für Recht erkannts Auf di® Revision der Beklagten wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des 2. Zivilsenats des Oherlandesgericht® Oldenburg von 2» Mai 1979 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte zur Zahlung von mehr als 786,16 DM nebst 8 % Zinsen seit dem 5. I» Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweit« Verhandlung und Ätscheidling - auch ttber di« lost«®, des Revisionsverfahrens - an da® Berufungsgericht surtlek* vend, eie». Nach einer Im Frühjahr 1976 von, den Parteien getroffenen Vereinbarung hatte die Beklagte die in der Sollte sie durch Umstände, die ich nicht zu verantworten habe» abgekürzt werden (für den ganzen Bestand oder für Teile), so bin ich entsprechend von ihnen zu entschädigen. Mit der Fima nimm» hatte der Klager vereinbart, daß Aufachlageier nach den» Marktpreis «ngnkauft wunden und daß "bei Eintreten von auBergewObnllehen Ereignissen über ein*» evetlinellen Nachlaß zwischen der Pirna M'ÜÜÜÜ und den Kläger verhandelt werden müsse". Die Beklagte ließ die Eier, auf die sich die Vereinbarung der Parteien bezog, durch eigene Fahrer ab-hoitwt und erstellte Abrechnungen, dl« vom Kläger hinsichtlich der Anzahl der abgenommenen Eier als rechnerisch richtig anerkannt werden. August 1976 teilte die Beklagte dem Kläger mit, die Gewichte der von ihm gelieferten Eier Ilgen 1,3 bis 1,8 g unter de» Sollgewicht der entsprechender, Legewoohe; dies führe bei ihr zu Er hat mit der Klage einen Betrag von 69 382,12 DM nebst 8 % Zinsen seit dem 5. "Gefällt* 1st das Urteil vielmehr nach der auf di# Daß der Richter, dessen Unterschrift der Senatsvorsitzende nach § 315 Abs. 1 Satz 2 ZPO bei der Unterzeichnung des angefochtenen Urteils ersetzt hat, an der Beratung und Beschlußfassung nicht teilgenommen habe, hat die Revision nicht geltend gemacht. 2. a) Wie die Revision zu Recht rügt, hat die Beklagte jedoch hinsichtlich zweier Teilbeträge in Höhe von insgesamt 10 152,72 DM nebst Mehrwertsteuer bestritten, daß die Klageforderung insoweit aufgrund der getroffenen Preisvereinbarungen gerechtfertigt sei. «ohnltnlose Eier aussartlert worden; für diese Ware könne der Kläger aber vereinbarungsgemäß nur den niedrigeren Marktpreis, wie er auch mit Ms 2. Ohne Beanataadimg durch di# Revision und oha* Rechtsirrtum hat das Berufungsgericht angenommen, der Umstand» daß der nicht im Handelsregister eingetragene Klüger als Landwirt kein Kaufmann sei» sei für die Frage der Beachtung eines Handelsbrauches unerheblich. Handelsbräuche können auch für Nichtkaufleute von Bedeutung sein» wenn der Nichtkaufmann - wie hier - ständig Geschäfte ln einem Handelszweig mit Kaufleuten tütigt und ui#' ln der Weis« absehlleßt» wie es ln Branchenkreisen üblich ist (BGH Urteil vom 27. Etwas andsras gilt nur* wann die Tatsacheninstanz den Begriff des Handelsbrauchs verkannt ©der bei der Beweiserhebung wesentliche Gesichtspunkte nicht berücksichtigt hat (Senatsurteil vom 24. Februar 1970 erstattetes früheres Gutachten des MIT verweist, die "Handelsüblichkeit” von § 9 Abs, 5 der "Allgemeinen Geschäftsbedingungen für das großhandelsmäßige Handeln mit Eiern" betraf, obwohl es allein darauf ankcamt» ob ein Handelsbrauch gegeben. Einer