiederaufbau des Rückgebäudes auch dis Begründung eines Mietverhältnisses zwischen dem Kläger und der 0e- Zumal der Kläger in Erfüllung des das Kietverhältnie betreffenden Teils des Ilauptvertragee das Hückgebäuue bis zu dem August 1956 also fast 10 Jahre lang, der Gesellschaft überlassen hatte, liegt es näher, da6 sie nunmehr zwar das ganze Vertragsverhältnis zu kündigen, nicht dagegen von dem Hauptvertrag zurückzutreten berechtigt 1st* Doch bedarf es einer abschließenden Stellungnahme hierzu ebensowenig wie zu der frage, ob der-Beklagte gegen die mit der klage ver- , folgten Ansprüche' in entsprechender Anwendui^ 129 MB ■ Bi0 -sich: aus dem Zusammenhang der Bntscheidui^sgrUnde ucs,angefochtenen ürteile ergebende Auffassung,'die sich das Berufungsgericht aus dem.'Urteil des Landgerichts zu eigen gemacht hat, ist nämlich aus Eeehtsgrunden nicht zu beanstanden,,' daß; mangels einer' yertragllchen ; . Mekgebäade wieder aufzubauen hatte, der Kläger als Vermieter mit' der Erfüllung des Hauptvertrages vorleietungspflichtig war und - unbeschadet der Verpflichtung der Gesellschaft, den einmal in Angriff genommenen Wiederaufbau ordnungsmäßig durchzuführen - auch vorleistungspflichtig ge-blleben ist* BieGeSeilschaft könnte also dem Verlangen des Klägers, die möglicherweise von' ihr noch geschuldeten Bauleistungen zu erbringen, entgegenhalten, daß die seit dom 26« August 1956 andauernde .Vertragsuntreue insbesondere eine ' Verletzung: seiner ' Vorleistungepf:licht . Da das angefochtene Urteil auch sonstige Verstöße gegen das materielle Hecht nicht erkennen läßt, die Revision auch keine weiteren Rügen erhebt, ist das Rechtsmittel mit der Kostenfolge aus § 97 ZVO zurückzu*eisen*

Zitierte Normen: § 537 ZPO
GesellschaftBerufungsgerichtBrKlägerRevision

Volltext der Entscheidung

Verkündet laut Protokoll am 27«. September I960 Wüst, Jusfcizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Namen des Volkes
m de?ß Rechtsstreit
 des Garagenbesitzers Wilhelm
 Hägers, Berufungsbeklagten, Anschlußberufungsklägers und Reviaioneklägere,
- Prozeßbevollmächtigter; Rechtsanwalt
 gegen
den Kaufmann Leon f Straße ■),
in m
iOB.,
Beklagten, Berufungsklägsr, Anschlußberufungs-beklagten und Revisionsbeklagten,
- Prczeß'bevollmächtigter;
Rechtsanwalt Br.
hat der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 27* September I960 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br. Pagendarm sowie der Bundesrichter Artl, Br. Spieler, Br. Berschel und Br. &czger
 für Recht erkanntt
 Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichte in Nürnberg vom 21. April 1959 wird zurückge-wiesen.-
Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.
