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BGH · I ZH 176/57

Gericht: BGH · Aktenzeichen: I ZH 176/57

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Revision übertragen wirdo Von Rechts wegen Jene Anlage hat er in einem anderen Kellerraum im Jahre 1951 durch eine für die Beheizung des ganzen Hauses ausreichende Pern-heizungsanlage ersetzt, die seitdem auf Grund eines von ihm mit dem Elektrizitätswerk (raff) geschlossenen Vertrages gespeist wird* Nach Darstellung der Beklagten hat der Kläger die völlig brauchbare Sammelheizungsanlage durch die Fern-heizungsanlage - ohne die Vermieter zu fragen - nur deshalb ersetzt, weil das zur Durchführung der von ihm vor allem im Kellergeschoß vorgenommenen und von vornherein beabsichtigt gewesenen Umbauten notwendig gewesen seir- Die Beklagten sehen daher die Aufwendungen des Klägers als Umbaukosten im Sinne von § 5 des Mietvertrages an? Die Beklagten stellen in Abrede, daß der Kläger zur Wegnahme der Anlage befugt sei« Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen 0 behauptet habe, daß die Vermieter mit der Beseitigung des von ihm behaupteten Fehlers in Verzug gewesen seien.-Ferner sei der Darstellung des Klägers nicht zu entnehmen : daß der Einbau einer Fernheizungsanlage zur Erhaltung der Mieträume erforderlich gewesen sei? der Kläger nach § 547 Abs. 2 Satz 1 BGB nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag zu beanspruchen hätte*- Die Rüge ist deshalb unbegründet, weil der Kläger nicht dargelegt hat, daß der Einbau der Femheizungsanlage anstelle der Sammelheizungsanlage dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen der Vermieter entsprochen habe (§ 6B3 BGB). nannten Umbaukosten auch die Kosten des Einbaues der Fernheizungsanlage gehörten» Der Kläger habe das Kellergeschoß völlig umgestaltet, indem er unter Einbeziehung der beiden Räume, die bis dahin als Standort für die Sammelheizungsanlage und für deren Betrieb eingerichtet gewesen seien, auf dem weit, überwiegenden Teil (3/4). seiner Grundfläche die Gaststätte hergestellt habe» Das sei der Grund für den Einbau der Fernheizungsanlage an anderer Stelle des Kellergeschosses gewesen. Satz 1 des Mietvertrages dahin ergeben, daß durch diese Vertragsbestimmung der geltend gemachte Vergütungsanspruch nicht berührt werde« Jedenfalls gewinnt die Frage nach dem Zustand der Sammelheizungsanlage vor ihrer Beseitigung deshalb Bedeutung für die Vertragsauslegung, weil deren Unbrauchbarkeit nach dem Vorbringen des Klägers der einzige Grund für seinen Entschluß gewesen ist, sie durch eine Fernheizungsanlage zu ersetzen,- Daher ist die Rüge der Revision auch insofern begründet, als in dem angefochtenen Urteil unerörtert geblieben ist, ob der Kläger nach seiner Darstellung den Einbau der Fernheizungsanlage in änderen« bis dahin nicht für Heizungszwecke bestimmten Räumen nicht im Zusammenhang mit dem sonstigen Umbau des Kellergeschosses in Angriff genommen hat« Wenn nämlich die baulichen Veränderungen des Kellergeschosses entsprechend der Behauptung des Klägers zeitlich so abgelaufen sein sollten, daß zunächst durch den Einbau der Fernheizungsanlage, der nach der von den Beklagten nicht bestrittenen Angabe des Klägers aus technischen Gründen nicht iii den beiden Räumen der Saramelheizungsanlage er- folgen konnte, diese beiden Räume ohnehin frei geworden und erst dann in den zu dem Zwecke der Herstellung der Gaststätte vorgenommenen Umbau des Kellergeschosses im übrigen einbezogen worden sind, so wird mindestens zweifelhaft, ob die durch den Einbau der Fernheizungsanlage entstandenen Kosten als ,,Umbaulcosten,, im Sinne des § 5 Abs* 1 Satz 1 des Vertrages aufgefaßt werden können. Bei der tatrichterlichen Erforschung deB Willens der Vertragspartner wird eä auch