näheren Erörterung dieser Fragen bedarf es hier jedoch nicht, weil das angefochtene Urteil aus den nachfolgenden Gründen ohnehin aufgehoben werden muß. Zutreffend weist dis Revision darsuf hin, daß das Gutachten hinsichtlich der Befragung von 24 GsN»Be«euge«i nicht nachvollziehbar ist, weil nicht usitgetellt wird, ob ss sich bei den Antworten ua dit Mtiursthl der ln, Betracht kommenden ©der - falls 'da» nicht der Fall ist - um sins nach bestimmten Gesichtspunkten ausgewählt© typisch« Im Umfang der Aufhebung war die Zurüokverweisung der Sache an das Berufungsgericht zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung geboten. 2. a) Bel der erneuten Verhandlung wird das Berufungsgericht unter Beachtung der Darlegungen zu oben III, 3 prüfen müssen, ob der vom Klüger behauptete Handelsbrauch besteht und in welche» Umfang er Leistungsverweigerungsrechte des Äufers ausschließt. Mürz 1973 - VIII ZR 214/71 - LM HGB § 346 (B) Nr. 7 - WM 1973, 382); Erfüllungs ort ist nach §§ 270 Abs.1, 4; 269 Abs. 1 BGB der Ort, an dem Kaufpreisanspruch des Klägers zu erfüllen Ist, also das Domizil der Beklagten. Jedoch kann es - falls nicht für das gesamte Bundesgebiet ein einheitlicher Handelsbrauch gilt - darauf ankommen, ob der Vertrag seinen Schwerpunkt am Wohnsitz des Verkäufers hat. Hier kann von Bedeutung sein, daß die Ware am Wohnsitz de® Verkäufers erzeugt und dort von der Beklagten abgeholt wurde. b) Verneint das Berufungsgericht einen entsprechenden Handelsbrauch, so 1st zu klären, ob der Beklagten die geltend gemachten Gewährleistungsansprüche zustehen. c) Zu prüfen ist ferner, ob und inwieweit die Ansprüche der Beklagten infolge nicht rechtzeitiger Mängelrügen erloschen sind. Es kann sich jedoch aus einer im Geschäftsverkehr herrschenden Übung (Handelsbrauch) - die Mer möglicherweise in § 10 der "Allgemeinen Geschäftsbedingungen für das großhandelsmäßige Handeln mit Eiern" ihren Niederschlag gefunden hat - für die Beklagte, die Kaufmann ist, ©ine dem § 377 HGB ähnliche Pflicht ergeben (vgl, Brügge»«»» mO tont, 184). 3» Erst Im erneut©» Berufungsverfahren lat auch über die Kosten der Revision zu befinden, denn di© Entscheidung hierüber hängt vom Ausgang des Rechtsstreits ab.
Sjnquapxo Ol Sjtnquapxo 010 - 6L/9LI HZ IIIA - 0861, TT^P *Z *a *H08 •%sj wWuipaqnjpiosao a»iiT«oia®iif woa pTO'4eti®8»i) Stmqft «tpTO01»W WW qoTiq©»«« ®UT® tiU8M «sqonaaqsiapuBH s®UT® Sunne^sq-sa^ anz a § SOH «T®ü "Tzhoq «lJt®Ä#SBxqo«qoiBM BUNDESGERICHTSHOF VIII ZR 178/79 URTEIL 2. Juli 1980 Mtlek©»liau««n* Justlsang«stellte in dem Rechtsstreit , Inhaber Kaufmann Walter Beklagten und Revisionsklägerin, • Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. gegen Bernhard Fi Geflügelzucht in DI Kläger und Reviaionsbeklagten, Prozeßbevollmächtigteri Rechtsanwalt Dr Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf üe «rttedliehe Verhandlung von 2. Juli I960 durch #e» Vorsitzenden Richter BraxMier und die lichter ÜXeftMi« Hoff maim» Wolf und Mer* für Recht erkannts Auf di® Revision der Beklagten wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des 2. Zivilsenats des Oherlandesgericht® Oldenburg von 2» Mai 1979 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte