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BGH · VIII ZR 176/6

Gericht: BGH · Aktenzeichen: VIII ZR 176/6

Demgegenüber verblieb der Kläger bei seiner Darstellung Uber den Vertragsschluß« Selbst wenn aber die des Beklagten zutreffen würde, sei die Klageforderung berechtigte Der Preis von lo ooo DM für die Röntgenapparatur sei keinesfalls unangemessene Der Kläger trat auch den weiteren Einwendungen des Beklagten entgegen, mit denen dieser beanstandete, daß der Kläger durch ein Schild auf die Aufgabe seiner bisherigen Praxis und dio neuen Praxisräume hinge wie sen hatte, und behauptete, daß die Angaben des Klägers über die von ihm abgerechneten Scheine unrichtig gewesen seien« Io Die Parteien streiten darüber, ob der Beklagte die Praxis des Klägers zu einen Preis von 2o ooo DM und mit einer Aus-tauschvereinbarung hinsichtlich des Röntgengerätes (worunter der Klager nur das sogo Arbeitsgerät verstanden wissen will) übernommen hat oder ob, wie der Beklagte behauptet-, nur eine Vereinbarung über die Praxisübernahme mit Einrichtung ohne Röntgengerät zu einem Preise von lo ooo DM zustandegekommen ist, dagegen für das Röntgengerät zwar ein Preis von lo ooo DM gefordert, jedoch vom Beklagten nicht zugestanden wurde. Das Oberlandesgericht unterstellt, daß die Parteien einen Vertrag über die Praxis mit Inventar und Röntgeneinrichtung zu dem Preise von 2o ooo DM nicht abgeschlossen habeno Es bezieht sich sodann auf eine Erwägung des Klägers im Schriftsatz vom 12. 33 die Klageforderung sei auch dann begründet, wenn ein Vertrag über die Praxis zu dem Preise von lo ooo DM und ein weiterer Uber das Inventar einschließlich Röntgeneinrichtung für ebenfalls lo ooo DM geschlossen worden sein sollte. Soweit die Revision hiermit geltend machen will, das Berufungsgericht habe nicht unterstellen dürfen, daß die Parteien keinen Vertrag liber die Praxis mit Inventar und Röntgeneinrichtung zu dem Preise von 2o ooo DM abgeschlossen hätten, ist die Rlige deshalb unbeachtlich, veil der Beklagte durch diese Unterstellung nicht beschwert ist» Somit bleibt lediglich zu prüfen, ob das Berufungsgericht annehmen durfte, der Kläger habe die Klageforderung auch da« rauf gestützt, daß ein Vertrag über die Praxis zu dem Preise von lo ooo DM und ein weiterer übor das Inventar einschließlich Röntgeneinrichtung für weitere lo ooo DM geschlossen worden sei» Das ist verfahrensrechtlich nicht zu beanstanden» Der ' Kläger ist zwar bei seiner Behauptung geblieben, daß der Ver- i trag zu einem Gesarntprois von 2o ooo DM abgeschlossen worden j sei» Er hat aber außerdem den Standpunkt vertreten, daß der Beklagte selbst dann, wenn man seiner Behauptung folge, der Kläger habe weitere lo ooo DM nur für das Röntgengerät gefordert, die Klageforderung schulde, weil der geforderte Preis keineswegs unangemessen sei und der Beklagte das in der Praxis verbliebene Röntgengerät auch nach Austausch des sog» | über don Ge samtpreis nicht zustande gekommen wäre, so habe er doch von dem Beklagten die Zahlung der weiteren lo ooo DM für das Inventar und die Röntgeneinrichtung (mit Umtauschvor= behalt) gefordert und dieses Angebot habe der Beklagte angenommene Der Klager hat damit die Klageforderung hilfswoise auf einen Sachverhalt gestützt, bei dem das Berufungsgericht nur zu prüfen brauchte, ob ein Vertrag zustande gekommen ist, nach dessen Inhalt vom Beklagten weitero lo ooo DM zu zahlen seien» In diosor Hinsicht durfte es offen lassen, ob auch das Inventar oder nur das Röntgengerät mit dem um lo ooo DM erhöhten Kaufpreis abgegolten werden sollten» Denn der Beklagte hatte eingoräumt, daß der Kläger schließlich als Preis ingesamt 2o ooo DM gefordert hatte» Infolge de s sen ist für die Entscheidung des Rechtsstreits hinsichtlich des Streits über den Vertragsschluß lediglich erheblich, ob der Eoklagte ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten sich mit diesem Verlangen einverstanden erklärt hatte» Dies wird von dem Berufungsgericht mit einer Begründung angenommen, die den Angriffen der Revision standhälto Das Berufungsgericht entnimmt das Einverständnis des Beklagten mit dem geforderten Preis dem Schreiben des späteren Prozoßbevollmächtigten vom ä-» April 1963, in dem es heißt, daß eine Zahlung dos Beklagten in Höhe von insgesamt 2o ooo DM vereinbart worden sei, wovon lo ooo DM auf die Praxis, also auf das Invontarium und den Goodwill, zu verrechnen seien und weitere lo ooo DM auf die zu liefernde Röntgenapparatur» Der Beklagte hat, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, dieses Schreiben in seinem Prozeßvortrag als richtig bezeichnet« Selbst wenn diesem