Volltext der Entscheidung
Hachschlagewerk3 3a N J
Amtliche Sammlung; nein
HGB § 37~
Eine wirksame Mangelanzeige setzt nicht voraus; daß der Käufer zu dem Ausdruck bringt, er behalte sich seine Hechte vor und lasse sich die Ware nicht als Erfüllung gefallen. Jedoch kann trotz der Übersendung einer Anzeige nach Treu und Glauben eine Genehmigung der Ware dann angenommen worden, wenn der Verkäufer aus den ganzen Umständen, insbesondere dem Verhalten des Käufers den Schluß ziehen konnte, dieser wolle von seinen aus der Mangelhaftigkeit der Ware erwachsenen Hechten keinen Gebrauch machen (Bestätigung von RGZ 54, 67, 68).
BGH. UrtoVo 12. Dezember i958 - VITT ZR 175/57 - OIG Hamburg
> .
i
VIII ZR 175/57 V erkundet
am 12j Dezember 1958 Klett. Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Im' Namen des Volkes
' .* *»
In dem Rechtsstreit . ,:
1e) der offenen Handelsgesellschaft in Firma Wilhelm
kjb» in HgpHi,
2„) deren persönlich haftenden Gesellschafter
a) des Kaufmanns Heinrich Carl K|Hl
b) des Kaufmanns Heinz Carl Wilhelm Kj®
c) des Kaufmanns Hans Paul Hermann
sämtlich ln Cf0H|||^
Beklagten, Berufungskläger. Beruf ungs-beklagten und Revisionskläger,
- Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Dr-
%
<
*
gegen
die Firma P,
)) Frankreich,
Klägerin. Berufungsbeklagte, Berufungs-klägerin und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt
hat der VIIIc Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom *2, Dezember 1958 unter Mitwir kung der Bundesrichter Dr. Gelhaar, Artl, Dr. Spieler, Dr* Mezger und Dr. Messner
für Recht erkannt?
• j
t
i
' * *1
Auf die Revision der Beklagten wird das am 9» .?
Okxober 1957 an Verkündungs Statt zugestellte Urtel 1 ' =j‘
äes 4- Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg aufgehoben, soweit die Beklagten ' . ;• •,
zur Zahlung von mehr als USA Dollar 876,14 nebst .ji
8 Zinsen aus USA Dollar 1.747»99 vom 8. Dezember • *0'
1954 bis Io Dezember 1955 und aus USA Dollar 876,14 ;
seit dem 8. Dezember 1954 verurteilt worden sind. y.
Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur ander- , . 1 i
weiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. ' 1
Im übrigen wird die Revision zurückgewiesen„ >;
Die Entscheidung Uber die Kosten der Revision wird dem Berufungsgericht übertragen.
Von Rechts wegen
Tatbestands
Die Klägerin lieferte der Erstbeklagten (im folgenden) die Beklagte) im November 1954 einen Waggon Walnüsse (Cornes) im Gewicht von 10 to zu dem Preise von 40 USA-Dollar für 100 kg. Die Beklagte hat den Kaufpreis hierfür bezahlt und die Ware als Erfüllung angenommen.
Auf eine weitere Bestellung der Beklagten brachte die Klägerin am 3. Dezember 1954 einen zweiten Waggon 1 139 10l) mit WalntisBen (Cornes) zu dem selben Preise zürnt Versand, der am 7. Dezember 1954 am Bestimmungsorte Hamburg ankam. Eine dritte Partie Walnttsse, und zwar dieses Kal zu dem Teil Cornes und zu dem Teil Harbots, lieferte die Klägerin in deim Waggon Nr. 331 197» der in Hamburg am 11. Dezember 1954 eintraf. Beide Waggons waren an den Spediteur Sch^P^ Grenzstation Wincheringen, adressiert, der sie jedoch sofort ohne Untersuchung der Waren an die Beklagte weiterleitete.
Beide Ladungen hatten Untergewicht. Sie enthielten auch müsse, die nicht die vereinbarte Größe hatten, und Nüsse anderer Art (Regionales). Am 8. Dezember 1954 rügte die Beklagte das Untergewicht der zweiten Partie. Kit Schrei ben vom .1. Dezember 1934 zeigte sie der Klägerin an, daß auch bei dem dritten Waggon Untergewicht festzuatellen
. sei. Sie wies ferner darauf hin, daß die Ladung einen Teil '
kleinerer Nüsse aufweise. Abschließend heißt es ixi diesem
1 t *
. Schreiben wörtlich*
k *
"Dieses Vorkommnis ist sehr bedauerlich, denn der erste Waggon war gut, der zweite war hinsichtlich der verlaV denen Qualität bereits nicht ebenso gut, denn er enthielt' schon sehr viel kleinere Nüsse. Dieser dritte Waggon ist jedoch eine glatte Katastrophe. Es sieht so aus» als wenn man hier alles zueammengelesen hat, auch aus den bereits „ .
"bei früheren Sortierungen auegeschiedenen Nüssen:
0 o *> » ö
Diese Lieferung befriedigt in keiner Weise und ich muß daher alle Vorbehalte machen."