auf die v/irtschaftli-che Auswirkung des Mietverhältnisses ankommen, Dazu haben die Beklagten vorgetragen, der vom Kläger zu zahlende Mietzins sei im Hinblick auf seine Umbaukosten mit 36 000j— DM jährlich besonders niedrig bemessen worden; der Mietwert seiner Mieträume betrage mindestens 80 000,— DM jährlich; zudem habe der Kläger aus der Untervermietung eines großen Teiles der von ihm. Sollte die Auslegung des Vertrages v/iäderum zu dem Ergebnis führen, daß die Kosten der Eernheizungsanlage grundsätzlich zu den Umbaukosten im Sinne des § 5 gehören, so wird noch zu prüfen sein, ob nicht die Beklagten dennoch verpflichtet sind, dem Kläger eine Vergütung wenigstens in Höhe des Betrages zu gewähren, den .die Instandsetzung der Sammelheizungsanlage gekostet haben würde« Dabei wird das Berufungsgericht auch die Bedeutung des § 1 des Mietvertrages zu würdigen haben. Die Revision bekämpft diese Ausführungen wie folgts Dem Antrag könne das Rechtsschutzbedürfnis schon deshalb nicht abgesprochen werden, weil die Beklagten das Bestehen des Wegnahmerechts in Abrede gestellt hätten. Durch eine Verurteilung dieses Inhalts werde klargestellt, daß*die Beklagten auch nicht befugt seien, den Kläger während der Mietzeit durch Anrufung des Gerichts an der Wegnahme zu hindern. Palls der Kläger berechtigt ist* die Pernheizung3-anlage wegzunehmen, darf er das gemäß § 258 Satz 1 BGB eigenmächtig tun, solange er - wie jetzt - unmittelbarer Besitzer des Raumes ist, in dem sie sich befindet (Planck BGB 4« Aufl. Unter diesen Umständen hat also der Kläger gegen die Beklagten deshalb keinen Anspruch auf Duldung der Wegnahme, weil sie von vornherein nicht berechtigt sind, die Wegnahme zu verhindern, Zu einem Anspruch auf Duldung (richtigs Gestattung) der Wegnahme wird das etwaige Wegnahmerecht des Klägers nach § 258 Satz 2 Halbs, 1 BGB erst dann, wenn die Vermieter den unmittelbaren Besitz des Raumes wiedererlangen sollten (Planck aaO? Denn die Beklagten würden, falls dieses Recht besteht, jetzt, gegenüber dem auf Gestattung der Wegnahme gerichteten Verlangen des Klägers kein leistungsverwei-gerungsrecht aus § 258 Satz 2 Halbs. Sie ' würden es nicht mehr geltend machen können, falls der Kläger auf Grund einer etwa jetzt erfolgenden Verurteilung zur Gestattung die Anlage erst in einem Zeitpunkt wegnähme, in dem sie sonst dem Gestattungsanspruch mit der aufschiebenden Einrede aus § 258 Satz 2 Halbso 2 BGB begegnen könnten. Baß sich das Wegnahmerecht auf (Teile des Hauses erstrecken könnte,, die der Kläger als Mieter nicht in Besitz hat, ist dem Vortrag der Parteien vor dem Tat-richter nicht zu entnehmen. rechts Beshalb ist zwar die Begrtindung/irrig, mit der das Berufungsgericht den Hilfsantrag abgewiesen hat. Mit zutreffender Begründung hat ♦ das Berufungsgericht dagegen erwogen, daß der Hilfsan-trag abgewiesen werden müßte, wenn man ihn als auf Verurteilung der Beklagten zu künftiger Gestattung gerichtet umdeuten wollte? Bei ihrer Auffassung, der Hilfsantrag habe den An-spruch des Klägers zu dem Gegenstand, daß die Beklagten es unterlassen, die Wegnahme zu verhindern, läßt die Revision außer acht, daß die Voraussetzungen für eine Unterlassnngs-klage schon deshalb nicht gegeben sind, weil sich die Be-klagten darauf beschränkt haben, das Bestehen eines Weg-nahmerechts zu bestreiten. Falls nämlich das Berufungsgericht hinsichtlich des mit dem Hauptantrag verfolgten Zahlungsanspruchs zu einer Verurteilung der Beklagten gelangen sollte, würde es auf den Hilfsantrag des Klägers nicht mehr ankommen. Deshalb gibt der Umstand, daß das Berufungsgericht den Hilfsantrag, über den es entscheiden mußte, mit Hecht abgewiesen hat, keine Handhabe, die Aufhebung des angefochtenen Urteils auf den Zahlungsanspruch zu beschränken.