Vorbringen noch nicht ein prozoßrecht-liches Zugeständnis im Sinne von § 288 ZPO zu entnehmen sein sollte, so bildet das Schreiben doch ein wesentliches Eeveis-anzeichen dafür, daß der Beklagte sich mit dem vom Kläger geforderten Preis einverstanden erklärt hat» In der Hilfsbegrün- 2» In diesem Zusammenhang erhebt die Revision weitere ver-fahrensrechtliche Rügen, die jedoch nicht durchgreifen» Sie bezieht sich darauf, daß der Beklagte im Schriftsatz vom 27» Mai 196^ So 6 vorgetragen habe, im Februar 1963 habe immer noch nicht festgestanden, wolches Gerät denn nun ausgeliefert werden sollte, wofür sich der Beklagte auf Zeugnis des Kaufmanns Schubert bezogen habe o Das Berufungsgericht brauchte indessen diesem Boweisangebot nicht nachzugehen» Wenn der Kläger damals, wie der Beklagte durch Benennung des Zeugen Schu^H^ unter Beweis gestellt hatte, erklärt haben sollte, er habe seine Entscheidung darüber, welches Röntgengerät dem Beklagten überlassen werden sollte, noch nicht getroffen, der Beklagte möge doch in der Zwischenzeit der Kassenärztli-chen Vereinigung die technischen Daten des Gerätes angeben, das in seiner Praxis stehe, so ist dieses Beweisangebot nicht geeignet, die Annahme des Berufungsgerichts in Frage zu stel- Bedenken gegen das Zustandekommen des Vertrages ergeben sich auch nicht aus dem Streit der Parteien darüber, v/ie der Umtauschvorbehalt hinsichtlich des Röntgengerätes zu verstehen ist» Das Berufungsgericht hätte bei seiner Würdigung des Sachverhalts in diesem Zusammenhang noch in Betracht ziehen können, daß der Kläger bereits in dem Schreiben seines Prozeßbovollmächtigten vom lo» April 1963 behauptet hatte, die Parteien seien sich bezüglich des Röntgengerätos darüber einig gewesen, daß das Arbeitsgerät in der vom Beklagten übernommenen Praxis ausgetauscht werden sollte» Dieser Erklärung und der Ausführung des Umtausches am 11» April 1963 ist der Beklagte in der Klagebeantwortung vom 25® Juli 1963 nicht ent-gegengetreten» Er hat insofern nur eingewendet, er habe den verlangten Preis von lo 000 DM für das Röntgengerät nicht akzeptiert» Der Beklagte hat auch, wie das Berufungsgericht zutreffend feststellt, den vorgenommenen Austausch nicht als II» Der Klageforderung hatte der Beklagte in der Klagebe-antvortung entgegengehalten, der Kläger habe ihm bei den Kauf-Verhandlungen versichert, er habe im Durchschnitt *+00 Scheine pro Quartal abgerechnet» Diese Angabe des Klägers sei wissentlich unrichtig» Er habe infolgedessen mindestens looo bis l?oo if für die Praxis zu viel erhalten» Der Beklagte verlange Rückzahlung dieses zuviel gezahlten Betrages aufgrund des § 823 Abs»2 BGB i»V» mit § 263 StGB sowie der §§ 826, 2*+9 ff BGB» Denselben Anspruch hatte der Beklagte ferner mit dem Gesichtspunkt der Minderung begründet» Diese Gegenforderungen stellte er hilfsweise zur Aufrechnung» Der Beklagte machte diese Aufrechnung auch im Berufungsverfahren geltend» Das Berufungsgericht hat in dem angefochtenen Teilurteil sich nur mit dem Minderungsverlanger beschäftigt und dargelegt, daß dem Beklagten kein Minderungsanspruch zustehe» Soweit der Beklagte mit einem Schadensersatzanspruch aus unerlaubter Handlung aufrechnete, hat das Berufungsgericht die Entscheidung über die Gegenforderung, die höchstens j 1 5oo DM betrage, dem Schlußurteil überlassen» Die Revision ist der Ansicht, daß das Berufungsgericht das Teilurteil in dieser Kläger eine solche Zusicherung habe abgeben wollen* Unstreitig ist, daß die Parteien nicht festgelegt haben, auf welche Zeit sich die Angabe über die Abrechnung von koo Scheinen im Quartal beziehen sollte* Der Beklagte will sie auf das letzte Jahr bezogen wissen, während nach Ansicht des Klägers die Berechnung des Durchschnitts von etwa ä-oo Scheinen im Quartal aus einem wesentlich längeren Zeitraum entnommen werden soll» te* Der Kläger hat in seinem Schreiben vom 21* März 1963 an den Beklagten auch nur eingeräumt, er habe diesem die durchschnittliche von ihm erziolte Scheinzahl genannt* Eine vertragsmäßige Zusicherung ist hiermit nicht zugestanden* Wie der Beklagte selbst vorgetragen hat, soll der Kläger zudem bei den Verhandlungen Uber den Verkauf der Praxis diese auch als sehr ausbaufähig geschildert haben, weil der Kläger wogen anderweiter hauptberuflicher Tätigkeit nur an bestimmten Tagen der Woche nachmittags und am Sonnabendvormittag die Praxis habe ausüben können* Der Beklagte wollte die Praxis nicht als speziell internistische Praxis, sondern als allgemeine Praxis weiterführen* Diese Umstände legen sogar die Annahme nahe, daß es bei den Vertragsverhandlungen nicht auf oine vertragsmäßige