Am .13» Dezember 1954 rügte die Beklagte erneut die Ladung des dritten Waggons hinsichtlich Güte und Größe der Nüssek Am selben 'Jage übersandte sie je eine Expertise des Sachverständigen Baumann vom 7. (betreffend den zweiten) und 15. Dezember 1954 (betreffend den dritten Waggon). Am 20: Dezember 1954 rügte sie alsdann abschließend beide Ladungen unter Bezugnahme auf die bereits übersandten Expertisen. Die Klägerin wies alle Beanstandungen zurück und verlangte ursprünglich mit der Klage volle Zahlung der Rechnungsbeträge in Höhe von 4*000 und 4.072,80 USA-Dollar, zusammen 8.072,80 Dollar von allen Beklagten. Nachdem die Beklagte während des ersten Rechtszuges einen Teil . der zweiten Partie Nüsse veräußert und dafür einen Betrag von 1.747,99 US-Dollar an die Klägerin gezahlt hatte, ermäßigte die Klägerin die £lage entsprechend.
Die Beklagten haben die Zahlung weiterer Beträge verweigert. Sie haben hinsichtlich des zweiten Waggons gelr tend gemacht,' daß die Ladung Untergewicht und einen Min-derwert von 20 # gehabt habe. Wegen des Restes der Kauf-preisforderung haben sie mit Schadensersatzforderungen aufgerechnet, die sie auf die Verletzung der Vertragspflichten der Klägerin teils hinsichtlich der zweiten Lieferung, teils auch hinsichtlich der -dritten Lieferung stützen» Insn besondere haben sie vorgetragen, die Klägerin habe sie da-/, durch arglistig getäuscht, daß sie bei der Verladung die gute Yfere äh sichtbarer Stelle und in unverschnürten Säcken .aufgestellt habe. Sie haben jedoch auch den Standpunkt verr. treten, daß die Klägerin durch die Schlechtlieferung von der Zusicherung, die Ware gemäß Bestellung zu liefern, ab-
gewichen sei. Hinsichtlich der dritten Lieferung haben die Beklagten im ersten Rechtszuge Wandlung geltend gemacht.
Hinsichtlich dieser Lieferung schlossen die Parteien im ersten Rechtszuge einen Zwischenvergleich vom 24» flovember *955« in dem sich die Beklagten damit einverstanden erklärten, daß die Klägerin die Ware des dritten Waggons auf Rechnung "wen es angeht" bestens verkaufe.
Bas Landgericht hat durch Teilurteil folgendermaßen entschieden; Hinsichtlich des dritten Waggons hat es die Klage in Höhe von 4.000 Dollar (Rechnungsbetrag 4»072,80 Dollar) abgewiesen. Hinsichtlich des zweiten Waggons hat es die Beklagten zur Zahlung von 876 Dollar nebst Zinsen verurteilt. Im Hinblick auf den zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruch aus der dritten Lieferung hat es die Entscheidung hinsichtlich eines Betrages von 1.345,87 ISA-Dollar zurückgestellt. In dieser Höhe und in Höhe eines Betrages von 72,80 Dollar ist daher der Rechtsstreit im ersten Rechtszuge noch anhängig geblieben.
5
Beide Parteien haben gegen das Teilurteil Berufung eingelegt. Die Klägerin hatte zunächst beantragt, das Urteil dahin abzuändern, daß die Beklagten in vollem Umfange des im ersten Rechtszuge gestellten Klageantrags verurteilt werden. Nachdem aber die Ware auf Grund des im ersten Rechtszuge abgeschlossenen Zwischenvergleichs veräußert wor den war, hat sie den Erlös von 628,98USA-Dollar .
und ihren Antrag entsprechend ermäßigt. Die Beklagten haben zunächst in der Berufungsbegründung beantragt, die Klage unter Aufhebung des Teilurteils in vollem Umfang abzuweisen, haben aber zuletzt den Antrag gestellt, die .Klage nur insoweit abzuweisen, als im ersten Rechtszuge Verurteilung erfolgt ist»
Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen, auf die Berufung der Klägerin dagegen das Urteil des Landgerichts abgeändert. Es hat die Beklagten über den Betrag von 87 6 USA-Dollar nebst Zinsen aus der zweiten Lieferung hinaus zur Zahlung von weiteren 3«157«'8 Dollar nebst Zinsen aus der dritten Lieferung verurteilt, die Klage in Höhe von 842,82 USk-Dollar abgewiesen und die Entscheidung Uber die restliche Klageforderung dem landgerjchtliehen Schlußurteil Vorbehalten.
Hit der Revision, deren Zurückweisung die Klägerin • begehrt, verfolgen die Beklagten ihren Antrag weiter, die Klage insoweit abzuweisen, als sie verurteilt worden sind
Entscheidungsgründe g
Io
Hinsichtlich der Walnüsse, deren Lieferung in dem Waggon Nr. 1 139 101 erfolgt ist, hat das Berufungsgericht die Beklagten zur Zahlung des Kaufpreises für verpflichtet * erachtet. Eine Minderung des Kaufpreises hat es nicht für begründet angesehen, weil eine rechtzeitige Mängelanzeige nicht erstattet worden sei.
