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BGH · VIII ZK 177/39

Gericht: BGH · Aktenzeichen: VIII ZK 177/39

her Mieter, der nach Beendigung des Mietverhältnisses die gemietete Sache nicht zurückgibt, enthält sie dem Vermieter nicht vor, solange dieser dem Mieter zu erkennen gibt, daß er das Mietverhältnis nicht als beendet ansieht (Bestätigung von RGZ 103, 263 und RG JW 1937, 809), für diesen Zeitraum kommt es dann nicht darauf an, ob der Mieter zur Rückgabe in der Lage ist (Abweichung von RG WarnRspr 1934 Nr. 176). Die Parteien streiten darüber, ob die Klägerin während der Monate August, September und Oktober 1953 dem Beklagten im Sinne des § 557 Satz 1 BGB Räume "vorenthalten” hat. Ein Streit der Parteien über den Zeitpunkt der Beendigung ihres Mietverhältnisses war Gegenstand einer von der Klägerin gegen den Beklagten beim Amtsgericht Hamburg im April 1953 erhobenen Klage auf Feststellung, daß das Mietverhältnis am 31. Die Berufung des Beklagten, nach dessen bis dahin in dem Rechtsstreit vertretenen Auffassung das Mietverhältnis erst am 31. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Beklagte habe die Zahlungen für die Monate August, September und Oktober 1953 ohne rechtlichen Grund erhalten, soweit diese Zahlungen Uber den von der Klägerin abgesetzten Betrag von 1368,— DM hinausgingen. Beendigung des Mietverhältnisses (31- Juli 1953) dem Beklagten zunächst nicht zurückgegeben, weil sie den Besitz daran erst mit dem Auszug Hegenhardts am 15- Dezember 1953 aufgegeben habe. Damit habe sie indessen dem Beklagten die Räume.nicht im Sinne des § 557 BGB "vorenthalten’1. Entschädigung nach § 557 BGB habe der Vermieter nur zu beanspruchen, wenn er nach Beendigung des Mietverhältnisses zur Rücknahme der Räume bereit sei; das ergebe sich aus dem Wortlaut und dem Sinnzusammenhang. Der Mieter sei zu dem Ersatz des durch die genannte Bestimmung festgesetzten Mindestschadens nicht schon dann verpflichtet, wenn er die nach § 556 Abs. 1 BGB geschuldete Rückgabe der Sache unterlasse, sondern nur unter der weiteren Voraussetzung, daß er dadurch vertragswidrig in die Hechte des Vermieters eingreife. Die Klägerin habe dem Beklagten die Räume in der Zeit vom 1. Oktober 1953 nicht bereit gewesen sei, ergebe sich schon aus seinem Verhalten in dem damals hinsichtlich des Zeitpunkts der Beendigung des Mietverhältnisses anhängig gewesenen Rechtsstreit. Die Klägerin habe dem Beklagten die Räume auch nicht etwa dadurch vorenthalten, daß sie ihm am 1. Freilich habe sie in dem bezeichneten Rechtsstreit die Auffassung vertreten, daß das Mietverhältnis nicht erst am 30. Da der Beklagte bis zu dem 31- Oktober 1953 die Beendigung des Mietverhältnisses bestritten habe, sei ihr nicht zuzurauten gewesen, den Gebrauch der Räume nur deshalb aufzugeben, weil sie von einem früheren Zeitpunkt der Beendigung des Mietverhältnisses ausgegangen sei. Damit hätte sie nämlich das Risiko des Streites mit dem Beklagten in vollem Umfang auf sich genommen; falls das Mietverhältnis entgegen ihrer Ansicht Uber den 31* Juli 1953 hinaus fortgedauert hätte, würde sie mit der Räumung den ihr für die ganze Mietzeit zustehenden Vorteil des Besitzes aufgegeben haben, ohne a) Wird zunächst bei der Beurteilung der Rechtslage beiseite gelassen, daß Regenhardt während der Monate August, September und Oktober 1953 einen Teil der Räume innehatte, so hat die Klägerin dem Beklagten die Räume nicht im Sinne von § 557 BGB vorenthalten. Denn der Beklagte war - wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt -während des genannten Zeitraums nicht bereit, die Räume zurückzunehmen, wie er dadurch zu erkennen gegeben hat, daß er der Klägerin gegenüber in dem damals anhängig gewesenen Rechtsstreit zunächst die Ansicht vertreten hat, das Mietverhältnis der Parteien werde erst am 31-März 1954 enden. Wenn die Revision demgegenüber darauf hinweist, dem Beklagten sei es nur darum gegangen, "den Mietzins zu erhalten", er habe keine Veranlassung gehabt, die Rücknahme der Räume abzulehnen, so verkennt sie die Lage; es war ja uhgewifB, ob der Beklagte für die drei Monate Mietzins zu beanspruchen hatte, weil nämlich während jener Zeit noch offen war, ob das Mietverhältnis erst nach dem 31.Juli 1953 beendet sein werde. Ihm stand deshalb für die drei Monate Mietzins nicht zu; wenn das der Pall gewesen wäre, würde der in § 357 BGB geregelte Tatbestand, nämlich die unterbliebene Rückgabe nach Beendigung des Mietverhältnisses, nicht gegeben gewesen sein, und die Frage, ob die Klägerin dem Beklagten während der drei Monate die Räume vorenthalten hat, würde dementsprechend gegenstandslos sein. Oktober 1953 hätte zurückgeben lassen, würde er für die Zeit von der Rückgabe an auch keine Entschädigung nach § 557 BGB zu beanspruchen gehabt haben. b) Die Hechtslage erfährt dadurch keine Veränderung zu Gunsten des Beklagten, daß die Klägerin während der drei Monate deshalb nicht imstande gewesen ist, dem Beklagten die Räume zurückzugeben, weil sie zu dem Teil mit Willen der Klägerin während dieses Zeitraums im unmittelbaren Besitz hatte. 176 veröffentlichte Urteil des Reichsgerichts; in ihm ist einerseits im Sinne der oben unter a) gebilligten Auffassung des Berufungsgerichts ausgeführt, zwar liege eine Vorenthaltung dann nicht vor, wenn der Mieter die Rückgabe unterlasse, weil der Vermieter zur Rücknahme gar nicht bereit sei, aber andererseits hinzugefügt, auf die Bereitschaft des Vermieters könne es nur ankommen, v/enn der Mieter selbst zur Rückgabe gewillt und in der Lage sei. Die bereits oben unter a) verwertete Rechtsprechung ergibt indessen, daß dem Begriff der Vorenthaltung jedenfalls das Merkmal eines dem V/illen des Vermieters widersprechenden Verhaltens des Mieters innewohnt (BGB RGHK 11.Auf 1. Bei solcher Lage auf die Fähigkeit des Mieters zur Rückgabe abzustellen, würde ein Element in die Betrachtung einführen, das nichts mit der Willensrich-tung des Vermieters zu tun hat. 8091 die im vorliegenden Zusammenhang ebenfalls einschlägige Erwägung angestellt, daß dem Mieter nicht zuzu demuten ist, die Mieträume entsprechend seiner Kündigung freizustellen auf die Gefahr hin, später doch zur Zahlung von Mietzins verurteilt zu werden, ohne indessen den Gebrauch der Mietsache gehabt zu haben. In Fortführung dieses Gedankengangs ist ihm auch dann, wenn er etwa - wie im vorliegenden Fall - unter vermietet hat, nicht zuzu demuten, Schritte zur Kündigung des Untermietverhältnisses oder unter geldlichen Opfern zur vertraglichen vorzeitigen Beendigung dieses Verhältnis ses zu tun; denn auch das würde das Risiko trotz des entgegenstehenden Willens des Vermieters dem Mieter auf-bürden. - Jedenfalls vermag sich der erkennende Senat in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht aus den angeführten Erwägungen der in diesem Urteil ohne Begründung vertretenen Auffassung nicht anzuschließen, daß dem Vermieter seine mangelnd Bereitschaft zur Kücknahme nicht schade, wenn der Mieter zur Rückgabe nicht in der Lage sei.