Von Rechts wegen
2
Tatbestand;
Der Kläger hat durch schriftlichen Vertrag vom 6. Dezember 1946 das in	gelegene, durch Kriegseinwirkung
 weitgehend zerstörte sog. Buckgebäude Z^l^straße ft (damals* 9) mit Ausnahme der im Erdgeschoß eingebauten Garagen und Zentralfaeizungssnlage als Geschäftsund Lagerräume an die offene Handelsgesellschaft St®|HB^ (im folgenden als Gesellschaft bezeichnet} für die Zeit vom 1. Januar 1947 bis zu dem 31* Dezember 1961 mit der Befugnis zur Unter Vermietung vermietet- In Ir* 1 Abs. 2 des Vertrages heißt es*
"Den Wiederaufbau des'ersten und zweiten Stockes:-mit ■. den darüber befindlichen Dagerfeöden incl. des Haus-daohes und aller sonstiger notwendigen instand-setzungsärbeiten: Übernimmt die;;f&* ' Standard. OHG. für ihre 'Eechnung*M
Ala monatlicher''Mietzins ist -der Betrag von .-280 HM (Jetzt : 280 DM} vereinbarti dazu ist weiter 'bestimmtr ;dsß die Hälfte davon zur - "Amortisation"1'der; Bausumme
 daß- damit alle Ansprüche der Mieterin, .hinsichtlich ihrer Aufwendungen für den f iederaefbauVdas, .Gebindes: ebgegolten Sind- ■	'"0"	\;X-;	■.	.	•
Durch schriftliehtn'Vertrag vom; 3Ö*-. Juni 1947 (im • folgenden als Irgäneangsveftrag bezeichnet:|:-''.h^en die-: -Parteien des Mietvea^l^tnisses. den Vertrag vom 6* De-' ^ . aember 1946' "(im'folgenden.''als Hauptvertrag bezeichnet) :
, dahin ergänzt» daß die Gesellschaft berechtigt sei,'en- / ^stelle der auf' dem./Hof ./-des ,Httokgebäni^
' liehen» nunmehr abgebrannten drei Hois^imgeS/eihen'.'neuen'' Garagenbau «.* zu errichten", daß "die-Baukosten hier* ' für - , - zu Lasten der fa« St^HP OHG." gehen und daß ,?als Ausgleich hierfür ... diese neu errichteten Garagen bis zu dem 1. Juli 1957 mietefrei“ seien.
 
Die Gesellschaft, die u.a, Baustoffe herstellte und auch mit derartigem Material handelte, hat im Jahre 1947 das Rückgebäude und den Geragenbau wieder errichtet•
Der Beklagte ist Gesellschafter der (im Handels-* register nicht eingetragenen) Gesellschaft. Die■ Gesell-■■ echafter haben sie zwar zu Anfang.des Jahres 1948 aufge~. löstf, „die Gesellschaft' ist i nd.ee san'noch: nicht' beeret«.
im Jahre 1951 hat sie den.-Ihr, vM'^Üger^
Seil' des Eückgebäudes '(im f zeichnet) und den; GarageabaÄV^sr.
auf 10 Jahre gegen einen	i
untervsraietet- Fürdie-Januar 1958 hat die Ge^le^^t? weil	ihr	töioKi».^^
wegen 0treiti|^eiten,^he'ir';d.i# 'Whgesii#yd^4i:
Verhältnisses keinen öntermietzlnn-:v:..y'y^:fl^g^r
Im August 1956. hat din-'f-ianiis:-gebüude (und de»' Geragenbau)	"•	‘
Stellung des; Beklagten auf Betreiben des KÜhgers. Aladaim hat der Kläger beide Baute» dem SÖbelhänäler durch schriftlichen ¥ertrag- vom 2?. August 1956 vom gleichen Tage an zunächst für, die Kelt bis zu dem 31 * Dezember i960 gegen einen monatliche»	600 DM
vermietet und überlass»»., lit: SohreÄe» vom: 1* ,B»|itemb»r : hat der Hechteanwalt Br*	namens	des	Klägers.	Al
 dem Sinne nach mitgeteilt, das BUckgefeäude- müsse.- d|wr.^|:|gsr zurückgegeben werde», falls da» Gericht ihm im Einblick ■ auf sein Metverhiltnis mit der GeaeligcM nie ab spreche» sollte,, es für die Zeit bi0zÄ.31*;t>e--	,■
zember 1961 änderweit au vermieten*
Zuvor, nämlich mit Schreiben vom 27*. August 1953» hat das Städtische Bauordnungssmt u.a. bezüglich des
 
Rückgebäudes dem Kläger in Anwendung bau- und feuerpolizeilicher Vorschriften die folgenden sechs Auflagen gemacht;
1. sämtliche RohrÖffnungen an den ixauchKaminen abzu demauern oder mit dicht schließenden Hohrkapseln
 zu verseheni
2* eine freppe zu dem Dachraum einzubaueni
3° den Bachboden gegen da« f rappenhaus mit feuerbeständigen freppenhame'ainden und einer feuery ' beständigen ihr abzuachiied#ii:,: auch die Beohuntersicht im freppenfcnue, ferner die 'Unter- y. sichten der 'freppenliufe iMid; Podeste • feuert hemmend zu- verputzen, ■ soweit nicht Steintreppen . vorhanden sindj
4- die Beokenunt«reichten im ersten und zweiten Stockwerk mindestens feuerhemmend herzustellen
■y und die Holzleisten an den fugen der Asbest-* . deokentafein zu beseitigen und durch 10 o© breite Asbeetetreifen gleicher Plattenstärke zu ersetzen$
5o die I HP -fragerunterzüge und Gußeisenstützen feuerbeständig zu mmaantelni
$« in Jedem Geschoß einen Handfeuerlöscher griff-bereit an der Wand anzubringen.