Die hiergegen gerichteten Eevisionsangriffe können keinen Erfolg haben.
Zutreffend hat das Berufungsgericht erwogen, daß eine Mängeianzeige in dem Schreiben vom 11. Dezember 1954, in der formlosen Übersendung der Expertise des Sachverständigen Baumann vom 13 Dezember 1954 und schließlich in dem Schreiben vom 20. Dezember 1954 liegen könne. 'Ohne Rechts-
Irrtum hat es darauf abgestellt, daß nur das Schreiben der Beklagten vom 20c Dezember 1954 den an eine Mangelanzeige zu stellenden Anforderungen gerecht wird» Dieses Schreiben läßt keinen Zweifel darüber, daß die Beklagte nicht nur das Untergewicht, sondern auch Mängel in der Größe und Güte der Misse rügen, und daß sie von ihren Gewährleistungsansprüchen Gebrauch machen wollte« Dieses Schreiben ist .jedoch verspätet» Es liegt 13 Tage nach dem Eintreffen..der Ware, die bereits am 7» Dezember 1954 am Bestimmungsorte Hamburg angekommen war» Es liegt auch um den gleichen Zeitraum später als die von dem Sachverständigen Baumann gefertigte Expertise, die vom 7. Dezember 1954 datiert. Die Revision hat zudem selbst nicht geltend gemacht, daß dieses Schreiben noch als eine rechtzeitige Mängelrüge aufgefaßt werden könnte. Sie hat vielmehr darauf abgestellt, daß die Beklagte in ihrem Schreiben vom 11. Dezember 1954 eine wirksame Mängelanzeige angebracht habe, daß aber auf alle Fälle in der Übersendung der Expertise ,,Baumann,, vom 13. Dezember 1954 eine Mängelrüge erblickeneefcdie die Klägerin gegen sich gelten lassen müsse«
Im Ergebnis ist jedoch dem Standpunkte des Berufungsgerichts beizutreten, das weder das angeführte Schreiben der Beklagten noch die Übersendung der Expertise als eine Mangelanzeige im Sinne des § 377 HGB gewertet hat«
Beizustiramen ist dem Berufungsgericht insbesondere dar in, daß das Schreiben vom 11. Dezember 1954 den Erfordernissen des § 377 HGB nicht gerecht wird. Denn es bezieht. . sich, wie sich schon aus seinem ?'Betreffw ergibtaus^-. • » ■
. .Schließlich auf die Ware des dritten Waggons Nr. 331. .197,, diö im einzelnen gerügt ■, während der zweite Waggon nur bei- ... läufig erwähnt wird.
Das Schreiben enthält weder eine Auf Zahlung der Män--. gel der zweiten Lieferung, obwohl diese der Beklagten im .
Hinblick auf das bereits 4 Tage vorher erstellte Gutachten Baumarin ohne weiteres möglich gewesen wäre* noch läßt es Überhaupt erkennen* daß auf Mängel der Lieferung außer im Rahmen eines Vergleiches der 3 Waggons hinge-v/iesen werden sollte. Das Berufungsgericht geht daher in seiner Annahme nicht fehl, daß die Klägerin aus diesem Schreiben entnehmen konnte, die Beklagte wolle Mängel des zweiten Waggons gerade nicht rügen, sondern vielmehr diese Ware trotz gewisser Beanstandungen als Erfüllung hinnehmenc
Allerdings ist der Revision zuzugeben, daß das Berufungsgericht den § 377 HGB insofern zu eng ausgelegt hat. als es die Forderung aufstellt, die Beklagte habe jeweils zu dem Ausdruck bringen müssen, daß sie sich ihre Rechte Vorbehalte und sich die Ware keineswegs als Erfüllung gefallen lasse. Eines solchen Zusatzes bedarf es vielmehr in der Regel nicht. Deshalb ist es auch nicht angängig, der am 13. Dezember 1954 erfolgten Übersendung der Expertise von vornherein den Charakter einer Mängelanzeige deshalb abzusprechen, weil sie ohne ein erläuterndes Beischreiben erfolgt ist. Dadurch, daß das Gesetz die Genehmigung der Ware ausdrücklich an die Unterlassung einer Anzeige knüpft, ergibt sich, wie das Reichsgericht bereits in RGZ 54, 67, 68 ausgesprochen hat, für den Fall der Anzeigenerstattung von selbst, daß die Ware nicht als genehmigt zu gelten hat, Die Expertise ’Baumann" enthielt unstreitig die Angabe aller Mängel, wegen derer die Beklagte nunmehr im Rechtsstreite Minderung begehrt, sodaß die Klägerin durch die Übersendung der Expertise über Art und Umfang aller festgestellten Mängel unterrichtet worden ist. Dieser RechtBfehler ist aber im Ergebnis ohne Bedeutung, denn die in § 377 HGB aus gesprochene Folge der Genehmigung ist hier deshalb eingetreten, weil das Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum aus
; .
den ganzen Umständen entnommen hat; daß die Beklagte trotz . der Übersendung der Expertise nicht den Villen gehabt hat,. von den ihr aus der Mangelhaftigkeit der Ware erwachsenen Kechten Gebrauch zu machen. Fehlt es aber hieran, so gilt die Ware trotz der Anzeigeerstattung als genehmigt wie in / Kechtsprechung und Schrifttum anerkannt ist (RGZ 54? 67,
68; KG OLG 33, 280; Baumbaoh-Duden HGfc 12i.LAufl § 377.