Zitierte Normen: § 557 BGB
BGBräumenVermieterBrKlägerinMieterRückgabe

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerk: ja Amtliche Sammlung: nein
2231 073
BGB $ 557
her Mieter, der nach Beendigung des Mietverhältnisses die gemietete Sache nicht zurückgibt, enthält sie dem Vermieter nicht vor, solange dieser dem Mieter zu erkennen gibt, daß er das Mietverhältnis nicht als beendet ansieht (Bestätigung von RGZ 103, 263 und RG JW 1937, 809), für diesen Zeitraum kommt es dann nicht darauf an, ob der Mieter zur Rückgabe in der Lage ist (Abweichung von RG WarnRspr 1934 Nr. 176).
BGH, Urt. v. 22. März I960 - VIII ZK 177/39 OLG Hamburg
121/12
Ver k Undet am 22 cMärz I960 Hofmeister,Justizangeotellter als Urkundabeamter der Geschäftsstelle
 Im Namen des Volkes
 In dem Hechtsstreit
 des Kaufmanns Hrich
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Beklagten, Berufungsklägers und Revisionsklägers,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.
gegen
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 geb.
Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt Br.
hat der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 15. März I960 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br.Großmann sowie der Bundesrichter Br.Gelhaar, Artl, Br.Spieler und Br.Mezger
 für Recht erkannt:
Bie Revision gegen das den Parteien an Verkündungs Statt am 4. und 5. August 1959 zugestellte Urteil des 10. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand;
Die Parteien streiten darüber, ob die Klägerin während der Monate August, September und Oktober 1953 dem Beklagten im Sinne des § 557 Satz 1 BGB Räume "vorenthalten” hat. Im Gegensatz zur Auffassung des Beklagten hat das Berufungsgericht das verneint.
Der Beklagte war Vermieter und die Klägerin (unter der inzwischen erloschenen Firma Ernst	Mieterin
 von Geschäftsräumen im Hause Hei4BHH^we& B zu Der monatliche Mietzins betrug 1071,67 DM. Die Klägerin hat die Räume seit Ende Dezember 1952 nicht mehr benutzt. Vom Januar 1953 bis zu dem 15- Dezember 1953 bat der Verlag Regenhardt einen Teil davon als Untermieter der Klägerin gegen einen monatlichen Mietzins von 456,— DM innegehabt. Rach dem schriftlichen Untermietvertrag lief das Vertragsverhältnis bis zu dem 50. September 1953• Sofort nach dem 15. Dezember 1953 hat die Klägerin dem Beklagten alle Räume zurückgegeben.
Ein Streit der Parteien über den Zeitpunkt der Beendigung ihres Mietverhältnisses war Gegenstand einer von der Klägerin gegen den Beklagten beim Amtsgericht Hamburg im April 1953 erhobenen Klage auf Feststellung, daß das Mietverhältnis am 31. Dezember 1952 zu Ende gegangen sei, hilfsweise, daß es am 31. Juli 1953, spätestens aber am 30. September 1953 zu Ende gehen werde. Das Amtsgericht (Urteil vom 1. Juni 1953) hat als Zeitpunkt der Beendigung den 30. September 1953 festgestellt. Beide Parteien haben dagegen Berufung eingelegt. Die Berufung des Beklagten, nach dessen bis dahin in dem Rechtsstreit vertretenen Auffassung das Mietverhältnis erst am 31. März 1954 enden würde, hat das Landgericht (Beschluß vom 30.Oktober 1953) mangels Begründung als unzulässig verworfen. Entgegen dem
i
 
Antrag dea Beklagten, die Berufung der Klägerin zurückzu-weisen, hat das Landgericht dann auf die mündliche Verhandlung vom 11. Dezember 1953 durch Urteil vom 8.Januar 1954 die Beendigung des Mietverhältnisses bereits für den 31. Juli 1953 festgestellt.
Inzwischen hatte unter Vorbehalt aller Hechte die Klägerin den”Mietzins"für den August und die Vereinsbank in UflHHB als Bürgin den "Mietzins" für September und Oktober 1953 an den Beklagten bezahlt.