Der Kläger hat mit Schreiben vom 8. September 1953 den Beklagten vergeblich auf gef ordert,: diese Mängel beheben zu lassen. Me Klage ist auf\Verurtei klagten gerichtet,
a)	auf Kosten des Beklagten die zur Erfüllung der Auflagen des Bauordnungsamtes erforderlichen Arbeiten ausführen
 zu lassen und
b)	den Dachboden mit einem Bretterfuöbodenbelag zu versehen (weil auch dies nämlich zur vollständigen Wiedererrichtung des Rückgebäudes gehöre)«
Gleichzeitig mit den das Rückgebäude betreffenden Auflagen hatte das Bauordnungsamt dem Kläger gegenüber auch Einzelheiten der Ausführung des Garagenbaues bean** standet. Der Beklagte hatte es abgelehnt, dem Rechnung zu tragen. In dem deshalb vom Kläger gegen den Beklagten durchgeführten Rechtsstreit ist dieser durch Urteil des Oberlandesgerichts in Nürnberg vom 13- Oktober 1955 (2 U 140/55) rechtekräftig verurteilt wordenesuf seine Kosten die Becken- and fragkonstruktionenam Garagendach • feuerhemmend zu verputzen, die Umfassungawände als Brand- - . »euer gegen die- SachbargrundetUcke	cm	-stark'	•
horzustellen, die Verdachung aus- unverbrennli ehern Material • ■: ausauf Uhren». und' insbesondere * die. f apbdiMeokt^ :dturbb; ;” -:v eine solche aus Blech zu ersetzen, ferner-den ,öaregehbau'-1'•' durch Einfügung von zwei trennmauern" so auf zutellen, daR drei Boxen entstehen* Der Beklagte hat dem Urteil nicht entsprochen»
Im vorliegenden Rechtsstreit hat da® :Mndgericht..':' durch feilurteil den Beklagten verurteilt, .auf seine :-Kosten die Arbeiten zur Erfüllung der sechs vom:. Bauordnungsamt gemachten Auflagen hinsichtlich des Rückgebäudes aus-führen zu lassen» :
lit der Berufung, hat. der Beklagte beantragt, in Ab- .. Änderung des feilurteils die klage abzuweisen. Der Kläger' hat in erster Linie Zurückweisung der Berufung begehrt, ÄnschluSberufung eingelegt und hilfsweise beantragt, in entsprechender Abänderung des angefochtenen feilur-? teils festzustellen, daß der Beklagte verpflichtet sei> dem Kläger die Kosten zu erstatten, die durch die aus* führung der zur Erfüllung der sechs Auflagen erfordert liehen Arbeiten entstehen.