Zitierte Normen: § 538 BGB
BGBSammelheizungsanlageFernheizungsanlageGrundBerufungsgerichtWegnahmeKlägerMieterRevision

Volltext der Entscheidung

YIJ.I ZH 176/57 Verkündet
 am 4» November 1958 Klett, Jugtizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftssteile
2321 046
Im Namen des Volkes In dem Hechtsstreit
 Klagers, Berufungsklägers und HeVisionsklägers, “ Prozeßbevollmächtigterg Rechtsanwalt Br,
 gegen
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Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte5 - Prözeßbevollmächtigter? .Rechtsanwalt Br,
 hat der VIII, Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung,vom 4» November 1958 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br.- Großmann sowie der Bundesrichter Br, Spieler, Br, Borschel, Br, Mezger und Br, Messner
 
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für Hecht erkannt %
Auf die Revision des Klägers wird..das Urteil des 3o Zivilsenats des Hanseatischen öberlandes-gerichts zu Hamburg vom 12» September 1957 aufgehoben.- Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Revision übertragen wirdo
 Von Rechts wegen
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Die Beklagten zu 1) bis 4) und die unter 5a) bis c) angeführten Erben von Alfred B^B^ sind die "Erbengemeinschaft B^BB" •’ Der Nachlaß Alfred B^pBfc un-terliegt der Verwaltung des Klägers zu 5) als Testamentsvollstreckers. Der Erbengemeinschaft BppP^ gehört das Hausgrundstück St^pBI^^ Q-6/SpPB^straße 0 in Hipp sie hat durch schriftlichen Vertrag vom 1. Februar . 1951 die Bäume im Keller-, Erd- und Zwischengeschoß des . Hauses "in dem Zustand, wie sie sich zur Zeit befinden und wie sie von dem bisherigen Mieter, Herrn SchBHH^ benutzt worden sind", mit Wirkung vom 15. Februar 1951 für zunächst zehn Jahre dem Kläger vermietet. Damals war das durch Kriegseinwirkung stark beschädigte Haus in seinen oberen Teilen noch nicht wieder hergestellt. Sein erstes Stockwerk wurde von zwei anderen Mietern benützt. Dagegen wurden die darüberliegenden ausgebrannten Stockwerke noch nicht benutzt. Im Keller befand sich eine für das ganze Haus bestimmt gewesene Sammelheizanlage.
Nach § 4 des Vertrages hat der Kläger "für Heizung ......
selbst zu sorgen und die Heizungskosten für die anderen : Mieter umzulegen	5	des	Vertrages	lautet?
"Die Urabaukosten hat der Mieter auf eigene Rechnung zu übernehmen. Es wird allen Umbaugenehmigungen vom Vermieter zugestimmt, soweit dieses die Baupolizei zulässt. Die Einholung der Baugenehmigungen ist Sache des Mieters.
Dem Mieter ist gestattet, den lichthof auszubauen, • die Zwischengeschößdecke einzuziehen, sowie die -. Schaufenster und Fassadenfront modern zu gestalten".