Zusicherung des Klägers ankam, wieviel Scheine er im Durchschnitt etwa im Quartal abgerechnet habe* Unklarheiten in dieser Hinsicht müssen aber zu Lasten des Beklagten gehen, weil er aus der behaupteten vertragsmäßigen Zusicherung Hechte her leiten will* Der Hinweis der Revision, der Betrag von 1 5oo DM sei nicht nur wegen der Scheine, sondern auch wegen der geringen Werte, die sonst Übernommen worden seien, geltend gemacht worden, ergibt keinen Verfahrensverstoß des Berufungsge-richtso Einer Feststellung dieser Werte bedurfte es nicht, weil das Berufungsgericht rechtlich einwandfrei zu dem Ergebnis gelangt ist, daß die Parteien den geltend gemachten Kaufpreis vereinbart hatten, und es an einem hinreichenden .Anhalt in dem Vorbringen des Beklagten dafür fehlt, die Vereinbarung könnte schon wegen der Höhe des Kaufpreises rechtlich ■ zu beanstanden seine Diese Annahme läßt keinen Rechtsirr-tum erkennen» Es kommt daher nicht darauf an, ob der Anspruch auch daran scheitert, daß es in dem Vorbringen des Beklagten an einer näheren Darlegung darüber fehlt, welcher Schaden ihm durch das Verhalten des Klägers entstanden sei» Die Revision rügt in diesem Zusammenhang vorgeblich, das Berufungsgericht hätte auf eine weitere Aufklärung nach § 139 ZPO hinweisen müssen»

Zitierte Normen: § 97 ZPO
HöheBerufungsgerichtpreisenSchreibenKlägerRevisionPraxis

Volltext der Entscheidung

2129 025
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
VIII ZR 176/6^
URTEIL
Verkündet am
lßo Juli 1966 Klett, Justizober sekretär
 als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 des Arztes Pro med«. HoO. SflBP in	(Schm(
 fliHP) ? HJHHHPstraße
 Beklagten und Revisionsklägers,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.
gegen
 den Arzt Dr» me do Josef SchflP in	,
Brfll Straße
 Kläger und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt
o
 
Dor VIIIe Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vorn Vo Juli 1966 unter Mitwirkung der Bundesrichter Drc Gelhaar, Artl, Dr«. Mezger, Dr« Messner und Braxmaier für Hecht erkannt:
Die Revision gegen das Teilurteil des l6o Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 18« Juni 196*+ wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen0
Von Rechts wegen Tatbestand:
Der Kläger9 Polizeiarzt und Facharzt für innere Krankheiten, bot Mitte November 1962 durch ein Inserat in dem Bflmn Ärzteblatt seine Praxis (mit Wohnung) in BflH^-SchmfliHBMI als gut eingeführte Kassenpraxis zu dem Verkauf an« Der Beklagte besichtigte die Praxisräume und deren Hinrichtung am 19» November 1962« In den Verhandlungen mit ihm forderte der Kläger schließlich einen übernähmepreis von 2o 000 DMo Der Beklagte übernahm Anfang Januar 19&3 die Praxis und zahlte an den Kläger lo 000 DMo Mit Schreiben an ihn vom 6« März 1963 erklärte der Beklagte, der von dem Kläger in der letzten Besprechung geforderte Preis von 2o 000 DM für die Überlassung der Praxis sei zu hoch, mit dem gezahlten Betrag sei diese angemessen bezahlt« Der Kläger habe ihm bezüglich der abgerechneten Scheine unrichtige Auskünfte gegeben» Bes weiteren habe er durch ein Schild in einem Raum der Praxis vor deren Übergabe an den Be-
 
klagten auf die bevorstehende Verlegung und die neuen Praxi sräuire des Klägers hingevie sen, hierauf auch mündlich einzelne Patienten aufmerksam gemachte Dadurch sei der Wert der verkauften Praxis erheblich gemindert worden» Der Kläger haha ihn, den Eeklagten, im unklaren darüber gelassen, daß ein ideeller Wert bei der Umwandlung einer internen Praxis in eine Allgemeinpraxis kaum gegeben sei» Hierauf erwiderte der Kläger durch Schreiben vom 21» März 1963a der Kauf sei zu dem Preise von 2o ooo EM geschlossen worden» Der Beklagte habe sich verpflichtet, den geschuldeten Restbetrag von lo ooo DM ab lo April 1963 in monatlichen Raten von ^oo DM zu bezahlen«. Seine Einwände seien unbegründete Er habe das Angebot, die vom Kläger halbtags betriebene interne Praxis zu dem Preise von 2o ooo DM zu kaufen, angenommen»
Der Beklagte ließ darauf durch Schreiben des von ihm beauftragten Rechtsanwalts vom ko April 1963 dem Kläger folgendes erklären: Nach den ihm (dem Rechtsanwalt) erteilten Informationen sei eine Zahlung von insgesamt 2o ooo DM vereinbart, wovon lo ooo DM auf die Praxis, also auf das Inventa-rium und den Goodwill, zu verrechnen seien und weitere lo ooo DM auf die vom Kläger zu liefernde Röntgenapparatur° Diese sei noch nicht geliefert und der darauf zu verrechnende Teilbetrag von lo ooo DM noch nicht fällig» Gegenüber dem bezahlten Betrag mache der Beklagte Minderungsansprüche geltend» Wenn die durchschnittliche Zahl der vom Kläger erzielten Scheine geringer als *foo monatlich gewesen wäre, so würde die Berechnung des Kaufpreises auf einer falschen Kalkulation beruhen» Der Lieferung eines Röntgenapparates, der einen Wert von lo ooo DM haben müsse, werde entgegengesehen» Dessen Wert nachzuprüfen, behalte sich der Beklagte vor» Der Kläger antwortete mit Schreiben des von ihm beauftragten Rechtsanwalts vom lo» April 1963s Eine Aufgliederung des vereinbar-ten Kaufpreises von 2o ooo DM in verschiedene Teilboträge für