zur Zahlung von mehr als 786,16 DM nebst 8 % Zinsen seit dem 5. Juni 1977 verurteilt worden ist. I» Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweit« Verhandlung und Ätscheidling - auch ttber di« lost«®, des Revisionsverfahrens - an da® Berufungsgericht surtlek* vend, eie». Von Rechts wegen Igthegtand Der Kläger Mit gewerbsmäßig Legehennen im Großbetrieb. Die Beklagte ist «ine im Handelsregister Singe-tragene 1iergrofihlndlerin* Nach einer Im Frühjahr 1976 von, den Parteien getroffenen Vereinbarung hatte die Beklagte die in der 3 Legeperiode von MI« 1976 bi« April 1977 in zwei Stillen d«« Klägers anfallenden Hühnereier "vom ersten bis zun letzten Ei absolut*» zu ttbemAn«* Di# Preis* für die Eier sollten sich auf der Basis von Vereinbarungen bestimmen» di# der Kläger alt ein«», anderen Abnehmer» einer Firma getroffen hatte und die ln einem an den Kläger gerichteten Schreiben der Beklagten vom 8* Mürz 1976 wie folgt «schrieben sind! "Als Preisbasis dienen Ihr® Vereinbarungen mit der Firma H. MÜBMk .... Sie erhalten deznaeh für das ganz« Gelege 1,4 Dpf. unter der Nordd. Notierung für Größe 4. Es gilt dl® Dienstag-Not. für alle Abholungen der gleichen Woche. Pro eingestellte Henne gewähren Sie mir einen Vorabzug von DM 0,25. Nach ca. 4 Wochen kann ich somit DM 5 000 an einer Ibreehnung abzlahen.... Beide Still® werden mit dem von Hlsex Hesepe vorgeschriebenen Lichtprogramm ? «fahren. Die Legezeit betrüg« mindesten« 2 Monate» Sollte sie durch Umstände, die ich nicht zu verantworten habe» abgekürzt werden (für den ganzen Bestand oder für Teile), so bin ich entsprechend von ihnen zu entschädigen. II» für diesen Fall vorbereitet zu sein, erstelle ich von $@der Abholung «ine Abrechnung nach Sortierung. In der Anlage erhalten Sie die Durchschrift meines Schreibens an Herrn MuflP. Es ist gleichzeitig Bestandteil unserer Vereinbarungen. Sollten Sie die Aufschlageier besser selbst verkaufen wollen» dann entfällt dieser Punkt.” Mit der Fima nimm» hatte der Klager vereinbart, daß Aufachlageier nach den» Marktpreis «ngnkauft wunden und daß "bei Eintreten von auBergewObnllehen Ereignissen über ein*» evetlinellen Nachlaß zwischen der Pirna M'ÜÜÜÜ und den Kläger verhandelt werden müsse". Das in dem Schreiben vom 8. Mörz 1976 erwähnt® Anschreiben an Herrn Muflü lautet u.a. wie folgt« "3. All® Eier werden mit der Spitz® nach unten in di® Höcker gesetzt. 4. Alle Knick- und Schmutzeier werden separat ©ingepackt. Die Kartons werden gekennzeichnet (Kreide). 5. Auslaufeier werden nicht auf die Höcker gepackt, sondern ausgeschlagen. Dotter und Eiweiß werden zu einer Masse verrührt und elngefraren,»,. 7. Die Eier werden zweimal wöchentlich abgeholt . 8. Für jede Lieferung erhalten Sie einen unterschriebenen Empfangsschein." Die Beklagte ließ die Eier, auf die sich die Vereinbarung der Parteien bezog, durch eigene Fahrer ab-hoitwt und erstellte Abrechnungen, dl« vom Kläger hinsichtlich der Anzahl der abgenommenen Eier als rechnerisch richtig anerkannt werden. Mit Schreiben vom 27. August 1976 teilte die Beklagte dem Kläger mit, die Gewichte der von ihm gelieferten Eier Ilgen 1,3 bis 1,8 g unter de» Sollgewicht der entsprechender, Legewoohe; dies