Der Kläger hat umgebaut. Dabei hat er im Jahre 1951 die Sammelheizanlage beseitigt und den Kellerraum, in dem
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sie untergebracht war, sowie den danebenliegenden Kohlenvorrat sraum in einen anderen großen Kellerraum ein-bezogen und so eine Gaststätte "Sie	mit	der
 sogenannten F^J^-Bühne hergestellt . Jene Anlage hat er in einem anderen Kellerraum im Jahre 1951 durch eine für die Beheizung des ganzen Hauses ausreichende Pern-heizungsanlage ersetzt, die seitdem auf Grund eines von ihm mit dem	Elektrizitätswerk (raff) geschlossenen
 Vertrages gespeist wird*
Etwa im Jahre 1953 sind die oberen Stockwerke von der Erbengemeinschaft B^H^ ausgebaut und anderweit vermietet worden. Auch die Heizkörper in den oberen Stockwerken, sind an die Fernheizungsanlage angeschlossen worden! der Kläger hat das geduldet.
Xh einem zwischen den Parteien vorangegangenen Rechtsstreit ist gegen den jetzigen Kläger rechtskräftig festgestellt worden, daß die Erbengemeinschaft B^p[^^ Eigentümerin der Fernheizungsanlage ist.
Im vorliegenden Rechtsstreit hat der Kläger vor dem Landgericht die Beklagten auf Zahlung von 40.000,—IM nebst 10 56 Zinsen seit Klageerhebung als Teilbetrag der ihm durch den Einbau der Femheizungsanlage erwachsenen, von ihm auf 55.037,23 DM bezifferten Aufwendungen in Anspruch genommen.
Er behauptet dazu, die Samiiielheizungsanlage sei unbrauchbar gewesen, wie sich bald nach Abschluß des Mietvertrages herausgestellt habe. Er verweist ferner, darauf-, daß die Femheizungsanlage auch der Beheizung der von ihm nicht gemieteten Stockwerke des Hauses diene.
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Nach Darstellung der Beklagten hat der Kläger die völlig brauchbare Sammelheizungsanlage durch die Fern-heizungsanlage - ohne die Vermieter zu fragen - nur deshalb ersetzt, weil das zur Durchführung der von ihm vor allem im Kellergeschoß vorgenommenen und von vornherein beabsichtigt gewesenen Umbauten notwendig gewesen seir- Die Beklagten sehen daher die Aufwendungen des Klägers als Umbaukosten im Sinne von § 5 des Mietvertrages an? sie entnehmen aus § 4 des Vertrages die Verpflichtung des Klägers, für die Beheizung des ganzen Hauses zu sorgen. Schließlich stellen die Beklagten Gegenforderungen der Erbengemeinschaft	zur Aufrechnung *
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der Berufung hat der Kläger hilfsweise beantragt, die Beklagten zur Duldung der Wegnahme der Eernheizungsanla-ge zu verurteilen c Die Befugnis zur Yfegnahme leitet er aus § 547 Abs- 2 Satz 2 BGB ab. Die Beklagten stellen in Abrede, daß der Kläger zur Wegnahme der Anlage befugt sei« Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen 0
Mit der Revision verfolgt der Kläger seine, bis-r herigen Anträge weiter. Die Beklagten wollen das Rechts-mittel zurückgewiesen haben.
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Ao Der Zahlungsanspruch.
I. Das Berufungsgericht hat zunächst ausgeführt? Ersatz seiner Aufwendungen nach § 538 Abs. 2 BGB könne der Kläger schon deshalb nicht verlangen, weil er nicht
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behauptet habe, daß die Vermieter mit der Beseitigung des von ihm behaupteten Fehlers in Verzug gewesen seien.-Ferner sei der Darstellung des Klägers nicht zu entnehmen : daß der Einbau einer Fernheizungsanlage zur Erhaltung der Mieträume erforderlich gewesen sei? der Einbau sei daher Keine von den Vermietern nach § 547 Abs. 1 Satz 1. BGB zu ersetzende notwendige Verwendung.- Diese Erwägungen sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstandenj sie werden auch von der Revision nicht bemängelt.