In einem weiteren, im Mai 1954 beim Landgericht anhängig gewordenen Äechtsstreit hat der Beklagte die Klägerin u,a. auf Zahlung einer Entschädigung gemäß 5 557 BGB für die Monate November 1953 bis März 1954 in Höhe von 5 x 1071,67 DM = 5350,35 DM in Anspruch genommen. Unter Abweisung dieses Anspruchs im übrigen sind dem Beklagten nur 1607,50 DM zugesprochen worden, nämlich eine Entschädigung für den November 1953 und für die Zeit vom 1. bis zu dem 15. Dezember 1953 (Urteile des Landgerichts vom 29. Juni 1955, des Oberlandesgerichts vom 10.Januar 1957 und des erkennenden Senats vom 11.März 195Ö).
Die Klägerin, der die Vereinsbank ihre Ansprüche gegen den Beklagten während dieses Hechtsstreits abgetreten hat, hat schließlich im ersten Hechtszug beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie 2242,21 DM nebst Zinsen zu zahlen. Diesen Betrag hat sie wie folgt errechnet:
ISftiVJiM*«*.'
4
Rückzahlung von 3 x 1071,67 DM, die der Beklagte nach Ansicht der Klägerin für die Monate August, September und Oktober 1953 ohne Rechtsgrund erhalten hat
 Zinsen, Kosten der Spesen der Vereinsbank für die Bürgschaft
 abzüglich des von der Klägerin vereinnahmten Untermietzinses für die Monate August»September»Oktober 1953 in Höhe von 3 x 456,— DM	=
3215,01 DM
395,20 DM 3610,21 DM
1368,— DM 2242,21 DM
Das Landgericht hat unter Abweisung der Klage in Höhe von 395,20 DM der Klägerin 3215,01 DM - 1368,— DM 1847,01 DM zugesprochen. Die Berufung des Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.
Mit der zugelassenen Revision verfolgt er den Antrag auf völlige Abweisung der Klage weiter. Die Klägerin will das Rechtsmittel zurückgewiesen haben.
Entscheidungsgründe:
I. '
Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Beklagte habe die Zahlungen für die Monate August, September und Oktober 1953 ohne rechtlichen Grund erhalten, soweit diese Zahlungen Uber den von der Klägerin abgesetzten Betrag von 1368,— DM hinausgingen. Zahlung einer Entschädigung in voller Höhe des vereinbarten Mietzinses habe ;er für diese Zeit nach § 557 Abs. 1 BGB nicht zu beanspruchen. Zwar habe die Klägerin die Räume nach der

Beendigung des Mietverhältnisses (31- Juli 1953) dem Beklagten zunächst nicht zurückgegeben, weil sie den Besitz daran erst mit dem Auszug Hegenhardts am 15- Dezember 1953 aufgegeben habe. Damit habe sie indessen dem Beklagten die Räume.nicht im Sinne des § 557 BGB "vorenthalten’1.
Das wäre nur dann der Fall gewesen, wenn der Beklagte bereit gewesen wäre, die Bäume zurückzunehmen. Diese Bereitschaft habe er jedoch vor dem 31. Oktober 1953 nicht gehabt.
Der Beklagte mache demgegenüber zu Unrecht geltend, daß es auf seine Bereitschaft zur Zurücknahme der Bäume deshalb nicht ankomme, weil die Klägerin ihrerseits zur Rückgabe weder gewillt noch imstande gewesen sei. Ob das zutreffe, insbesondere ob Regenhardt vor dem 1.November 1953 weder habe ausziehen wollen noch können, sei unerheblich.
Entschädigung nach § 557 BGB habe der Vermieter nur zu beanspruchen, wenn er nach Beendigung des Mietverhältnisses zur Rücknahme der Räume bereit sei; das ergebe sich aus dem Wortlaut und dem Sinnzusammenhang. - "Vorenthalten" werde eine Sache nur, wenn sie nicht herausgegeben werde, obwohl der Berechtigte die Herausgabe wünsche. Habe er kein Interesse an der Rücknahme, so "behalte” allenfalls der zur Herausgabe Verpflichtete die Sache. Ohne das Verlangen nach Herausgabe auf Seiten des Berechtigten sei ein Vorenthalten durch den Verpflichteten nicht denkbar. -Das ergebe sich auch aus dem Sinn und Zweck des § 557 BGB. Obwohl danach der Entschädigungsanspruch des Vermieters nicht von einem Verschulden des Mieters abhänge, knüpfe er doch an ein objektiv vertragswidriges Verhalten an.
