gegen die Handelsgesellschaft Bo no to & F|^^Societa in Aeccmandita Semplice in Via G.B. vertreten durch Br. Raffaelo FfllB in Via Pi Klägerin und Re vis ionsbeklagte,*' - Prozoßbevollmächtigter: Rechtsanwalt hat der - VIIIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 26. Februar 1964 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br. ilaidinger sowie der Bundeorichter Br. Dorschei, Dr. Meager, Dr. Messner und Kormann für Recht erkannt: Die Waren trafen nach der Behauptung der Beklagten am 23. Nachdem die Beklagte durch Schreiben vom 9.Januar I960 Mängelrügen hinsichtlich der Lieferungen der Rechnung vom 30. Hovember 1959 (oben Br. 1) erhoben hatte, kan es zu einer Besprechung in den Geschäftsräumen der Beklagten, an der für die Klägerin deren Vertreter in Deutschland und ihre Angestellte Fräulein teilnahmen. Das Landgericht verurteilte durch Töilurteil die Beklagten als Gesamtschuldner 2ur Zahlung des erstgenannten Betrages von ital. Mit der Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgen die Beklagten ihren Antrag auf Abweisung des von den Vorinstanzen entschiedenen Teiles der Klage weiter. Sie haben lediglich Schädensersatzforderungen wegen der ersten Lieferungen gemäß der Rechnung vom 30. Januar 1959 bereits 10 Tage ungenutzt verstrichen waren, war die Untersuchung der Ware und die Erstattung der Mangelanzeige in den ersten Tagen des Januar I960 so vordringlich geworden, daß notfalls andere Arbeiten zurücktreten mußten, damit die Mangelanzeige spätestens innerhalb der ersten Woche des neuen Jahres erstattet werden konnte«, Nach ordnungsmäßigem Geschäftsgang hätte dies ungeachtet doo Umstandes geschehen können, daß nach der Behauptung der Beklagten am Sonnabend, dem 2»Januar I960, bei ihr nicht gearbeitet wurde» Baß hierfiir ernsthafte Hindernisse, etwa solche-, die in der Art der .ängel gelegen hätten (Erfordernis einer längeren oder schwierigen Untersuchung durch Sachverständige) Vorgelegen hätten, macht die Hevision nicht geltend (vgl» hierzu BGH Urt» vom 18c ?.!ärz 1952 - I 2R 77/51 - = LM HOB ?• 377 lir« 1, wo eine 8 Tage nach dem Empfang cer Ware abgesandtc Mangelanzeige als verspätet angesehen wurde» so gilt die 'Ware Das bedeutet, daß die Beklagte die Gewährleistungsansprüche verloren hato Die Parteien eines Kaufvertrages können allerdings diese Rechtsfolge nachträglich einvernehmlich beheben» Kine solche Vereinbarung, in der ein Versieht des Verkäufers auf die Geltendmachung dieser Rechtsfolgen enthalten ist, kann auch stillschweigend getroffen werden* Sie entspricht der anerkannten Rechtssprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs, die darauf abstellt, daß schon deshalb in einem solchen Falle kein Verzicht vorzuliegen brauche, weil der Verkäufer nichts anderes als den berechtigten Wunsch gehabt haben könne, zunächst eine gütliche Beilegung des Streites über die Mängel zu versuchen (vgl* RG Gruch 51, 175 und LZ 1917, 795; BGH naO). II0 Ist der Schadensersatzanspruch der Beklagten gründet, so sind diese nicht durch die Auffassung rufungsgerichto beschwert, sie könnten auch dann, nicht be-des Be-wenn der Anspruch bestünde auf Lire lautende nach § 367 BGB mit ihm nicht gegen die Klage*orderung aufrechnen, sondern aus ihm nur ein Zurückbehaltungsrecht herleiten. Ebensowenig sind die Beklagten dadurch beschwert, daß das Berufungs gericht sie in Abweichung vom Landgericht nicht als Gesamtschuldner verurteilt hat.