IT» Dagegen vermißt die Revision in diesem Zusammenhang eine Erörterung des Berufungsgerichts darüber, ob es sich um eine nützliche Verwendung handele, deren Ersatz. der Kläger nach § 547 Abs. 2 Satz 1 BGB nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag zu beanspruchen hätte*- Die Rüge ist deshalb unbegründet, weil der Kläger nicht dargelegt hat, daß der Einbau der Femheizungsanlage anstelle der Sammelheizungsanlage dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen der Vermieter entsprochen habe (§ 6B3 BGB).
I3CI a) Die Vermieter sind Eigentümer der Femheizungsanlage geworden, weil sie wesentlicher Bestandteil des Hauses ist (§ 946, § 94 Abs. 2 BGH). Deshalb würde der. Kläger gemäß § 951 BGB Vergütung iii Geld nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung zu beanspruchen haben, wenn nicht etwa eine abweichende Vereinbarung getroffen ist*
Diese Vereinbarung hat das Berufungsgericht in § 5 Abs> i Satz 1 des Mietvertrages gefunden. Es entnimmt dieser Vertragsbestimmung, daß zu den darin ge-
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nannten Umbaukosten auch die Kosten des Einbaues der Fernheizungsanlage gehörten» Der Kläger habe das Kellergeschoß völlig umgestaltet, indem er unter Einbeziehung der beiden Räume, die bis dahin als Standort für die Sammelheizungsanlage und für deren Betrieb eingerichtet gewesen seien, auf dem weit, überwiegenden Teil (3/4). seiner Grundfläche die Gaststätte hergestellt habe» Das sei der Grund für den Einbau der Fernheizungsanlage an anderer Stelle des Kellergeschosses gewesen. Diese Maßnahme sei also im Zuge des Umbaues, nicht dagegen deshalb notwendig gewesen, weil die Sammelheizungsanlage unbrauchbar gewesen sei. Eine von § 5 Absatz 1 Satz 1= des Vertrages abweichende Vereinbarung sei hinsichtlich.der Kosten der Femheizungsanlage nicht getroffen worden»
b) Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe die Behauptungen des Klägers nicht berücksichtigt, die Sammelheizungsanlage habe nach ihrem Zustand bei Vertragsschluß' nicht ausgereicht, um die ihm vermieteten Räume und das erste Stockwerk zu heizen, sie sei durch Platzen.eines Kessels unbrauchbar geworden; bei Vertragsschluß- * habe er noch nicht beabsichtigt, die beiden Räume der Sammelheizungsanlage anderweit zu verwenden; erst als sich im Frühjahr 1951 die Unbrauchbarkeit der Anlage herausgestellt habe, habe.er sich entschlossen, sie durch eine Fernheizungsanlage zu ersetzen; bestellt habe er diese erst im April 1951, und erst im. September 19.51 habe er die Umgestaltung. . des Kellergeschosses zu einer Gaststätte in- Angriff genommen»5^ Abgesehen davon habe das Berufungsgericht außer acht gelassen, daß die Femheizungsanlage nicht
 
bloß den Mieträumen dee Klägers zugute komme, sondern auch den übrigen Stockwerken des Hauses * Der Vertrag enthalte daher mindestens insofern eine Lücke, als darin keine Bestimmung darüber enthalten sei, durch welche die Verteilung der für die Fernheizungsanlage aufgewandten Kosten unter die Vertragspartner geregelt werde« Die Iücke müsse durch ergänzende Auslegung des Vertrages ausgefüllt werden; dieser Notwendigkeit sei sich das Berufungsgericht nicht bewußt geworden