Der Mieter sei zu dem Ersatz des durch die genannte Bestimmung festgesetzten Mindestschadens nicht schon dann verpflichtet, wenn er die nach § 556 Abs. 1 BGB geschuldete
 Rückgabe der Sache unterlasse, sondern nur unter der weiteren Voraussetzung, daß er dadurch vertragswidrig in die Hechte des Vermieters eingreife. Daran fehle es, wenn der Vermieter zu erkennen gebe, daß er die Hücknahme überhaupt nicht wünsche; denn dadurch, daß der Mieter sich so verhalte, v/ie es dem Willen des Vermieters entspreche, seien dessen Hechte nicht beelmtrachtigt. - Deshalb komme es nicht darauf an, ob der Mieter zur Rückgabe in der Lage sei.
So sei es hier. Die Klägerin habe dem Beklagten die Räume in der Zeit vom 1. August bis zu dem 31- Oktober 1953 nicht vorenthalten. Daß er zur Rücknahme bis zu dem 31. Oktober 1953 nicht bereit gewesen sei, ergebe sich schon aus seinem Verhalten in dem damals hinsichtlich des Zeitpunkts der Beendigung des Mietverhältnisses anhängig gewesenen Rechtsstreit.
Die Klägerin habe dem Beklagten die Räume auch nicht etwa dadurch vorenthalten, daß sie ihm am 1. August 1953 die Rückgabe nicht angeboten habe. Freilich habe sie in dem bezeichneten Rechtsstreit die Auffassung vertreten, daß das Mietverhältnis nicht erst am 30. September, sondern spätestens am 31- Juli 1953 ende. Da der Beklagte bis zu dem 31- Oktober 1953 die Beendigung des Mietverhältnisses bestritten habe, sei ihr nicht zuzurauten gewesen, den Gebrauch der Räume nur deshalb aufzugeben, weil sie von einem früheren Zeitpunkt der Beendigung des Mietverhältnisses ausgegangen sei. Damit hätte sie nämlich das Risiko des Streites mit dem Beklagten in vollem Umfang auf sich genommen; falls das Mietverhältnis entgegen ihrer Ansicht Uber den 31* Juli 1953 hinaus fortgedauert hätte, würde sie mit der Räumung den ihr für die ganze Mietzeit zustehenden Vorteil des Besitzes aufgegeben haben, ohne
 
sich damit von der Verpflichtung zur Fortzahlung des Mietzinses zu befreien. Diese Gefahr habe sie nicht auf sich zu nehmen brauchen.
Der Beklagte habe nur einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung der Klägerin gemäß §§ 612, 618 Abs. 1 BGB. Ungerechtfertigt bereichert sei die Klägerin indessen bloß insoweit, als sie von	3	mal
456,— DM = 1568,— DM erhalten habe. Diesen Betrag habe sie jedoch bereits in ihrem Klageantrag zu Gunsten des Beklagten berücksichtigt.
II.
a) Wird zunächst bei der Beurteilung der Rechtslage beiseite gelassen, daß Regenhardt während der Monate August, September und Oktober 1953 einen Teil der Räume innehatte, so hat die Klägerin dem Beklagten die Räume nicht im Sinne von § 557 BGB vorenthalten. Denn der Beklagte war - wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt -während des genannten Zeitraums nicht bereit, die Räume zurückzunehmen, wie er dadurch zu erkennen gegeben hat, daß er der Klägerin gegenüber in dem damals anhängig gewesenen Rechtsstreit zunächst die Ansicht vertreten hat, das Mietverhältnis der Parteien werde erst am 31-März 1954 enden. Zwar hat er seinen Standpunkt, es werde nach dem
30.	September 1953 enden, praktisch schon am 13*Oktober 1953 auf gegeben, indem ev die an diesem Tage für die Begründung seiner Berufung abgelaufene Frist nicht ausgenutzt hat. Der Klägerin ist indessen, erst durch den am
31.	Oktober an sie erfolgten Zugang des Beschlusses vom 30. Oktober 1953 erkennbar geworden, daß der Beklagte sich jedenfalls mit den vom Amtsgericht auf den 30.September 1953 festgestellten Endtermin abgefunden hatte.