Das Oberlandesgericht hat die AnschluSberufung zurückgewiesen, auf die Berufung das feilurteil abgeändert,
~ 6 -
die Klage abgewiesen und die Kosten des ersten und zweiten Rechtezuges dein Kläger auferlegt«,
äit der Revision beantragt der Kläger, das Urseil des Oberlandesgerichts aufzuheben, die Berufung zurückzuweisen, auf die Anschlußberufung hilfsweise die schon von dem Oberlandesgericht erbetene Feststellung zu treffen« Bar Beklagte will das Rechtsmittel zurüekgewieaeh ■heben... ■
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Bi# Revision bemängelt■■ es als' Perlstzung von ^erfahrens*“
v or Schriften» insbesondere'^	Ir* 7 SF0,’4aBdas.
Berufungsgericht ohne Begrthdung die Klage in vollem umfange ahgewieeen habe, obwohl im ersten Rechtszug ■ nur . ein ■ feilurteil ergangen sei und obwohl im zweiten Rechtssag nicht Uber den BretterfaBbodenbelag des Bachgeec&oseee verhandelt worden sei*
Bis Rüge, das Berufungsgericht sei Über die,Anträge hinausgegengen £ Verstoß gegen | 308 2F0}> ist unbegründet*
Pie Revision läßt nämlich folgendes außer achtt-Ber Be~ klagte hat im zweiten Rechtsaug mit der Berufung' den Antrag verfolgt»in-AbMitderung, des feilur teils' die Klage ' -ab&uwelsexir der Klüger ,,hat -demgegenüber in^erstsr; ^ihie:" beantragt, die Berufung' zurüeksuweieenf die Parteien haben in dem. grundsätzlich so abgestea.kten lahmeii;^^ vor dem Berufungsgericht verhandelt» ohne daß der Kläger gerügt hätte, das Landgericht habe über -den mit der Klage ; geltend gemachten Anspruch auf Herstellung des Fußboden-belags noch nicht entschieden* Ras Berufuhgegerioht hat den Antrag des Beklagten - wie der entscheidende feil des angefochtenen Urteils erweist - in dem seinem Wortlaut entsprechenden Sinn aufgefaßt* Gemäß § 295 2F0 würde der
 
Umstand, daß der Kläger den dem § 537 ZPO nicht Reeunung tragenden Berufungsantrag nicht gerügt hat, für ihn möglicherweise dann unschädlich gewesen sein, wenn er den Mangel nicht erkannt hätte. Rat auch das Berufungs-
gericht dazu Erwägungen nicht angestellt, so ist doch in dieser Beziehung für Erörterungen im dritten Rechtszug kein Raum mehr* denn die Revision hat in der kevi-sionsbegründungsschri^t die Verletzung der in §§ 29$*
139 ZPO enthaltenenRechtsnormen nicht gerügt	•
386 und Urteil des Bundesgerichtshofes vomß?* Juni 1956. .,' - IV EH 88/56 - m Z2Ö;'| 3Q3 fr*:-^ in BöBZ 30," 213 .steht nicht'; entgegen .(vgl^^
 Wie dem, Zusammenhangder Entscheidunisgründ des angefochtenen 'Urteile entnommen. werden kann, 1 ist ;des. Berüfungsgerioht von der rugelosen Einlassung des Klägers auf den Berufungsantrag ausgegangen. Einer ausdrücklichen Bemerkung darüber, daß dieMnwilligung des Klägers' in die umfassende sachliche Verhandlung Über den Berufungs-a nt rag zu unterstellen sei, bedurfte es nicht.* Eine be-? , sondere Erörterung darübef, ob der Kläger vom Beklagten auch dis Belegung des Dachbodens mit einem Bretterfußboden zu beanspruchen habe* war ebenfalls entbehrlichi denn, das Berufungsgericht hat'offen^ gslaessnr. eb: der .. Beklagte dem Kläger'; hinsichtlich des j&cl^ haupt zu baulichen, Leistungen verpflichtet ist«Vielmehr ist im angefochtenen Urteil' (im Ergebnis übrigens zutreffend) darauf abgestellt, daß - auch wenn dies zu bejahen eein sollte - der Beklagte jedenfalls die von ihm geschuldeten Leistungen wegen" des Verhaltens des Klägers verweigern dürfe» Bas Berufungsgericht hat daher gegen § 551 Br* 7 ZPO nicht verstoßen*
inwiefern das Berufungsgericht gegen den von der Revision in diesem Zusammenhang als verletzt bezeichneten § 286 ZPO verstoßen haben sollte, ist nicht ersichtlich.