- If -
bestimmte Teilworte der Praxis und des Inventars sei nie voll-* zogen v/ordeno Bezüglich des Röntgengerätes seien sich die Parteien dahin einig geworden, daß das Arbeitsgerät, das sich in der vom Kläger neu erworbenen Praxis befinde, gegen das in der vom Beklagten übernommenen Praxis zurückgolassene Gerät ausgetauscht werden sollte» Dieser Austausch werde vorgenommen werden* Die Höhe der Scheinzahl sei niemals Gegenstand der Kauf-preisgespräche gewiesen, geschweige denn Grundlage für die Bemessung der Höhe des Kaufpreises»
Mit der Anfang Mai 1963 erhobenen, auf Zahlung des restlichen Kaufpreises in den genannten Raten mit Zinsen gerichteten Klage machte der Kläger geltend, er habe bei den Kaufverhandlungen mit dem Beklagten zunächst lo 000 DM für die Praxis als solche und für die in die gemieteten Räume vorgenommenen unbeweglichen Einbauten gefordert» Da der Beklagte dann aber darauf Wert gelegt habe, auch die gesamte Einrichtung einschließlich aller ärztlichen Instrumente zu übernehmen, habe er (Kläger) sich hierzu bereit erklärt und sodann für die Praxis und die gesamte Einrichtung 2o 000 DM gefordert» Dieses Angebot habe der Beklagte angenommen» Außerdem hätten sich die Parteien über den Austausch des Röntgengerätes, d»h» über den dos sog» Arbeitsgerätes geeinigt, weil das in der Praxis des Klägers befindliche Gerät auf seine speziellen Bedürfnisse als Facharzt für innere Krankheiten abgestellt gewesen sei, während das gleichwertige Gerät in seiner neuen Praxis, die er in B^|^-StJK^P übernommen hatte, für den Beklagten besser geeignet gewesen sei» Der vereinbarte Austausch sei am 11» April 19&3 vollzogen worden»
Der Beklagte behauptete demgegenüber, es sei vereinbart worden, daß lo 000 DM für die Praxis mit dem gesamten Inventar, jedoch ohne Doppelstücke und mit Ausnahme des Röntgon-apparates, gezahlt werden sollten» Der Kläger habe mit dem
 Austausch der beiden Geräte am 11- April 19&3 begonnen* Diesen Austausch habe er, der Beklagte, dulden müsseno Über den Röntgenapparat sei noch nichts fest vereinbart gewesene Zwar habe der Kläger dafür lo ooo DM verlangt, der Boklagtc diesen Preis aber nicht "akzeptiert"« Tatsächlich sei die Röntgenapparatur nach dem Austausch nur noch höchstens 1 ooo bis 2 ooo DM wert«
Demgegenüber verblieb der Kläger bei seiner Darstellung Uber den Vertragsschluß« Selbst wenn aber die des Beklagten zutreffen würde, sei die Klageforderung berechtigte Der Preis von lo ooo DM für die Röntgenapparatur sei keinesfalls unangemessene Der Kläger trat auch den weiteren Einwendungen des Beklagten entgegen, mit denen dieser beanstandete, daß der Kläger durch ein Schild auf die Aufgabe seiner bisherigen Praxis und dio neuen Praxisräume hinge wie sen hatte, und behauptete, daß die Angaben des Klägers über die von ihm abgerechneten Scheine unrichtig gewesen seien«
Das Landgericht entsprach dem Klageantrag«
Das Kammergerieht wies dio Berufung des Beklagten zunächst durch Teilurteil in Höhe von 8 ?oo DM nebst Zinsen zurück«
Wach Einlegung der Revision gegen diesos Teilurteil entschiod das Oberlandesgericht auch über den restlichen Betrag der Klage summe und wies auch insoweit die Berufung des Beklagten zurück« Die Kosten des Berufungsverfahren legte es im Schlußurteil dem Beklagten auf«
Mit der Revision gegen das Teilurteil erstrebt der Beklagte die Abweisung der Klage in Höhe des durch dieses Urteil entschiedenen Teilbetrages und Belastung des Klägers mit einem entsprechenden Teil der Kosten« Dor Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen«
Entscheidung sgriinde:
Io Die Parteien streiten darüber, ob der Beklagte die Praxis des Klägers zu einen Preis von 2o ooo DM und mit einer Aus-tauschvereinbarung hinsichtlich des Röntgengerätes (worunter der Klager nur das sogo Arbeitsgerät verstanden wissen will) übernommen hat oder ob, wie der Beklagte behauptet-, nur eine Vereinbarung über die Praxisübernahme mit Einrichtung ohne Röntgengerät zu einem Preise von lo ooo DM zustandegekommen ist, dagegen für das Röntgengerät zwar ein Preis von lo ooo DM gefordert, jedoch vom Beklagten nicht zugestanden wurde.