- ü -
Wenn die Revision demgegenüber darauf hinweist, dem Beklagten sei es nur darum gegangen, "den Mietzins zu erhalten", er habe keine Veranlassung gehabt, die Rücknahme der Räume abzulehnen, so verkennt sie die Lage; es war ja uhgewifB, ob der Beklagte für die drei Monate Mietzins zu beanspruchen hatte, weil nämlich während jener Zeit noch offen war, ob das Mietverhältnis erst nach dem 31.Juli 1953 beendet sein werde. Las sich daraus ergehende Risiko geht im Gegensatz zur Auffassung der Revision nicht etv/a ohne weiteres zu Lasten der Klägerin, sondern zu Lasten der Partei, die mit ihrer Ansicht über den Zeitpunkt der Beendigung des Mietverhältnisses im Unrecht war (RGZ 103,
2o9, 290; RG in Grundeigentum 1934, 509, in LWohnA 1934,
517 und in JW 1937, 8091; KG in HRK 1939, 751). Das ist der Beklagte. Ihm stand deshalb für die drei Monate Mietzins nicht zu; wenn das der Pall gewesen wäre, würde der in § 357 BGB geregelte Tatbestand, nämlich die unterbliebene Rückgabe nach Beendigung des Mietverhältnisses, nicht gegeben gewesen sein, und die Frage, ob die Klägerin dem Beklagten während der drei Monate die Räume vorenthalten hat, würde dementsprechend gegenstandslos sein. Sie ist es deshalb nicht, weil das Mietverhältnis bereits am 31- Juli 1953 beendet war, wenn sich das auch erst am B. Januar 1954 herausgestellt hat. Falls der Beklagte sich die Räume nach dem 31. Juli 1953, aber vor dem 31. Oktober 1953 hätte zurückgeben lassen, würde er für die Zeit von der Rückgabe an auch keine Entschädigung nach § 557 BGB zu beanspruchen gehabt haben. Leshalb konnte er - von seinem im ersten Rechtsstreit eingenommenen Standpunkt aus betrachtet - gar nicht bereit sein, die Räume vor dem 1. November 1953 zurückzunehmen.
 
b) Die Hechtslage erfährt dadurch keine Veränderung zu Gunsten des Beklagten, daß die Klägerin während der drei Monate deshalb nicht imstande gewesen ist, dem Beklagten die Räume zurückzugeben, weil	sie	zu dem
 Teil mit Willen der Klägerin während dieses Zeitraums im unmittelbaren Besitz hatte.
Die Revision verweist demgegenüber freilich auf das auch vom Berufungsgericht gewürdigte, in WarnRspr 1934 hr. 176 veröffentlichte Urteil des Reichsgerichts; in ihm ist einerseits im Sinne der oben unter a) gebilligten Auffassung des Berufungsgerichts ausgeführt, zwar liege eine Vorenthaltung dann nicht vor, wenn der Mieter die Rückgabe unterlasse, weil der Vermieter zur Rücknahme gar nicht bereit sei, aber andererseits hinzugefügt, auf die Bereitschaft des Vermieters könne es nur ankommen, v/enn der Mieter selbst zur Rückgabe gewillt und in der Lage sei.