 Sollte die Sammelheizungsanlage am 1„ Februar 1951 unbrauchbar gewesen oder bald danach unbrauchbar geworden sein, so würde sich daraus immerhin ein Anhaltspunkt für die Auslegung des § 5 Abs. 1. Satz 1 des Mietvertrages dahin ergeben, daß durch diese Vertragsbestimmung der geltend gemachte Vergütungsanspruch nicht berührt werde« Jedenfalls gewinnt die Frage nach dem Zustand der Sammelheizungsanlage vor ihrer Beseitigung deshalb Bedeutung für die Vertragsauslegung, weil deren Unbrauchbarkeit nach dem Vorbringen des Klägers der einzige Grund für seinen Entschluß gewesen ist, sie durch eine Fernheizungsanlage zu ersetzen,- Daher ist die Rüge der Revision auch insofern begründet, als in dem angefochtenen Urteil unerörtert geblieben ist, ob der Kläger nach seiner Darstellung den Einbau der Fernheizungsanlage in änderen« bis dahin nicht für Heizungszwecke bestimmten Räumen nicht im Zusammenhang mit dem sonstigen Umbau des Kellergeschosses in Angriff genommen hat« Wenn nämlich die baulichen Veränderungen des Kellergeschosses entsprechend der Behauptung des Klägers zeitlich so abgelaufen sein sollten, daß zunächst durch den Einbau der Fernheizungsanlage, der nach der von den Beklagten nicht bestrittenen Angabe des Klägers aus technischen Gründen nicht iii den beiden Räumen der Saramelheizungsanlage er-
 
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folgen konnte, diese beiden Räume ohnehin frei geworden und erst dann in den zu dem Zwecke der Herstellung der Gaststätte vorgenommenen Umbau des Kellergeschosses im übrigen einbezogen worden sind, so wird mindestens zweifelhaft, ob die durch den Einbau der Fernheizungsanlage entstandenen Kosten als ,,Umbaulcosten,, im Sinne des § 5 Abs* 1 Satz 1 des Vertrages aufgefaßt werden können.
Dieser Zweifel erhält noch mehr Gewicht durch den von der Revision hervorgehobenen, vom Berufungsgericht bei seinen Erwägungen nicht berücksichtigten Umstand, daß die Femheizungsanlage nicht bloß den Mieträumen des Klägers zugute kommt, sondern auch den übrigen Stockwerken des Hauseso In diesem Zusammenhang kann einerseits von Bedeutung sein, daß auch die Sammelheizungsanlage zur Beheizung des ganzen Hauses bestimmt gewesen ist» Ferner wird nicht außer acht gelassen werden dürfen, daß der Kläger nach § 4 des Vertrages für die Heizung selbst zu sorgen und die Heizungskosten für die anderen Mieter umzulegen hat, daß ihm also nicht nur die Beheizung seiner Mieträume obliegt, er vielmehr darüber hinaus die Pflicht hat, mindestens auch die im ersten Stockwerk gelegenen Räume anderer Mieter zu behei&en, möglicherweise aber ferner die Räume in den darüber liegenden Stock-. werken» Andererseits mag freilich zv/eifeihaft sein, ob in § 4 des Vertrages das Vorhandensein einer Heizurigs-anläge vorausgesetzt ist und ob diese Vertragsbestimmung dementsprechend nur den Betrieb der Heizungsanlage be-trifft o •
Aus diesen Gründen muß das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung
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und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden«
Bei der tatrichterlichen Erforschung deB Willens der Vertragspartner wird eä auch auf die v/irtschaftli-che Auswirkung des Mietverhältnisses ankommen, Dazu haben die Beklagten vorgetragen, der vom Kläger zu zahlende Mietzins sei im Hinblick auf seine Umbaukosten mit 36 000j— DM jährlich besonders niedrig bemessen worden; der Mietwert seiner Mieträume betrage mindestens 80 000,— DM jährlich; zudem habe der Kläger aus der Untervermietung eines großen Teiles der von ihm. gemieteten Räume erhebliche, auf etwa 58 000,— DM jährlich zu veranschlagende
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Sollte die Auslegung des Vertrages v/iäderum zu dem Ergebnis führen, daß die Kosten der Eernheizungsanlage grundsätzlich zu den Umbaukosten im Sinne des § 5 gehören, so wird noch zu prüfen sein, ob nicht die Beklagten dennoch verpflichtet sind, dem Kläger eine Vergütung wenigstens in Höhe des Betrages zu gewähren, den .die Instandsetzung der Sammelheizungsanlage gekostet haben würde« Dabei wird das Berufungsgericht auch die Bedeutung des § 1 des Mietvertrages zu würdigen haben.