Das Oberlandesgericht unterstellt, daß die Parteien einen Vertrag über die Praxis mit Inventar und Röntgeneinrichtung zu dem Preise von 2o ooo DM nicht abgeschlossen habeno Es bezieht sich sodann auf eine Erwägung des Klägers im Schriftsatz vom 12. September 19&3 S. 33 die Klageforderung sei auch dann begründet, wenn ein Vertrag über die Praxis zu dem Preise von lo ooo DM und ein weiterer Uber das Inventar einschließlich Röntgeneinrichtung für ebenfalls lo ooo DM geschlossen worden sein sollte. Der Beklagte könne, so führt das Berufungsgericht aus, nicht geltend machen, daß ein solcher Vertrag nicht zustandegekommen sei. Denn er habe im ersten Rechtszuge zugestanden, daß der Sachverhalt in dem Schreiben seines Prozeßbevollmächtigten vom April 1963 richtig wiodergogoben tvorden sei und seinem Prozeß vor trag nicht widerspreche. In diesem Schreiben aber heiße es unmißverständlich, es seien lo ooo DM auf die Röntgenapparatur zu verrechnen; dieser Anspruch sei aber noch nicht fällig, weil die Apparatur noch nicht geliefert worden sei. Selbst wenn aber der Beklagte, so meint das Berufungsgericht, die Behauptung des Klägers nicht zugostanden hätte, wäre das Ergebnis kein anderes, denn
 der Beklagte habo sich so verhalten,daß des Angebots des Klägers, dio Apparatur e rv;e r be n, e n tn oirrr.e n ve r de n mü s so »
darans d1e Ann ah i r e für lo ooo DM zu
 lo Die Revision v/endet sich gegen die Unterstellung des Berufungsgerichts mit der Rüge, sie stehe mit den Behauptungen des Klägers nicht in Einklang, jedenfalls aber nicht mit der Darstellung des Beklagten» Die Unterstellung sei daher verfahrensrochtlich unzulässig»
Soweit die Revision hiermit geltend machen will, das Berufungsgericht habe nicht unterstellen dürfen, daß die Parteien keinen Vertrag liber die Praxis mit Inventar und Röntgeneinrichtung zu dem Preise von 2o ooo DM abgeschlossen hätten, ist die Rlige deshalb unbeachtlich, veil der Beklagte durch diese Unterstellung nicht beschwert ist»
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Somit bleibt lediglich zu prüfen, ob das Berufungsgericht annehmen durfte, der Kläger habe die Klageforderung auch da« rauf gestützt, daß ein Vertrag über die Praxis zu dem Preise von lo ooo DM und ein weiterer übor das Inventar einschließlich
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Röntgeneinrichtung für weitere lo ooo DM geschlossen worden sei» Das ist verfahrensrechtlich nicht zu beanstanden» Der ' Kläger ist zwar bei seiner Behauptung geblieben, daß der Ver- i trag zu einem Gesarntprois von 2o ooo DM abgeschlossen worden j sei» Er hat aber außerdem den Standpunkt vertreten, daß der Beklagte selbst dann, wenn man seiner Behauptung folge, der Kläger habe weitere lo ooo DM nur für das Röntgengerät gefordert, die Klageforderung schulde, weil der geforderte Preis keineswegs unangemessen sei und der Beklagte das in der Praxis verbliebene Röntgengerät auch nach Austausch des sog»	|
Arbeitstisches behalten und weiter benutzt habe» Ferner hat j sich der Kläger darauf berufen, selbst dann, wenn der Vertrag
 
über don Ge samtpreis nicht zustande gekommen wäre, so habe er doch von dem Beklagten die Zahlung der weiteren lo ooo DM für das Inventar und die Röntgeneinrichtung (mit Umtauschvor= behalt) gefordert und dieses Angebot habe der Beklagte angenommene Der Klager hat damit die Klageforderung hilfswoise auf einen Sachverhalt gestützt, bei dem das Berufungsgericht nur zu prüfen brauchte, ob ein Vertrag zustande gekommen ist, nach dessen Inhalt vom Beklagten weitero lo ooo DM zu zahlen seien» In diosor Hinsicht durfte es offen lassen, ob auch das Inventar oder nur das Röntgengerät mit dem um lo ooo DM erhöhten Kaufpreis abgegolten werden sollten» Denn der Beklagte hatte eingoräumt, daß der Kläger schließlich als Preis ingesamt 2o ooo DM gefordert hatte» Infolge de s sen ist für die Entscheidung des Rechtsstreits hinsichtlich des Streits über den Vertragsschluß lediglich erheblich, ob der Eoklagte ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten sich mit diesem Verlangen einverstanden erklärt hatte» Dies wird von dem Berufungsgericht mit einer Begründung angenommen, die den Angriffen der Revision standhälto
 Das Berufungsgericht entnimmt das Einverständnis des Beklagten mit dem geforderten Preis dem Schreiben des späteren Prozoßbevollmächtigten vom ä-» April 1963, in dem es heißt, daß eine Zahlung dos Beklagten in Höhe von insgesamt 2o ooo DM vereinbart worden sei, wovon lo ooo DM auf die Praxis, also auf das Invontarium und den Goodwill, zu verrechnen seien und weitere lo ooo DM auf die zu liefernde Röntgenapparatur» Der Beklagte hat, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, dieses Schreiben in seinem Prozeßvortrag als richtig bezeichnet« Selbst wenn diesem Vorbringen noch nicht ein prozoßrecht-liches Zugeständnis im Sinne von § 288 ZPO zu entnehmen sein sollte, so bildet das Schreiben doch ein wesentliches Eeveis-anzeichen dafür, daß der Beklagte sich mit dem vom Kläger geforderten Preis einverstanden erklärt hat» In der Hilfsbegrün-