Die Entstehungsgeschichte des § 557 BGB ergibt nichts zur Klärung des Begriffs der ’’Vorenthaltung”, der erst in § 499 des Entwurfs II (in der Fassung der sogenannten Bun-desratsvorlage) an die. Stelle der in § 525 des Entwurfs I verwendeten W*orte ’’Fortsetzung des Gebrauchs” getreten ist (vgl. RGZ 99, 250, 251). Die bereits oben unter a) verwertete Rechtsprechung ergibt indessen, daß dem Begriff der Vorenthaltung jedenfalls das Merkmal eines dem V/illen des Vermieters widersprechenden Verhaltens des Mieters innewohnt (BGB RGHK 11.Auf 1. § 557 Anm. 1; Errnan, BGB 2,Aufl. §.557'j Anm. 1; Oertmann BGB, Recht der Schuldverhältnisse 5cAuflo §.557* Anm. 1; Palandt BGB 19.Aufl. § 557 Anm. 1; Planck BGB 4.Aufl. § 557 Anm. 1; Soergel BGB 8.Aufl. § 557 Anm. 1; Staudinger BGB ll.Aufl. § 557 Nr. 1 Abs. 3; auch Roquette, Mietrecht, 4.Aufl. S.422, teilt jedenfalls im
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Ergebnis diese Auffassung, wenn auch seine Betrachtung mit der - soweit ersichtlich - sonst nirgends vertretenen Ansicht beginnt, die Vorenthaltung sei "gleichzusetzen mit dem Nichtzurückgeben"). Ist hiernach für den Tatbestand der Vorenthaltung die Willensrichtung des Vermieters ein entscheidendes Kennzeichen, so kann es nicht darauf ankommen, ob der Mieter zur Rückgabe in der Lage ist oder nicht. Denn solange eben der Vermieter die Rückgabe nicht ■wünscht, sondern den Mieter am Vertrag festhält, indem er wie hier die Wirksamkeitder Kündigung in Abrede stellt, fehlt es jedenfalls an einem Merkmal des Begriffs der Vorenthaltung, wie das Berufungsgericht im Ergebnis richtig erkannt hat. Bei solcher Lage auf die Fähigkeit des Mieters zur Rückgabe abzustellen, würde ein Element in die Betrachtung einführen, das nichts mit der Willensrich-tung des Vermieters zu tun hat. Mit Recht hat denn auch das Reichsgericht in JW.1937, 8091 die im vorliegenden Zusammenhang ebenfalls einschlägige Erwägung angestellt, daß dem Mieter nicht zuzu demuten ist, die Mieträume entsprechend seiner Kündigung freizustellen auf die Gefahr hin, später doch zur Zahlung von Mietzins verurteilt zu werden, ohne indessen den Gebrauch der Mietsache gehabt zu haben. In Fortführung dieses Gedankengangs ist ihm auch dann, wenn er etwa - wie im vorliegenden Fall - unter vermietet hat, nicht zuzu demuten, Schritte zur Kündigung des Untermietverhältnisses oder unter geldlichen Opfern zur vertraglichen vorzeitigen Beendigung dieses Verhältnis ses zu tun; denn auch das würde das Risiko trotz des entgegenstehenden Willens des Vermieters dem Mieter auf-bürden.
Was übrigens das - soweit ersichtlich - nur im BGB RGRK aaO (ohne Stellungnahme) angeführte Urteil des Reichsgerichts in WarnRspr 1934 Nr.176 anlangt, so liegt ihm insofern ein besonders gestalteter Tatbestand zugrunde
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als dort der beklagte Unterpächter die Pachtsache nicht dem klagenden Pächter zurückgegeben, sondern aus nicht erkennbaren Gründen dem Verpächter gegeben hatte. - Jedenfalls vermag sich der erkennende Senat in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht aus den angeführten Erwägungen der in diesem Urteil ohne Begründung vertretenen Auffassung nicht anzuschließen, daß dem Vermieter seine mangelnd Bereitschaft zur Kücknahme nicht schade, wenn der Mieter zur Rückgabe nicht in der Lage sei.
Zu beanspruchen hat der Kläger deshalb nur die Heraus gäbe der Beträge, durch welche die Klägerin infolge der Zahlungen	sin	.sie	auf	seine (des Klägers) Kosten
 ungerechtfertigt bereichert istj dem hat die Klägerin bereits von sieh aus Rechnung getragen.
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III- Da das angefochtene Urteil auch sonst keine irrtümliche Hechtsanwendung erkennen läßt, ist die Kevision mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen«
Dr»Großmann Dr.Oelhaar Artl Br.Spieler Dr-Mezger