 B
Io	In der Sache selbst ist das Berufungsgericht bei der Beurteilung der .Rechtslage entgegen der Auffassung des Beklagten grundsätzlich zu folgendem Ergebnis gelangt, das einen Rechtsfehler nicht erkennen laBts Sei die Gesell“ schaft aus dem Hauptvertrag dem Kläger zur Vervollständigung des Mekgebäudes verpflichtet, so hafte gemäS § 128 HOB auch der Beklagte schon deshalb für die Erfüllung dieser Verbindlichkeit, weil die Gesellschaft die Leistung nach dem Hauptvertrag'nicht, etwa selbst mit ihren. Baustoffem , zu erstellen brauche, sie vielmehr in der Weise erbringen könne, daß sie die Bauarbeiter* gegen Bezahlung mit.ander-v*eit beschafftem' Material ausführen lasse»'
XIo a) Indessen hat das Berufungsgericht weiter folgendes erwogen; Der Häger habe durch die Vermietung des Rück-gebäudes an AflBBP den Hauptvertrag positiv verletzt* das,könne der Beklagte den Xlageansprüohen entgegenhalten, zu demal die Gesellschaft noch nicht beendet .sei»
Ben Vorwurf der positiven Vertragsverletzung könne der Kläger-auch nicht durch den Hinweis, darauf ausräumen, da3 das Rückgebäude bei- Beginn des mit	begründeten
 UietverhUltnieees {27» August 1956) leergestanden habe»
Denn der Kläger habe für die. Zeit vor Räumung des Rück- ., gcbäudes durch	~	von	einer	kurzen	damals ,
schon mehrere Monate zurückliegenden Zeitspanne abgesehen, für die aus ■ einem: ihm bekannten besonderen Grande; nichts bezahlt worden sei - den ihm nach dem Hsuptvertrag geschuldeten Hietains bekommen* Kr könne dem Beklagten; auch nicht entgegenhalten, daa Mietverhältnie	.
;,ei so gestaltet, daß dadurch die Hechte der Gesellschaft aus dem Hauptvertrag nicht beeinträchtigt worden seien» Derartiges ergebe sich aus Dr, GflHHV Schreiben vom 7» September 1956 schon deshalb nicht, weil der Kläger
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danach zunächst abwarten wollte, ob ihn die Gesellschaft zur an rung ihrer Rechte verklagen werde. Er habe hach seiner Erklärung im Rechtsstreit an Ämschler vermietet, weil er durch den von diesem zu zahlenden Mietzins die Mittel zu erhalten gedenke, die notwendig seien, um die Bauerbeiten auazufUhren. Zu einer derartigen Selbsthilfe sei der Kläger nicht befugt.	•-
Die Gesellschaft sei wegen der. positiven Verirags-Verletzung g&mäö § >25 BGB zu® Rücktritt vom Hauptvertrag berechtigt, tails freilich die Gesfllaehaft- mit den . Bauarbeiten am 27» Auguat X956 schon im Schuldnerverzug gewesen sei, so führe das grundsätzlich dazu*.-aus der Vertragsuntreue des Klägers kein. Mcktrittereeht ■ herleiten könne, solange eie. selbst vertmgsjtotresi sei. .-Sie brauche indessen die folgen ihrer eigenen Vertrags-Verletzung‘nicht zu beseitigen, wenn der Kläger bei seiner BrfüllungsVerweigerung sogar für', den fall beharre* daß sie zur Beseitigung ihrer bisherigen^ Vertragsuntreue:-v;.^. bereit sei. DsS der Kläger in dieser feise- hartnäckig dabei verblieben ist, die Rückgabe dee Bückgebäudee •. ausschließlich von einem entsprechenden Urteil selbst dann abhängig zu machen,, wenn die Bauarbeiten entsprechend der vom. Beklagten wenigstens teilweise •••erklärten,:Bereit*. Willigkeit ausgeführt werden sollten, hat dasBerufungs- . gerieht aus dem Vorbringen der' Parteien im Hechtest reit entnommen.