dung wertet das Berufungsgericht das Schreiben nur in diesem Sinne und folgert die Annahme des Angebots des Klägers auch aus den Verhalten des Beklagten nach Übernahme der Praxis = Er habe den Kläger um Angaben zun Zwecke der Ausfüllung des von ihn bei der Kassenärztlichen Vereinigung einzureichenden Form blattes über die Röntgenapparatur gebeten, der Beklagte habe ferner die ihm überlassene Röntgenoinrichtung des Klägers von der Übernahme der Praxis an benutzt und in dem Brief von *+<> A 1963 erklären lassen, er sehe der Lieferung der Röntgenappsra tur, die ausgetauscht worden sollte, entgegen» Wie unstreitig ist, hat der vorgenommene Austausch 2 volle Wochen gedauert»
Es ist kein Rechtsfehler darin zu finden, wenn das Berufungsgericht aus allen diesen Umständen folgert, der Beklagte habe sich mit dem vom Kläger geforderten Preis von insgesamt 2o 000 DM einverstanden erklärt» Mit seiner Einwendung, er habe diesen Preis nicht akzeptiert, kann der Beklagte daher nicht durchdringen.
2» In diesem Zusammenhang erhebt die Revision weitere ver-fahrensrechtliche Rügen, die jedoch nicht durchgreifen» Sie bezieht sich darauf, daß der Beklagte im Schriftsatz vom 27» Mai 196^ So 6 vorgetragen habe, im Februar 1963 habe immer noch nicht festgestanden, wolches Gerät denn nun ausgeliefert werden sollte, wofür sich der Beklagte auf Zeugnis des Kaufmanns Schubert bezogen habe o Das Berufungsgericht brauchte indessen diesem Boweisangebot nicht nachzugehen» Wenn der Kläger damals, wie der Beklagte durch Benennung des Zeugen Schu^H^ unter Beweis gestellt hatte, erklärt haben sollte, er habe seine Entscheidung darüber, welches Röntgengerät dem Beklagten überlassen werden sollte, noch nicht getroffen, der Beklagte möge doch in der Zwischenzeit der Kassenärztli-chen Vereinigung die technischen Daten des Gerätes angeben, das in seiner Praxis stehe, so ist dieses Beweisangebot nicht geeignet, die Annahme des Berufungsgerichts in Frage zu stel-
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len, die Parteien hätten eine Vereinbarung über die Übernahme der den Beklagten übergebenen Röntgeneinrichtung mit Umtausch-vorbeholt und Uber den von dem Beklagten zu zahlenden Preis getroffen»
Die Revision wendet sich ferner dagegen«, daß das Berufungs-
. Schlüsse _	^	^	^	,
gencht/aui aas Zustandekommen des Vertrages aus der Ausfüllung des Formulars im Februar 1963 über die Röntgeneinrichtung gezogen hat» Sie meint ferner, der Beklagte habe auch den Wert des Gerätes beanstandet» Eine Einigung über die Übernahme des Gerätes habe nicht stattgefunden, zu demindest hätte das Berufungsgericht, so meint die Revision, Dissens im Sinne von § 155 3GB annehmen müssen» Auch diese Ausführungen der Revision ergeben kein durchgreifendes Bedenken gegen das Berufnngsurteil» Sie versucht in unzulässiger Weise eine eigene Würdigung des Sachverhalts an die Stelle der des Berufungsgerichts zu setzen, ohne einen Verfahrensfehlor aufzuzeigen»
Bedenken gegen das Zustandekommen des Vertrages ergeben sich auch nicht aus dem Streit der Parteien darüber, v/ie der Umtauschvorbehalt hinsichtlich des Röntgengerätes zu verstehen ist» Das Berufungsgericht hätte bei seiner Würdigung des Sachverhalts in diesem Zusammenhang noch in Betracht ziehen können, daß der Kläger bereits in dem Schreiben seines Prozeßbovollmächtigten vom lo» April 1963 behauptet hatte, die Parteien seien sich bezüglich des Röntgengerätos darüber einig gewesen, daß das Arbeitsgerät in der vom Beklagten übernommenen Praxis ausgetauscht werden sollte» Dieser Erklärung und der Ausführung des Umtausches am 11» April 1963 ist der Beklagte in der Klagebeantwortung vom 25® Juli 1963 nicht ent-gegengetreten» Er hat insofern nur eingewendet, er habe den verlangten Preis von lo 000 DM für das Röntgengerät nicht akzeptiert» Der Beklagte hat auch, wie das Berufungsgericht zutreffend feststellt, den vorgenommenen Austausch nicht als
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unvollkommene Leistung des Klägers gerügte Wenn der Beklagte ; der Auffassung gewesen wäre, daß der Kläger die Umtauschver-einbarung nicht erfüllt habe, so hätte er dies dem Kläger er- j klären müssen» Sein Prozeßvortrag, er habe diesen Umtausch dul- | den müssen, geht hieran vorbei» Demnach ist dem Berufungsge- j rieht auch darin beizutreten, daß der Kläger den Vertrag hin- ! sichtlich des Umtauschvorbehalts erfüllt habe»	!