378 Anm. 6 D und HGB RGRK .1. Aufl. § 377 Anm« 24). Es ist insbesondere nicht rechtsirrtümlich, wenn da3 Berufungsgericht angenommen hat, die Klägerin habe aus dem Schreiben vom 11, Dezember 1954 den Schluß ziehen müssen, daß die Beklagte wegen des zweiten Waggons keine Gewähriei-stungsansprüche stellen wolle. Dieser Schluß ist umso mehr gerechtfertigt, als die Beklagte bereits am 8. Dezember 1954 hinsichtlich der zweiten Lieferung ein Untergewicht geltend gemacht und am 11. Dezember 1934 gleichwohl nur die Ware aus dem dritten Vaggon gerügt und in den beiden Schreiben vom 13« Dezember 1954, die am selben Tage wie die beiden.Expertisen abgesandt sind, nochmals und ausschließlich die Mängel der 3. Lieferung aufgezählt und nur für diese Lieferung einen Abzug begehrt hat. Demnach unterliegt es keinen rechtlichen Bedenken, wenn das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, ist, die Klägerin,sei nach Treu und Glauben zu.der Annahme,berechtigt gewesen, daß die Vare des zweiten Vaggöns genehmigt sei.. Die Beklagte ist daher nicht zur Minderung hinsichtlich der Zweiten Lieferung berechtigt. Da die Ware als genehmigt ■ zu gelten hat, kann die Beklagte, wie das. Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, der Kaufpreisforderung der. Klä- .. jgerin auch keinen auf diese Lieferung gestützten Schadens-. ersatzanspruch entgegensetzen, und zwar, weder einen .Anspruch aus § 463 BGB noch einen solchen aus positiver Vertragsverletzung. Mit Recht hat das Berufungsgericht daher die Aufrechnung mit der Schadensersatzforderung in Höhe von 343 DM für nicht begründet erachtet.
1c) Hinsichtlich der dritten Lieferung hat die Beklagte im zweiten Rechtsauge gegen die Kaufpreisforderung in erster Linie geltend gemacht, daß sie Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlange, hilfsweise hat sie sich auf Wandlung berufen« Beide Gewährleietungsansprüohe sind davon abhängig, daß die Beklagte rechtzeitig eine Mängelanzeige erstattet hat« In dieser Beziehung hat das Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum angenommen, daß die Mängelanzeigen der Beklagten hinsichtlich der hier in Frage stellenden Lieferung den Voraussetzungen des § 377 HGB gerecht wer den« Nachdem die Y«'are am 11, Dezember 1954 am Bestimmungsort Hamburg eingetroffen war, hat die Beklagte nämlich noch am selben Tage ein Untergewicht gerügt und in einem gesonderten Schreiben ebenfalls vom selben Tage im einzelnen ausgeführt, daß die Lieferung durchschnittlich 12 bis 14 schlechte Nüsse enthalte, und daß große Mengen von Nüssen festgestellt worden seien, die dem bestellten Kaliber nicht entsprächen« Sie hat gleichzeitig angelcündigt, daß.am 13» Dezember (der 12« war ein Sonntag) neue Proben gezogen würden und daß der Sachverständige eine Expertise fertigen werde. Am 13. Dezember 1954 übersandte alsdann die Beklagte die an diesem Tage gefertigte Expertise des Sachverständigen Baumann und rügte in zwei gesonderten Schreiben wiederum im einzelnen die Mängel« Bei dieser Saohlage ist die Mangelanzeige selbst dann als unverzüglich im Sinne des § 377 HGB anzuseheu, wenn man mit der Revision die Forderung erheben will, daß die Untersuchung der Ware bereits an der deutsch-französischen. Grenze hätte erfolgen müssen,wo der Spediteur Sch^p, an dessen Anschrift die Waggons zunächst gerichtet waren, sie in Empfang nahm, um sie unverzüglich mit der Deutschen Bundesbahn nach Hamburg weiterzuleiten« Denn der Waggon hat
0
at
I
die Grenze am 10c Dezember 1954 passiert; also nur einen lag vor seiner Ankunft in Hamburg, so daß von einer Verzögerung der Rüge durch die Beklagte keine Rede sein könnte, zu demal die Untersuchung an der Grenze notwendigerweise mit einem Aufenthalt verbunden gewesen wäre« Der Streit der Parteien, ob Sch^p| als Bmpfangsspediteur oder nur als Transport Vermittler anzusehen ist, kann daher unentschieden bleiben,
2«) Das Berufungsgericht hat zunächst geprüft, ob den Beklagten ein Schadensersatzanspruch aus § 480 BGB zusteht. Ohne Rechtsirrtum hat es dabei dem Umstande, daß die Beklagten mit einem Teile dieses Anspruches bereits gegen die Kaufpreisforderung aus der zweiten Lieferung aufgerechnet haben, keine Bedeutung beigemessen. Dieser zur Aufrechnung verwandte Anspruchsteil wird hier nicht etwa erneut geltend gemacht. Vielmehr handelt es sich in dem vorliegenden Zusammenhänge nur darum, ob die Beklagten aus dem Gesichtspunkte des Schadensersatzes die Freistellung von der Leistung des Kaufpreises für die dritte Lieferung verlangen können. Die Aufrechnungserklärung hat auch nicht etwa eine Konkretisierung der Rechte der Beklagten mit der Wirkung herbeigefUhrt, daß die Beklagten lediglich einen Schadenersatzanspruch geltend machen jedoch nicht mehr auf die hilfsweise erklärte Wandlung zurückgreifen könnten. Eine Konkretisierung wäre vielmehr nur dann eingetreten, wenn die Klägerin den Schadensersatzanspruch anerkannt hätte (BGB RGRK 11. Aufl„
§ 463 Anm. 10).