führe bei ihr zu erheblichen Verlusten. Ab 1. September 1976 nahm sie bei Jeder Abrechnung entsprechend der von ihr behaupteten Abweichungen vom Sollgewicht der Eier Preisabzüge vor. Außerdem rechnete sie die Eier, die ihre Fahrer in den Lieferscheinen als "Schmutzeier” aufgeführt hatten, zu den geringeren Preisen für Aufschlageier und schalenlose Eier ab. Der Kläger hält die Preisabzüge und Mindervergütungen für unberechtigt. Er hat mit der Klage einen Betrag von 69 382,12 DM nebst 8 % Zinsen seit dem 5. Juni 1977 geltend gemacht. Landgericht und Oberlandesgericht haben der Klage stattgegeben. Mit der Revision, um deren Zurückweisung der Kläger bittet, begehrt die Beklagte die Abweisung der Klage. EntscheldungagrUnde 1. 1. Di© Revision rügt, das Berufungsgericht sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen (§ 551 Nr. 1 ZPO), weil einer der an der letzten mündlichen Verhandlung mitwirkenden Richter an, dem Vorgang der "Urteilsfällung" nicht beteiligt gewesen »ei (§ 309 ZPO). 2. Di® Rüge 1st unbegründet. Entgegen der Ansicht der Revision ist unter "Urteilsfillung” im Sinne des § 309 ZPO nicht die vollständig© schriftliche Abfassung der Urteilsgründe und die Unterzeichnung zu verstehen. 6 Das ergibt sich schon aus § 315 Abs. 1 Satz 2 ZPO. "Gefällt* 1st das Urteil vielmehr nach der auf di# Beratung folgenden Beschlußfassung (vgl. BGHZ 61, 369, 3701 Stein/Jonas/Schumann/Lelpold, ZPO, 19. Aufl. § 309 Ana. I, 7, II? Bauabach/Lauterbaeh/Hartnann, ZPO, 38. Aufl. § 309 Anra. 1; Vollkommen NJW 1968, 1309, 1312). Daß der Richter, dessen Unterschrift der Senatsvorsitzende nach § 315 Abs. 1 Satz 2 ZPO bei der Unterzeichnung des angefochtenen Urteils ersetzt hat, an der Beratung und Beschlußfassung nicht teilgenommen habe, hat die Revision nicht geltend gemacht. II. 1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Klageanspruch sei nach § 433 BGB dem Grunde und der Höhe nach begründet. Die Berechnung des Klageanspruehs entspreche den getroffenen Prelsvaraintartmgaii» 2. a) Wie die Revision zu Recht rügt, hat die Beklagte jedoch hinsichtlich zweier Teilbeträge in Höhe von insgesamt 10 152,72 DM nebst Mehrwertsteuer bestritten, daß die Klageforderung insoweit aufgrund der getroffenen Preisvereinbarungen gerechtfertigt sei. aa) Soweit der Kläger beanstandet, di* Beklagte habe zu Unrecht bezüglich der in der Klageschrift S, 6 bis 12 näher bezeichnten Eier "Abzüge" in Höhe von insgesamt 9 321,12 DM von den jeweiligen Rechnungen verganoveen, macht di« Beklagte geltend, diese Iler seien von den Beauftragtem des Klüger» als Aufschlageier und. «ohnltnlose Eier aussartlert worden; für diese Ware könne der Kläger aber vereinbarungsgemäß nur den niedrigeren Marktpreis, wie er auch mit Ms I -a i I so I « m P I I . tn m M v\ © *Os ft w u t © t • 4» M 0 1 s I M 0 m 1 +* « 4* £ £ I 1 © « « £ M 88 9 2. Ohne Beanataadimg durch di# Revision und oha* Rechtsirrtum hat das Berufungsgericht angenommen, der Umstand» daß der nicht im Handelsregister eingetragene Klüger als Landwirt kein Kaufmann sei» sei für die Frage der Beachtung eines Handelsbrauches unerheblich. Handelsbräuche können auch für Nichtkaufleute von Bedeutung sein» wenn der Nichtkaufmann - wie hier - ständig Geschäfte ln einem Handelszweig mit Kaufleuten tütigt und ui#' ln der Weis« absehlleßt» wie es ln Branchenkreisen üblich ist (BGH Urteil vom 27. Oktober 1991 - II ZR 102/50 • NJW 1952, 257). 