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Ist somit der geforderte Restpreis in Höhe der streitigen ! Io ooo DM vereinbart, so kommt es nicht auf die Erwägung des Berufungsgerichts an, der Kläger hätte diesen Preis mangels einer Vereinbarung gemäß § 316 BGB bestimmen dürfen» Die sich hiergegen richtenden Angriffe der Revision bedürfen daher kei- I
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II» Der Klageforderung hatte der Beklagte in der Klagebe-antvortung entgegengehalten, der Kläger habe ihm bei den Kauf-Verhandlungen versichert, er habe im Durchschnitt *+00 Scheine pro Quartal abgerechnet» Diese Angabe des Klägers sei wissentlich unrichtig» Er habe infolgedessen mindestens looo bis l?oo if für die Praxis zu viel erhalten» Der Beklagte verlange Rückzahlung dieses zuviel gezahlten Betrages aufgrund des § 823 Abs»2 BGB i»V» mit § 263 StGB sowie der §§ 826, 2*+9 ff BGB» Denselben Anspruch hatte der Beklagte ferner mit dem Gesichtspunkt der Minderung begründet» Diese Gegenforderungen stellte er hilfsweise zur Aufrechnung» Der Beklagte machte diese Aufrechnung auch im Berufungsverfahren geltend» Das Berufungsgericht hat in dem angefochtenen Teilurteil sich nur mit dem Minderungsverlanger beschäftigt und dargelegt, daß dem Beklagten kein Minderungsanspruch zustehe» Soweit der Beklagte mit einem Schadensersatzanspruch aus unerlaubter Handlung aufrechnete, hat das Berufungsgericht die Entscheidung über die Gegenforderung, die höchstens j 1 5oo DM betrage, dem Schlußurteil überlassen» Die Revision ist der Ansicht, daß das Berufungsgericht das Teilurteil in dieser
 
Form nicht habo erlassen dürfenc Sie wendet sich ferner dagegen, daß das Berufungsgericht einen Minderungsanspruch wegen Mangelhaftigkeit der Praxis als solchen und des übrigen Inventars abgelehnt hato
 Es kann dahingestellt bleiben, ob das Verfahren des Berufungsgerichts zu beanstanden ist, denn ihm ist im Ergebnis darin zu folgen, daß das Minderungsverlangen des Beklagten nicht berechtigt ist» Das Fehlen der bloß vorausgesetzten, nicht vertraglich zugesicherten Höhe des bisherigen Ertrages eines Geschäftsbetriebes ist grundsätzlich kein Fehler im Sinne des §	BGBo	Nur	durch vertragliche Zusicherung gemäß
§ b-59 Abso 2 kann die Höhe des Ertrages in der Vergangenheit einer im Sinne des § *+59 BGB erheblichen Eigenschaft der Sache rechtlich gleichgestellt werden (RGZ 67, 86)0 In einem solchen Falle kann also die vertragliche Zusicherung, daß das Geschäft während eines vor dem Kaufabschluß liegenden Zeitraumes einen bestimmten Reinertrag abgeworfen habe, auch die Zusage einer bestimmten Eigenschaft enthalten und diese Zusage nach den Grundsätzen des Kaufs einer beweglichen Sache zu beurteilen seine Unter diesen Gesichtspunkten unterliegt auch der Kauf einer Arztpraxis einer entsprechenden rechtlichen Beurteilung. In der bloßen Angabe der Zahl abeerechnetex Kassenscheine ist jedoch nicht ohne weiteres eine vertragliche Zusicherung zu finden« Das Berufungsgericht brauchte auch unter Berücksichtigung der hier in Betracht kommenden Umstände nicht die Feststellung zu treffen, daß eine solche Zusicherung vorliegeo In der Angabe der abgerochneten Scheine könnte eine vertragsmäßige Zusicherung nur dann gefunden werden, wenn sie Teil des Kaufvertrages geworden ist, vom Käufer also als vertragsgemäße gewollt, vom Verkäufer als vertragsmäßige abgegeben worden isto In dieser Hinsicht fehlt es an einem ausreichenden Anhaltspunkt in dem unstreitigon oder vom Beklagten unter Eeweis gestellten Vorbringen dafür, daß der
 