3«) Das Berufungsgericht hat indes einen Schadensersatzanspruch aus § 463 BGB mit zutreffenden Gründen abgeleimt ,
a) Es hat insbesondere ohne Hechtsirrtum das Torliegen einer Zusicherung bestimmter Eigenschaften der Yfere verneinte Es hat dabei zugrunde, gelegt, daß nach den unbestrittenen Bestellungen der Beklagten zu liefern waren«
” 3,-44 to Marbots, 24/28 mm zu 0 42 per 100 kg und von
6,56 to Comes, 24/27 ram zu # 40 per 100 kg.
Es ist der Revision zuzugeben, daß die Ware, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, gegenüber dieser Bestellung nicht nur hinsichtlich der Güte (Lieferung von schlechten und tauben Nüssen), sondern auch hinsichtlich des Kalibers (Lieferung von Nüssen unter der vereinbarten Größe von mindestens 24 mm) und sogar der Sorte (Beimengung von sogenannten "Regionales”, Nüssen minderer Art), abgewichen ist» Aber selbst dann, wenn man der Revision darin folgen könnte, daß die teilv/eise Lieferung einer anderen Sache (Aliudlieferung) anzunehmen sei, wäre damit für die Beurteilung der Präge, ob eine Zusicherung bestimmter Eigenschaften vorliegt, nichts gewonnen. Denn diese Präge entscheidet sich nach dem Inhalt und dem Umfang der von der Klägerin angenommenen Bestellung also nach den Vereinbarungen der Parteien, Nur diese vertraglichen Abmachungen können darüber Auskunft geben, ob die Parteien über die bloße Warenbezeichnung hinaus noch die Zusicherung der Preiheit von Mängeln und der Lieferung nach Maßgabe der Bestellung haben vereinbaren wollen.* Nur ganz ausnahmsweise liegt in der bloßen Warenbezeichnung die Zusicherung einer bestimmten Eigenschaft (BGH Urt.
I ZR 20/52 v. 14,10.1952, BB 1952 903, in IM BGB § 639 Nr, \ insoweit nicht abgedruckt} RGZ 103, 77), Dafür, daß hier ein solcher Ausnahmefall gegeben sein könnte, haben aber die Beklagten nicht das Geringste dargetan.
12
Vi
*
- fit
&
7\
V.»
fl
s>
.r*
H
b) Zutroffend ist das Berufungsgericht weiterhin d3von ausgegangen., daß ein Schadensersatzanspruch aus §§ 480. 463 BGB auch dann begründet sein könnte, wenn die Klägerin die vertragsmäßige Beschaffenheit der Nüsse vorgespiegelt hätte. Die Beklagte hatte hierzu vorgetragens In der Y/aggontÜre habe die Klägerin einige offene Säcke mit ausgesucht guten Nüssen, die den Vertragsbedingungen entsprochen hätten, aufgestellt. Durch diese Art der Verladung habe die Klägerin, die bei Vertragsschluß bereits gewußt habe, daß sie die Nüsse in der vereinbarten Größe nicht werde liefern können, die Beklagte täuschen wollen. Das Berufungsgericht hat das Vorbringen der Beklagten nicht für ausreichend erachtet, um daraus auf eine Arglist der Klägerin schließen zu können.