Deshalb kommt es nach Auffassung des Berufungsgerichts; nicht darauf an, ob die Verpflichtung zur Ausführung der Bauarbeiten überhaupt besteht. Vielmehr sei - #b ist	^
im angefochtenen Urteil aasgeführt - die Gesellschaft ohne Rücksicht darauf wegen der beharrlichen Yertrega^ untreue des Klägers zu dem Rücktritt vom Kaupfvertrag berechtigt.
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Jedoch könne der Beklagte den KücKtritt nicht erklären, weil er nicht bewiesen habe, daß er allein berechtigt sei, die Gesellschaft während ihrer Liquidation zu vertraten« Lessen ungeachtet sei aus den in § 129 Abs« 2 HOB zun Ausdruck kommenden Kechtegedankan zu entnehmen, daß er aus dem Hauptvertrag solange nicht in Anspruch genommen werden könne, als die Gesellschaft ihn durch Rücktritt zur Auflösung zu bringen in der Luge sei. Wegen des dem Beklagten dergestalt 'zueiehen-den Leistungsverweigerui^erechts scheitere die Klage ' und zwar auch’insoweit,; als der Kläger mii der Anschluß-Berufung hilf«weise dielestetellungeines Schadebwr-satzanspruch.ee verfolge*
b) Die Revision bemängelt ''folgendes«;
1. Las Berufungsgerieht habe nichts berücksichtigt, daß. die Gesellschaft mit den von ihr geschuldeten baulichen • Leistungen bereits seit. äm Lahre 1953. in Verzug «ei -und deshalb 0huch so langer Zelt” ein HÜcktritisrecht nicht mehr geltend machen könne« - Die Rüge ist; schon aus der Br^ägung unbegründet, daß es zu dem Verhalten des Klägers, in dem .das Berufusgsgericht eine die Ge-Seilschaft zu dem-. Rücktritt berechtigende,positive Vertrags-Verletzung erblickt hat ,.- erst Jude August .des Jahres ,1956 gekommen ist, und daßder Beklagte ^bereite imSohrift^ satz vom. 5* Hövember/;i?5^
schon deshalb die vom; ip^	Mistungen
 nicht mehr .zu. erbring^* :v
2* Bas Berufungsgericht habe unbeachtet gelassen, daß , die Gesellschaft^ seit dem September des Jahres l955 dem Kläger keiniMi-iileteiiia mehr bezahlt habe, daß infolge der Räumung durch afliBBBBt für den Kläger die erhöhte Gefahr bestanden habe, er werde auch in Zukunft den Mietzins nie .1 erhalten, und daß er deshalb zur Ver-
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*
meiaung von zu befürchtendem weiterem
 Schaden an Ä
vermietet habe» - Die Rüge geht fenl$ denn nach dem an-
gefochtenen Urteil ist unstreitig, daß der Kläger nur für die Seit vom September 1955 bis Januar 1956 Mietzins nicht erhalten hat. Daher iet es im Gegensatz zur Auffassung der Revision nicht als Verstoß gegen § 286 ZW zu beanstanden, daß das Berufungsgerioht dto intaohiuß des Klägers, an	zu vermieten, nicht deshalb
 gerechtfertigtvgafunde^	weiterer/.