Kläger eine solche Zusicherung habe abgeben wollen* Unstreitig ist, daß die Parteien nicht festgelegt haben, auf welche Zeit sich die Angabe über die Abrechnung von koo Scheinen im Quartal beziehen sollte* Der Beklagte will sie auf das letzte Jahr bezogen wissen, während nach Ansicht des Klägers die Berechnung des Durchschnitts von etwa ä-oo Scheinen im Quartal aus einem wesentlich längeren Zeitraum entnommen werden soll» te* Der Kläger hat in seinem Schreiben vom 21* März 1963 an den Beklagten auch nur eingeräumt, er habe diesem die durchschnittliche von ihm erziolte Scheinzahl genannt* Eine vertragsmäßige Zusicherung ist hiermit nicht zugestanden* Wie der Beklagte selbst vorgetragen hat, soll der Kläger zudem bei den Verhandlungen Uber den Verkauf der Praxis diese auch als sehr ausbaufähig geschildert haben, weil der Kläger wogen anderweiter hauptberuflicher Tätigkeit nur an bestimmten Tagen der Woche nachmittags und am Sonnabendvormittag die Praxis habe ausüben können* Der Beklagte wollte die Praxis nicht als speziell internistische Praxis, sondern als allgemeine Praxis weiterführen* Diese Umstände legen sogar die Annahme nahe, daß es bei den Vertragsverhandlungen nicht auf oine vertragsmäßige Zusicherung des Klägers ankam, wieviel Scheine er im Durchschnitt etwa im Quartal abgerechnet habe* Unklarheiten in dieser Hinsicht müssen aber zu Lasten des Beklagten gehen, weil er aus der behaupteten vertragsmäßigen Zusicherung Hechte her leiten will*
Soweit die Revision geltend macht, das Berufungsgericht hätte den Sachverhalt auch unter dem Gesichtspunkt eines Verschuldens beim Vertragsschluß prüfen müssen, scheitert die Rüge schon dsran, daß das Berufungsgericht zu einer solchen Prüfung aufgrund des ihm vorgetragenen Sachverhalts in dem Teilurteil nicht verpflichtet war*
Der Hinweis der Revision, der Betrag von 1 5oo DM sei nicht nur wegen der Scheine, sondern auch wegen der geringen
 Werte, die sonst Übernommen worden seien, geltend gemacht worden, ergibt keinen Verfahrensverstoß des Berufungsge-richtso Einer Feststellung dieser Werte bedurfte es nicht, weil das Berufungsgericht rechtlich einwandfrei zu dem Ergebnis gelangt ist, daß die Parteien den geltend gemachten Kaufpreis vereinbart hatten, und es an einem hinreichenden .Anhalt in dem Vorbringen des Beklagten dafür fehlt, die Vereinbarung könnte schon wegen der Höhe des Kaufpreises rechtlich ■ zu beanstanden seine
IIIo Der weitere Einwand des Beklagten, der Kläger habe nicht auf die bevorstehende Aufgabe seiner Praxis und seine neuen Praxisräume hinweisen dürfen, rechtfertigt keinen Schadensersatzanspruch des Beklagteno Das Berufungsgericht hat den hierauf gestützten Anspruch deshalb abgelehnt, weil der Kläger durch die Anbringung des Schildes keine Vertragsverletzung begangen habe«. Diese Annahme läßt keinen Rechtsirr-tum erkennen» Es kommt daher nicht darauf an, ob der Anspruch auch daran scheitert, daß es in dem Vorbringen des Beklagten an einer näheren Darlegung darüber fehlt, welcher Schaden ihm durch das Verhalten des Klägers entstanden sei» Die Revision rügt in diesem Zusammenhang vorgeblich, das Berufungsgericht hätte auf eine weitere Aufklärung nach § 139 ZPO hinweisen müssen»
Erfolglos bleibt schließlich auch das von der Revision in Eezug genommene Vorbringen des Beklagten, er habe bei den Vertragsverhandlungen dem Kläger gegenüber den Wunsch geäußert, der Vertrag möge durch den Justitiar der Kassenärztlichen Vereinigung geschlossen werden» Dies, habe aber der Kläger verhindert» Daraus ergibt sich kein Einwand gegen die berechtigte Klageforderung» Es lag im ausschließlichen Verantwortungsbereich des Beklagten, den Vertragsab-
Schluß von einer Mitwirkung des erwähnten Justitiars abhängig zu machen oder davon abzusehen»
IV. Den Berufungsgericht ist demnach im Ergebnis beizutre ten. Infolgedessen war die Kevision des Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zur'dckzuveisen.
Dr<> Gelhaar
 Artl
Dr« Mezger
 Dro Messner
 Braxmaier