Ohne Erfolg rügt die Revision, daß das Berufungsgericht das Bev/ei sauge bot der Beklagten darüber, daß in dieser Y;eise verladen v/orden sei, übergangen habe. Da das Berufungsgericht den Sachverhalt als richtig unterstellt, konnte es auf das Beweisangebot nicht ankommen, das sich zudem nur darauf erstreckt, daß die Zeugen bei der Entladung diese Art der Verladung festgestellt hätten. Das Berufungsgericht hält sich auch im Rahmen der ihm zustehenden tatrichterlichen Würdigung, wenn es ablehnt, allein aus der behaupteten Art der Verladung eine Arglist der Klägerin zu folgern, und zur Begründung ausführt, daß die Verladung auch auf Zufälligkeiten beruhen könne. Ersichtlich hat das Berufungsgericht, wozu es befugt war, bei seiner Würdigung auch dem Vortrag der Klägerin Rechnung getragen, die überwiegende Gründe zur Y/iderlegung des Vorwurfs der Arglist vorgebracht und insbesondere darauf hingewiesen hat, das von der Beklagten behauptete Verhalten wäre völlig sinnlos gewesen, da sie nicht nur mit einer oberflächlichen Betrachtung durch die Beklagte, sondern mit einer Untersuchung durch einen Sachverständigen habe rechnen müs-
sen» Das behauptete Verhalten hätte allenfalls, wie die Klägerin zutreffend ausgeführt hat, dann einen gewissen Sinn gehabt, wenn sie sich dadurch die sofortige Zahlung hätte erschleichen wollen. Eine solche Möglichkeit schied aber schon deshalb aus, Y/eil die Parteien die Vereinbarung “Netto Kasse gegen Papiere1’ nicht getroffen hatten* Das Berufungsgericht hat daher bei der gegebenen Sachlage ohne Rechtsirrtum die Voraussetzungen für einen Scha-censerectsanspruch aus § 465 BGB verneint.
III.
Dagegen sind die Erwägungen, die das Berufungsgericht dazu geführt haben, die hilfsweise geltend gemachte Wandlung für nicht begründet zu erachten, nicht frei von hechtnirrtum.,
a) Nicht gefolgt werden kann allerdings der Revision, wenn sie sich darauf berufen will, daß die gelieferte Ware des dritten Y/aggons als ein aliud anzusehen sei.
Es kann .dahinstehen, ob man der Unterscheidung von Gttte-und Artmängeln (Lieferung eines aliud) im Zuge der Rechtsentwicklung überhaupt noch .Bedeutung beizu demoosjen hat (vgl, Baumbach-Duden HGB 12« Aufl. §§ 377, 378 Anm, 2 B), ob also die Arbmängel nicht nur. der Rügepflicht unterstehen, sondern auch nach den Regeln der Gewährleistung für Sachmängel zu behandeln sind« Die Berufung auf eine Aliudlieferung muß hier, schon aus anderen Gründen fehlgehen. Der Sachverständige, dem das Berufungsgericht gefolgt ist, hat nämlich festgestellt, daß der Ware Nüsse geringerer Größe als vereinbart und ein gewisser Prozentsatz an Nüssen der Sorte “Regionales” beigem!echt gewesen sind, die etwas geringer bewertet werden. Ob diese Nüsse aus der Gesamt-
■> 14 -
•M;
(- .
menge von 10 to in einer wirtschaftlich vertretbaren Art und Weise ausgelesen werden könnten, bedarf nicht der Prüfung. Denn die Revision will nicht etwa geltend machen, daß die Ware bezüglich dieser beigemischten nicht vertragsgemäßen Nüsse eine Aliudlieferung sei, sondern nur bezüglich der Lieferung im ganzen. Hierfür fehlt es aber an jeder Feststellung im Berufungsurteil, die dafür herangezogen werden könnte, daß die Ware nicht . mehr als Cornes und als Marbots verkauft werden durfte.. Keiner der Sachverständigen, deren Ausführungen sich das Berufungsgericht zu eigen gemacht hat, hat sich in diesem Sinne geäußert. Vielmehr haben alle den Standpunkt eingenommen, daß es sich um Ware handelte, der im Hinblick auf die Beimengung nicht vertragsgemäßer Bestandteile ein Minderwert zukomme* Demnach.beurteilt sich die Haftung der Klägerin nicht nach den allgemeinen Bestimmungen der §§ 320 ff BGB, sondern ausschließlich nach den Bestimmungen über Gewährleistung wegen Sachmängel beim Kauf» Bs kann daher dahingestellt bleiben, ob nicht etwa auch im Rahmen der §§ 320 ff BGB die im Handelsverkehr geltenden Toleranzen Bedeutung gewinnen könnten.
b) Das Berufungsgericht hat die Wandlung daran scheitern lassen, daß sich die Minderwerte innerhalb der im französisch-deutschen Großhandel mit Walnüssen, geltenden Toleranzen hielten.
Ohne Rechtsverstoß hat das Berufungsgericht.. folgende wertmindernden Faktoren festgestellt*
1*) Anteil an schlechten und tauben Nüssen,
2.) Beimengung von Regionales, einer geringwertigeren, von der Beklagten nicht bestellten . Sorte und
3 o) Unter sehr eitung der vertraglich, vereinbarten Größe*
Bei Ermittlung der Prozentsätze hat sich das Berufungsgericht auf das Gutachten Pantaenius gestützt und ist dabei zu dem Ergebnis gelangt, daß die Minderwerte betragen?