3. Ob ein Handelsbrauch besteht und welchen Inhalt er hat, 1st Tatfrage. Sie 1st deshalb der Nachprüfung durch da» Revisionsgericht grundsätzlich entzogen (Senatsurteil vom 1. Dezember 1965 - VIII ZR 271/63 » LM HOB § 346 (B) Hr. 4 - WM 1966» 219 m.w.Nachw.). Etwas andsras gilt nur* wann die Tatsacheninstanz den Begriff des Handelsbrauchs verkannt ©der bei der Beweiserhebung wesentliche Gesichtspunkte nicht berücksichtigt hat (Senatsurteil vom 24. November 1976 - VIII ZR 21/75 * NJW 1977, 385, 386 •> W 1977, 258, 260). a) Das Berufungsurteil könnte möglicherweise schon deshalb zu Bedenken Anlaß geben» weil das in Bezug genommene Gutachten des DIET vom 3. September 1971» das seinerseits auf ©in unter dem 13. Februar 1970 erstattetes früheres Gutachten des MIT verweist, die "Handelsüblichkeit” von § 9 Abs, 5 der "Allgemeinen Geschäftsbedingungen für das großhandelsmäßige Handeln mit Eiern" betraf, obwohl es allein darauf ankcamt» ob ein Handelsbrauch gegeben. ist. Auch da* angifOihteni Urteil verneint (S. 5 dest Gutachten* vc* 15» Februar 1970) Möglicherweise haben gerade diejenigen Unternehmen die BM«M*letifelleÄeitw der Regelung des | 9 Ab», 5 s © M S S I N e¥ -* * $ is i • © N *ÜT I « i S »1 m "3 s> « © S i -=SSS?" |F* * d- O* * s uatereehelddt nicht eindeutig zwischen "Handeletibllah* keitw (vgl. au dies#® Begriff BGH Urteil v©«s 13. Hi« 1964 - Ib ZR 117/62 • NJW 1964, 1274, 1275? Ratz in HGB-RGRK, 3* Aufl* § 346 An«* 73? Sohlegelberger/Hefermehl, HOB, 5» Aufl« § 346 Mn. 5) und «Handelsbrauch” (vgl. 11 bejaht, denen di« vorgenannten Allgemein«» Geschäftsbedingung#» ohnehin bekamt war«, und di« von deren Geltung ausgingen. Da» Gutachten Mit nicht erkennen, ob die angebrochenen Großhändler die Geltung einer Regelung, wie sie in § 9 Abs* 5 beschrieben wird, auch ohne di« "Allgemeinen Geschäftsbedingungen über des groß* handelsmißlge Handel» mit Ei«mH oder nach einer Aufhebung der diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen betreffenden Übereinkunft (Empfehlung) durch die beteiligten Verbind® bejaht hätten. Einer näheren Erörterung dieser Fragen bedarf es hier jedoch nicht, weil das angefochtene Urteil aus den nachfolgenden Gründen ohnehin aufgehoben werden muß. b) Zu Recht beanstandet die Revision, die dem angefochtenen Urteil zugrunde liegenden Gutachten seien für die hier iu entscheidende Frage unzulänglich (§ 286 ZPO). aa) Das Gutachten des DIHT vom 3. September 1971 gibt keinen genügenden Aufschluß darüber, ob die Auswahl der Befragten sachgemäß (vgl. Zlff. 19, 33 des Merkblattes de« DIHT für di# Feststellung von Handelsbräuchen, 1957, abgedruckt bei Rat» aaO Anh. 1 zu § 346) wvgbfMMBtfc wurde. Zutreffend weist dis Revision darsuf hin, daß das Gutachten hinsichtlich der Befragung von 24 GsN»Be«euge«i nicht nachvollziehbar ist, weil nicht usitgetellt wird, ob ss sich bei den Antworten ua dit Mtiursthl der ln, Betracht kommenden ©der - falls 'da» nicht der Fall ist - um sins nach bestimmten Gesichtspunkten ausgewählt© typisch« I CVS I o I I o m o ► *0 - 13 Mttf daher diesen! Vorbringen der Beklagten Rechnung tragen müssen. IV. 1, Aua den vorgenannten Gründen war da» Beru- fungsurfcell auf««heben, soweit die Beklagte zur Zahlung von »ehr als 786,16 DM nebst 8 % Zinsen seit dem 5. Juni 1977 verurteilt worden ist. Im Umfang der Aufhebung war die Zurüokverweisung der Sache an das Berufungsgericht zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung geboten. 