B. Der Duldurigsanspruoh.
I. Ben HilfBantrag des Klägers hat das Berufungsgericht aus folgenden Gründen abgewiesens. Für den An-, trag fehle das Rechtsschutzbedürfnis; denn der Mieter sei nach § 547. Abö«. 2 Satz 2 BGB berechtigt, eine Einrichtung, mit der er die Mietsache versehen habe, auch schon während der Mietzeit wegzunehmen. Der Kläger sei
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als Mieter unmittelbarer Besitzer der in einem Mietraum eingerichteten Eernheizungsanlage und deshalb während der Mietzeit nicht gehindert, sie wegzunehmen. Gehindert werden könne er erst, wenn die Vermieter unmittelbare Besitzer der Anlage geworden seien. Erst dadurch werde eine Lage geschaffen, in der es nach § 258 BGB darauf ankomme,ob sie die Wegnahme gestatten oder nicht. Allenfalls könne der Umstand, daß die Beklagten sein Wegnahmerecht bestreiten, eine Eeststellungs-klage des Inhalts rechtfertigen, daß es bestehe. Auch, als klage auf Duldung.nach Beendigung der Mietzeit sei der Hilfsantrag unzülüssi&jdenn da der Kläger bereits vorher jederzeit die Anlage wegnehmen dürfe, sei ungewiß, ob der Duldungsanspruch überhaupt entstehen werde.

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II. Die Revision bekämpft diese Ausführungen wie folgts Dem Antrag könne das Rechtsschutzbedürfnis schon deshalb nicht abgesprochen werden, weil die Beklagten das Bestehen des Wegnahmerechts in Abrede gestellt hätten. Der Kläger könne daher die Klärung der Rechtslage in der Weise beantragen, daß er die Verurteilung der Beklagten zur Duldung der Wegnahme beantrage. Durch eine Verurteilung dieses Inhalts werde klargestellt, daß*die Beklagten auch nicht befugt seien, den Kläger während der Mietzeit durch Anrufung des Gerichts an der Wegnahme zu hindern. Der Umstand, daß die Beklagten ihm schon jetzt ein Wegnahmerecht absprächen, rechtfertige seihen An-^ trag auch sachlich. Der Antrag gehe im übrigen auf Verurteilung zur.Duldung schlechthin, also zu gegenwärtiger, nicht zu künftiger Duldung} in Wahrheit werde ein Unter-, lassungsanspruch geltend gemacht.« .
Die Rügen sind unbegründet.