zu 1*}? 7,85 #, zu 2.)? 3.26 Jb und zu 3*)? 2,88 i»
Es hat dabei allerdings bei Er* 2 und 3 nicht auf die Menge der nicht vertragsgemäßen. Nüsse, sondern nur auf den durch die Beimengung bedingten Minderwert der Ware im ganzen abgestellt *
Aus dem Gutachten des Sachverständigen Pantaenius und der Äußerung des Warenvereins der Hamburger Börse hat es hinsichtlich der für die Wandlung geltenden Toleranzen folgendes Ergebnis entnehmen zu können geglaubt? Ein Anspruch auf Wandlung könne nur dann erhoben werden, wenn der Minderwert der Ware mehr als 10 i betrage; bei der Ermittlung dieses Minderwertes von 10 i müsse jedoch berücksichtigt werden, daß bei französischen Walnüssen eine Sendung mit 90 i gesunden Nüssen als vertragsgemäß hinzuneh-inen sei* Ein Minderwert, so hat das Berufungsgericht ausgeführt, liege daher überhaupt erst vor, wenn die Ware mehr als 10 taube oder schlechte Nüsse enthalte.
Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist mithin eine Wandlung erst dann zulässig, wenn der Anteil an tauben oder schlechten Nüssen 10 i überschreitet: oder wenn sich ein Min derwert nach 2.) oder 3.) oder zusammengerechnet aus 2,) und 3) in Höhe von mehr als 10 i ergibt* Zur Stützung dieser Auffassung hat es ausgeführt, die Beklagte bestreite nicht. , daß kraft Handelsbrauchs ein Minderwezi; bis zu 10 #
nur zur Minderung unter Abnahme der Ware berechtige» Dagegen bestehe zwischen den Parteien lediglich darüber Streit, welcher Prozentsatz an tauben und schlechten Nüssen be3 der Berechnung des Minderwertes außer Betracht zu bleiben habe. Die Klägerin berufe sich auf einen Handelsbrauch des Inhalts, daß dieser Satz 10 9$ der Gesamtmenge betrage» Die Beklagte erkenne insoweit nur eine Toleranz von 3 9$ an»
c) Nach der WUrdigung des Vorbringens der Parteien durch das Berufungsgericht hat es den Anschein, als ob beide Parteien davon ausgingen, es könne sich als Schranke fUr den Wandlungsanspruch eine zweifache Toleranz auswir-ken, und zwar in der Weise, daß der Käufer nach dem Vorbringen der Klägerin 10 und nach der Darstellung der Beklagten höchstens 3 schlechter Nüsse ohne weiteres zu tolerieren habe, daß er aber darüber hinaus nach dem Uber-einotImmenden Vortrage der Parteien noch eine Wertminderung in Höhe weiterer 10 9$ durch schlechte oder nicht art-gerechte Nüsse hinnehmen müsse, ohne den Wandlungsanspruch geltend machen zu können. Das Berufungsgericht steht also auf dem Standpunkte, daß der Käufer bei einer Sendung, die z. B. 10 # schlechter Nüsse enthält und deren Wert um weitere 10 9» durch die Beimengung solcher Nüsse, die in Größe und Sorte nicht dem Vertrage entsprechen,gemindert ist, keinen Anspruch auf Wandlung habe, weil sich die Mängel der Ware innerhalb der beiden Toleranzen von je 10 jC halten. Entsprechend müßte es, wie es das Vorbringen der Beklagten versteht, einen Wandlungsanspruch dann verneinen,
wenn der Anteil an schlechten Nüssen 3 £ nicht Uberstei-
♦
gen und sich der Minderwert durch aus sonstigen Gründen nicht vertragsgerechte Nüsse innerhalb der von ihm angenommenen Toleranz von weiteren 10 i» halten würde. Dae Berufungsgericht wird damit, aber dem Vorbringen der Beklag-zen nicht gerecht. Vielmehr weist die Revision zutreffend
darauf hdn« daß sich die Beklagten sowohl auf dos von der Klägerin eingereichte Gutachten einer einschlägigen französischen Stelle als auch auf das von ihnen selbst clngereichte Gutachten des Rechtsanwalts Pr. Pitges und auf die von diesem Sachvex’ständigen erläuterten Geschäftsbedingungen für den deutsch französischen Handelsverkehr mit GartenbauerZeugnissen vom :7. April 1955 bezogen haben» In dem französischen Gutachten wird von einer To-lei'ans von 10 # ausgegangen, so daß, wie in dem Gutachten zu dem Ausdruck gebracht ist, Walntisee, bei denen der Minderwert, .sei es durch Abweichung in der Größe, sei es hinsichtlich der Beschaffenheit (taube und schlechte) 10 i» nicht Übersteigt, unter Vergütung des LIinderwertes Übernommen werden müßten. Auch in den deutsch-französischen GeschOftsbedingurgen ist bestimmt, daß Walnüsse, deren Min-derwerx 10 > nicht übersteige, nicht zur Verfügung gestellt werden dürfen ($ 7 Kr. 6 und 7). Pr. Pitges hat in seinen Erläuterungen zu § 7 aaO ausgeführt, der Minder-wert könne nur insoweit abgezogen werden, als er die in § 5 aa.0 angegebenen Toleranzen überschreite. In seiner Äußerung vom 21* Pezember 1956 vertritt er sogar den Standpunkt, die Yiandlung sei schon deshalb zulässig, weil die Klägerin teilweise überhaupt zu kleine Nüsse geliefert habe»
Wenn nun auch die angezogenen Geschäftsbedingungen zur Zeit des Vertragsabschlusses nooh keine Geltung hatten. so läßt doch die Bezugnahme auf diese, sowie die Bezugnahme auf das französische Gutachten und die Äußerungen des Rechtsanwalts Pr. Pitges erkennen, daß die Beklag-
•
xen keineswegs einen Handelsbrauch haben anerkennen wollen, wonach Gütemängel bis zu einem gewissen Prozentsatz (3 °/o) bei der Frage, ob der Vertrag gewandelt werden dürfe. überhaupt außer Betracht zu bleiben hätten und daß
18
9 %
/V
t
i.