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Nachschlagewerk: ja Amtliche Sammlung: nein HOB § 377 Zur Frage der ünverzüglichkeit der Anzeige von Mängeln einer Ware, die kurz vor Weihnachten geliefert worden ist. BGH,UrtoVo 26. Februar 1964 - VIII ZR 176/62 KG- Berlin LG Berlin VIII rv 1 76/62 York und ct am 26o Februar wüst , J US ti j! ob er Sekretär als ürk un dsteair.ter der Ges ch äftsstelle Im Hamen des Volkes In dem Rechtsstreit 1) der Gebrüder Kommanditgesellschaft, Modische Strick- waren, vcrtrctendurchden persönlich haltenden Gesellschafter Gtto BflHHIB» LBB^straße 2) deG Kaufmanns Otto Kl Straße in BJ Beklagten und Revisionskläger, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br« gegen die Handelsgesellschaft Bo no to & F|^^Societa in Aeccmandita Semplice in Via G.B. vertreten durch Br. Raffaelo FfllB in Via Pi Klägerin und Re vis ionsbeklagte,*' - Prozoßbevollmächtigter: Rechtsanwalt hat der - VIIIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 26. Februar 1964 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br. ilaidinger sowie der Bundeorichter Br. Dorschei, Dr. Meager, Dr. Messner und Kormann für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Kamiaergeriehts in Berlin vom 6. Juni 1962 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte zu Persönlich haltender 1 (in folgenden: Beklagte), Gesellschafter der Beklagte bezog von der Klägerin in J gebe folgender Aufträge und ihre 1959 fextilcaren Rechnungen: deren zu 2 ist, nach ga/i- Mlc Auftrag von 27<>10„1959* über Damenwesten n) Arte 1476 = 2 000 Stück , . zu dem freise von Üt 0 3 o270»300,-* b) Art. 1222 = 2 000 Stück zun treise von lat. 2».616.640,0- - lt. Rechnung von 30.11.59 = Lit. 6.086.940,- 2. Auftrag vom 23.10.1959 - Art. 30207 - über 1 000 Daraen-Mohair-Weoten, laut Rechnung von 19»12«1959 über Lit. 2.492.400,- 3. Auftrag über neun verschiedene Artikel laut Rechnung vom 10.1.1960 Uber Lit. 33.425»-. Die Waren trafen nach der Behauptung der Beklagten am 23. Dezember 1999 bei ihr ein. Die Beklagte bezahlte lediglich die Rechnung Nr. 3 vom 10. Januar I960. Nachdem die Beklagte durch Schreiben vom 9.Januar I960 Mängelrügen hinsichtlich der Lieferungen der Rechnung vom 30. Hovember 1959 (oben Br. 1) erhoben hatte, kan es zu einer Besprechung in den Geschäftsräumen der Beklagten, an der für die Klägerin deren Vertreter in Deutschland und ihre Angestellte Fräulein teilnahmen. Inhalt und Krgebnia dieser Besprechung sind unter den Parteien streitig. Ebenso iotjcß etreitig, zu welchem Ergebnis eine spätere Besprechung vom Pebruar oder blärs i960 geführt hat. Mit der Klare verlangte die Klägerin Begleichung der ?. Rechnung vom 19. Dezember 1959 (ital.Lire 2.492.400) und der 1«. Rechnung vom 3G. November 1959 für den Artikel 1222 (ital. Lire 2.816•640). Das Landgericht verurteilte durch Töilurteil die Beklagten als Gesamtschuldner 2ur Zahlung des erstgenannten Betrages von ital. Dire 2o492.400 (2, Rechnung vom 19. Be-zember 1959)» es ließ den Beklagten dabei nach,, sich durch Zahlung in deutscher .ahrung zu befreien. Das Oberlandes- gericht v/ies die Berufung der Beklagten mit der .Maßgabe zurück, daß die Verurteilung der Beklagten als Gesamtschuldner entfalle. Mit der Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgen die Beklagten ihren Antrag auf Abweisung des von den Vorinstanzen entschiedenen Teiles der Klage weiter. Entseheidungsgründe: Die Warenlieferung, die dem Urteil des Berufungsgerichts sugrundejliegt, haben die Beklagten nicht beanstandet. Sie haben lediglich Schädensersatzforderungen wegen der ersten Lieferungen gemäß der Rechnung vom 30. November 1959 geltend gemacht und mit diesen ihnen angeblich sustehenden Behadensersatzford*rungen gegen die Klageforderung aufgerechnet. Hilfsweise haben sie sich auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen. lie Sehadens-ersatsforderungen haben eie damit begründet, daß die Yvare nicht probegerecht ausgefallen sei» Der Ansicht des Berufungsgerichts, da.f3 die Ochadens- ersatzforderungen der Beklagten an der Verspätung der - A - MMngelanzejge scheitern, ist zu folgen, Auch unter Berücksichtigung des Umstandes, daß in die Zeit vor:: . mpfang der Hare an bis zun Jahresende die weihnachtstage fallen und daß in dieser Zeit möglicherweise wenigstens teilweise Anbeitsruhe bei der beklagten herrschte, durfte sich diese nicht bis zu dem 9» Januar I960 mit