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Palls der Kläger berechtigt ist* die Pernheizung3-anlage wegzunehmen, darf er das gemäß § 258 Satz 1 BGB eigenmächtig tun, solange er - wie jetzt - unmittelbarer Besitzer des Raumes ist, in dem sie sich befindet (Planck BGB 4« Aufl. § 258 Anm. ). Unter diesen Umständen hat also der Kläger gegen die Beklagten deshalb keinen Anspruch auf Duldung der Wegnahme, weil sie von vornherein nicht berechtigt sind, die Wegnahme zu verhindern, Zu einem Anspruch auf Duldung (richtigs Gestattung) der Wegnahme wird das etwaige Wegnahmerecht des Klägers nach § 258 Satz 2 Halbs, 1 BGB erst dann, wenn die Vermieter den unmittelbaren Besitz des Raumes wiedererlangen sollten (Planck aaO? Enneccerus-Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse 15. Bearb, § 19 II$ Palandt, BGB 17< Aufl. § 258 Anm. 3). War bis dahin der Kläger zu eigenmächtiger Wegnahme befugt, so können sie nunmehr nach § 258 Satz 2 Halbs. 2 BGB seinem Anspruch auf Gestattung nur mit der aufschiebenden Einrede begegnen, daß ihnen für den mit der Wegnahme verbundenen Schaden Sicherheit geleistet werde (Larenz, Dehrbuch des Schuldrechts 3. Aufl. I § 15 II? RGR BGB Komm. 10. Aufl. § 258 Anm. 2 )o
Aus dieser Regelung folgt, daß der Kläger zur Zeit keinen Anspruch gegen die Beklagten hat, die Ausübung . ‘; . 'des Wegnahmerechts, dessen er sich berühmt hat, zu gestatten. Denn die Beklagten würden, falls dieses Recht besteht, jetzt, gegenüber dem auf Gestattung der Wegnahme gerichteten Verlangen des Klägers kein leistungsverwei-gerungsrecht aus § 258 Satz 2 Halbs. 2 BGB haben. Sie ' würden es nicht mehr geltend machen können, falls der Kläger auf Grund einer etwa jetzt erfolgenden Verurteilung zur Gestattung die Anlage erst in einem Zeitpunkt wegnähme,
 in dem sie sonst dem Gestattungsanspruch mit der aufschiebenden Einrede aus § 258 Satz 2 Halbso 2 BGB begegnen könnten. •
Baß sich das Wegnahmerecht auf (Teile des Hauses erstrecken könnte,, die der Kläger als Mieter nicht in Besitz hat, ist dem Vortrag der Parteien vor dem Tat-richter nicht zu entnehmen. Soweit die Revisionsbegründung einen dahingehenden Vortrag bei der näheren Barstellung des Sachverhalts enthält, kann dieser als neue Tatsache in diesem Verfahrensabschnitt keine Berücksichtigung finden.
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 Beshalb ist zwar die Begrtindung/irrig, mit der das Berufungsgericht den Hilfsantrag abgewiesen hat. Benn er ist nicht deshalb unbegründet, weil für ihn kein Rechtsschutzbedürfnis besteht, sondern deshalb, weil der Kläger jetzt aus materiell-rechtlichen Gründen keinen Gestattungsanspruch hat. Mit zutreffender Begründung hat ♦ das Berufungsgericht dagegen erwogen, daß der Hilfsan-trag abgewiesen werden müßte, wenn man ihn als auf Verurteilung der Beklagten zu künftiger Gestattung gerichtet umdeuten wollte? hinzu kommt, daß - wie die Revision meint • der Kläger den Hilfsantrag so gerade nicht aufgefaßt wissen
 will. Bei ihrer Auffassung, der Hilfsantrag habe den An-spruch des Klägers zu dem Gegenstand, daß die Beklagten es unterlassen, die Wegnahme zu verhindern, läßt die Revision außer acht, daß die Voraussetzungen für eine Unterlassnngs-klage schon deshalb nicht gegeben sind, weil sich die Be-klagten darauf beschränkt haben, das Bestehen eines Weg-nahmerechts zu bestreiten. Bemgegenüber würde der Kläger allenfalls auf Feststellung klagen können, daß er zur Wegnahme der Fernheizungsanlage berechtigt sei.
 
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Soweit die Hevision den nur hilfsweise geltend gemachten Duldungsanspruch betrifft- kann sie indessen aus vexfahiensrechtlichen Gründen nicht zurückgewiesen werden. Falls nämlich das Berufungsgericht hinsichtlich des mit dem Hauptantrag verfolgten Zahlungsanspruchs zu einer Verurteilung der Beklagten gelangen sollte, würde es auf den Hilfsantrag des Klägers nicht mehr ankommen. Deshalb gibt der Umstand, daß das Berufungsgericht den Hilfsantrag, über den es entscheiden mußte, mit Hecht abgewiesen hat, keine Handhabe, die Aufhebung des angefochtenen Urteils auf den Zahlungsanspruch zu beschränken.
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