2. a) Bel der erneuten Verhandlung wird das Berufungsgericht unter Beachtung der Darlegungen zu oben III, 3 prüfen müssen, ob der vom Klüger behauptete Handelsbrauch besteht und in welche» Umfang er Leistungsverweigerungsrechte des Äufers ausschließt. Zu beachten ist dabei, daß «war regelmäßig - insoweit ist der Revision susaetivnen - der Handelsbrauch des Erfüllungsortes maßgebend ist (Senatsurteil vom 7. Mürz 1973 - VIII ZR 214/71 - LM HGB § 346 (B) Nr. 7 - WM 1973, 382); Erfüllungs ort ist nach §§ 270 Abs. 1, 4; 269 Abs. 1 BGB der Ort, an dem Kaufpreisanspruch des Klägers zu erfüllen Ist, also das Domizil der Beklagten. Jedoch kann es - falls nicht für das gesamte Bundesgebiet ein einheitlicher Handelsbrauch gilt - darauf ankommen, ob der Vertrag seinen Schwerpunkt am Wohnsitz des Verkäufers hat. Ob ein solcher Schwerpunkt gegeben ist, läßt sich aber nur aufgrund der Umstände des einzelnen Falles entscheiden (Senatsurteil vom 7. März 1973 aaO). Hier kann von Bedeutung sein, daß die Ware am Wohnsitz de® Verkäufers erzeugt und dort von der Beklagten abgeholt wurde. b) Verneint das Berufungsgericht einen entsprechenden Handelsbrauch, so 1st zu klären, ob der Beklagten die geltend gemachten Gewährleistungsansprüche zustehen. c) Zu prüfen ist ferner, ob und inwieweit die Ansprüche der Beklagten infolge nicht rechtzeitiger Mängelrügen erloschen sind. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ist diese Frage jedoch nicht nach §§ 377, 378 HGB zu beurteilen. Diese Bestimmungen finden auf ein nur einseitiges Handelsgeschäft keine Anwendung (Brüggemann in HGB-RGRK, 3. Aufl. § 377 Anm. 3, 184). Es kann sich jedoch aus einer im Geschäftsverkehr herrschenden Übung (Handelsbrauch) - die Mer möglicherweise in § 10 der "Allgemeinen Geschäftsbedingungen für das großhandelsmäßige Handeln mit Eiern" ihren Niederschlag gefunden hat - für die Beklagte, die Kaufmann ist, ©ine dem § 377 HGB ähnliche Pflicht ergeben (vgl, Brügge»«»» mO tont, 184). Anlaß zur Klärung dieser Frage besteht u.a. deshalb, weil die Beklagte die Abweichung vom. SoXlgewieht der Eier offenbar erstmals mit Schreiben vom 27. August 1976 beanstandet hat. d) Unabhängig davon wird das Berufungsgericht klären müssen, ob es sich bei den ln der Klageschrift S.6 bis 12 bezeichneten Eiern um entsprechend der normalen Preisnotierung abzurechnende Ware oder um Aufschlageier handelte. Außerdem ist im Hinblick auf die Rechnungen Nr. 663 und Nr. 664 festzustellen, von welcher Preisnotierung insoweit auszugehen ist (oben II 2 a). 15 3» Erst Im erneut©» Berufungsverfahren lat auch über die Kosten der Revision zu befinden, denn di© Entscheidung hierüber hängt vom Ausgang des Rechtsstreits ab. Braxmaier ClaBen Hoffmann Wolf Merz