d.er Abwendung der Zlängelanzcige Zeit lassen» Schon der Umstand, daß vom ersten Januar I960 bis zu dem Tage der Abwendung d*er ‘Mangelanzeige, dem 9* Januar 1960,9 Tage ungenutzt verstrichen sind, lassen die Ansicht des Eerufunjsgerichts, die £ängel-anzeige sei verspätet abgesandt, als zutreffend erscheinen» Auf die Klige der Hevision, da3 ^erufungsgericht habe außer acht gelassen, daiB in der Seit von tfeihnachten bis Jahresende 1959 im Betrieb der Beklagten Arbeiteruhe geherrscht habe, jedenfalls aber die Arbeit auf die Inventur beschränkt gewesen sei, und daß Freitag der 1» Januar I960 als Feiertag auszuscheiden habe, kommt es daher nicht an« In Anbetracht dessen, daß bis zu dem 1. Januar 1959 bereits 10 Tage ungenutzt verstrichen waren, war die Untersuchung der Ware und die Erstattung der Mangelanzeige in den ersten Tagen des Januar I960 so vordringlich geworden, daß notfalls andere Arbeiten zurücktreten mußten, damit die Mangelanzeige spätestens innerhalb der ersten Woche des neuen Jahres erstattet werden konnte«, Nach ordnungsmäßigem Geschäftsgang hätte dies ungeachtet doo Umstandes geschehen können, daß nach der Behauptung der Beklagten am Sonnabend, dem 2»Januar I960, bei ihr nicht gearbeitet wurde» Baß hierfiir ernsthafte Hindernisse, etwa solche-, die in der Art der .ängel gelegen hätten (Erfordernis einer längeren oder schwierigen Untersuchung durch Sachverständige) Vorgelegen hätten, macht die Hevision nicht geltend (vgl» hierzu BGH Urt» vom 18c ?.!ärz 1952 - I 2R 77/51 - = LM HOB ?• 377 lir« 1, wo eine 8 Tage nach dem Empfang cer Ware abgesandtc Mangelanzeige als verspätet angesehen wurde» Ist die Mangelanzeige aber gemäß § 377 Abs» 2 und 3 HGB al verspätet, a f-*enehmi?t so gilt die 'Ware Das bedeutet, daß die Beklagte die Gewährleistungsansprüche verloren hato Die Parteien eines Kaufvertrages können allerdings diese Rechtsfolge nachträglich einvernehmlich beheben» Kine solche Vereinbarung, in der ein Versieht des Verkäufers auf die Geltendmachung dieser Rechtsfolgen enthalten ist, kann auch stillschweigend getroffen werden* Das Berufungsgericht hat diese Frage geprüft, sie indes unter Würdigung aller Umstände deo Falles verneint* Es hat dabei berücksichtigt, daß die KaufVertragsparteien über das Vorliegen der Rängel - nach der Behauptung der Beklagten ohne Erfolg - verhandelt haben, daß die Beklagten sich erst nach Erlaß dos landgerichtlichen Teilurteils auf die Verspätung der Mangelanzeige berufen haben* Seine V/Urdigung, diese Umstände reichten nicht aus, um ihnen einen Verzicht der Beklagten auf die Geltendmachung der Rechtsfolgen aus § 377 Abs* 2 und 3 HGB zu entnehmen, ist entgegen der Ansicht der Revision aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Sie entspricht der anerkannten Rechtssprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs, die darauf abstellt, daß schon deshalb in einem solchen Falle kein Verzicht vorzuliegen brauche, weil der Verkäufer nichts anderes als den berechtigten Wunsch gehabt haben könne, zunächst eine gütliche Beilegung des Streites über die Mängel zu versuchen (vgl* RG Gruch 51, 175 und LZ 1917, 795; BGH naO). II0 Ist der Schadensersatzanspruch der Beklagten gründet, so sind diese nicht durch die Auffassung rufungsgerichto beschwert, sie könnten auch dann, nicht be-des Be-wenn der Anspruch bestünde auf Lire lautende nach § 367 BGB mit ihm nicht gegen die Klage*orderung aufrechnen, sondern aus ihm nur ein Zurückbehaltungsrecht herleiten. Deshalb bedarf es hierauf keines Eingehens. Es muß vielmehr auch insoweit bei der angefochtenen Entscheidung bleiben. Ebensowenig sind die Beklagten dadurch beschwert, daß das Berufungs gericht sie in Abweichung vom Landgericht nicht als Gesamtschuldner verurteilt hat. « III* Die Revision erweist sich daher als unbegründet. Sie ist mit der Eostenfolge aus C 97 z?0 zurückzuweisen. I)r. Hai dinger Dr. Dorschcl Br. Mezger Dro Messner Mormann