Schis den erwachsen wäre* '	~	■'
3. Bis Revision greift schließlich. die' dutm.ßmmm»3Wb.,	J
auf das-Urteil des • erkennend^	vom 29* Oktober 1957 .	]
- VIII'zr 282/56 - (Uf ::19S8, ^i77>; entwickelt©	!
des Berufungsgerichte an» n&cb'der der&liger zxm- Ausdruck ,. 1 gebracht hat, er -werde bei seiner Irfüllung^ such für den 2»11 beharren» "dai- die ; il«e ^	■
sicht geschuldeten baulichen. leistui^e^ ^
Das Berufungsgericht ;habs: nüjlioh./übersel^^
Klagte aemreeht^fcs^
vom 13* Oktober; .1955''V|&eht./Mh^	. i
Angriff ist ,.unbtgründet|. denn dadurchwird/,dis -irkllrung/ des Klägers nicht; ausgeräumt, aus der das Berufmngsgericht entnommen.|hat^:;dsr Kläger -m&%m	Jj
 nicht zurüp^hbsii, wenn' die baulichen ■ Lei stung eh;: erbracht werden	nur dann zurückgeben .wolle, ■
wenn er .dazu- verurteilt,. w^dsn;soifts>:
d) Ob’ frsilieh die" Gessllsehaft .wegen der;-^ des Eückgebäudes-an AflNBfr als lister ^ wis has gericht ■ meint - zu dem ■ Eücktritt'vom	berechti^^
ist»' erscheint im Hinblick darauf''mindestens: swiifelisftiv ' daß dieser Vertrag außer der ■Verpfliehtung der Gesellschaft zu dem Wiederaufbau des Rückgebäudes auch dis Begründung eines Mietverhältnisses zwischen dem Kläger und der 0e-
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Seilschaft zu dem Gegenstand hat. Zumal der Kläger in Erfüllung des das Kietverhältnie betreffenden Teils des Ilauptvertragee das Hückgebäuue bis zu dem August 1956 also fast 10 Jahre lang, der Gesellschaft überlassen hatte, liegt es näher, da6 sie nunmehr zwar das ganze Vertragsverhältnis zu kündigen, nicht dagegen von dem Hauptvertrag zurückzutreten berechtigt 1st* Doch bedarf es einer abschließenden Stellungnahme hierzu ebensowenig wie zu der frage, ob der-Beklagte gegen die mit der klage ver- , folgten Ansprüche' in entsprechender Anwendui^	129	MB
aus der ■ etwaigen lündigongabefugnieder ■ Gesellschaft	.
ein'Wietunigeye^	■
■ Bi0 -sich: aus dem Zusammenhang der Bntscheidui^sgrUnde ucs,angefochtenen ürteile ergebende Auffassung,'die sich das Berufungsgericht aus dem.'Urteil des Landgerichts zu eigen gemacht hat, ist nämlich aus Eeehtsgrunden nicht zu beanstanden,,' daß; mangels einer' yertragllchen ; . Regelung darüber, wann die . Geseilichaft das. Mekgebäade wieder aufzubauen hatte, der Kläger als Vermieter mit' der Erfüllung des Hauptvertrages vorleietungspflichtig war und - unbeschadet der Verpflichtung der Gesellschaft, den einmal in Angriff genommenen Wiederaufbau ordnungsmäßig durchzuführen - auch vorleistungspflichtig ge-blleben ist* BieGeSeilschaft könnte also dem Verlangen des Klägers, die möglicherweise von' ihr noch geschuldeten Bauleistungen zu erbringen, entgegenhalten, daß die seit dom 26« August 1956 andauernde .Vertragsuntreue insbesondere eine ' Verletzung: seiner ' Vorleistungepf:licht . darstelle und daß sie deshalbweil er'bei' Seiner Untreue auch für den Pall beharrt, daß sie die Bauleistungen noch erbringt, die Leistung verweigern kann* Dieses
 leistungsverweigerungsrecht hat gemäß § 129 HGB auch
 uer Beklagte den Kiageansprüchen gegenüber*
C
Da das angefochtene Urteil auch sonstige Verstöße gegen das materielle Hecht nicht erkennen läßt, die Revision auch keine weiteren Rügen erhebt, ist das Rechtsmittel mit der Kostenfolge aus § 97 ZVO zurückzu*eisen*
Br. Fagendarm. Artl Dr* Spieler Br* Dorachel Dr.Mezger