f
f * • *
*
•1
I
t
t
sich nach Abzug dieser 3 i» erst eine weitere Toleranz von 10 # auswirke.
Bas Berufungsgericht hat mithin das Vorbringen der Beklagten mißverstanden und es ist nicht auszuschlie$-sen,daß seine Entscheidung auf diesem Irrtum beruht»
cO Ob etwa der Handelsbrauch z»Zt» des Vertrags-Schlusses, wie die Revision geltend macht« dahin gegangen ist, daß ein Minderwert aus allen drei Gesichtspunkten (vgl, oben unter b) zusammen zu errechnen und die Wandlung nur dann unzulässig ist *. wenn; er, 'insgesamt. 1.0 nicht erreicht, kann von dem erkennenden Senat nicht beantwortet werden» Bie Frage nach der Auswirkung von Toleranzen ist zwar - einer rechtlichen Nachprüfung zugängliche es fehlt jedoch an Feststellungen im Berufüngsur-teil, die diese Ansicht ausreichend rechtfertigen könnten, Allerdings ist der Revision zuzugeben, daß der Wortlaut der vom Hamburger Warenverein erstatteten gutachtlichen Äußerung mit der Auslegung des Berufungsgerichts nicht in Einklang steht, was das Berufungsgericht rechtsirrtümlich nicht erkannt hat.
Bie an die sachverständige Stelle, deren Auswahl der Handelskammer Überlassen war, im Beweisbeschluß vom 4» Besember 1956 gerichtete Frage lautete*
"öesuand im Handel mit französischen Walnüssen
im Jahre 1934 ein Handelsbrauch dahingehend,
a) daß bei einer Ware, die neben zu kleinen Küssen bis zu 10 $ schlechte oder taube Nüsse enthält, die schlechten oder tauben Nüsse außer Betracht bleiben und zu einer Minderung nicht berechtigen?
Diese Frage hat der Hamburger Warenverein wie folgt beantwortet!
"Im Tmporthaudel mit französischen Nüssen besteht sei vielen Jahren ein Handelsbrauch, der auch im Jahre 1954 galt, und ebenfalls heute noch gilt., wonach bei Walnüssen bis zu 10 J« schlechte und/oder taube Küsse für die Berechnung eines Minderwertes außer Betracht bleiben.. Gewührl ei stungsanspr liehe wegen schlechter und/ eder tauber Küsse bestehen daher nur insoweit, als sich mehr als 10 # in der Ware befinden« *,,
Der Toleranzsats von 10 far schlechte und/oder taube Küsse gilt unabhängig davon« ob und in welchem Umfange sich in der Partie zu kleine Nü3se befinden.N
Diese Auskunft bringt nach ihren Wortlaut zwar zu dem Ausdruck, daß die GUtemängel erst ab 10 # zur Geltendmachung von Genähr1ei stungsansprüchen berechtigen, aus ihr läßt sich jedoch nicht entnehmen, daß eine weitere Toleranz für die Geltendmachung der Wandlung besteht« Sie enthält nicht einmal Ausführungen darüber« ob überhaupt hinsichtlich der Beimengung von anderen Sorten (Regionales) ode? geringeren Größen eine Toleranz anzunehmen ist« Insbesondere ist der letzte Satz, daß die Toleranz von 10 Pro-
4
zent für schlechte Nüsse unabhängig davon sei, ob und in welchem Umfange sich in der Partie zu kleine Nüsse befinden, nicht ohne v/eiteres in dem vom Berufungsgericht angenommenen Sinne zu verstehen. Der Wortlaut und auch der Sinnzusammenhang weisen vielmehr in die Richtung, daß der Prozentsatz an zu kleinen Nüssen bei der Ermittlung des Prozentsatzes schlechter Nüsse nicht mitzurechnen ist. Deshalb kann das Berufungsgericht seine Ansicht, daß der ' Prozentsatz von 7,85 # schlechter Nüsse, der hinter den tolerierten 10 zurückbleibe, völlig auszusoheiden habe, und dai3 der Wertanteil an zu kleinen und andersartigen Küssen von zusammen 6,14 weil er ebenfalls unter 10
20 -
bleibe, die Wandlung nicht rechtfertigen könne- auf die Äußerung des Hamburger Warenvereins nicht stützen.
Der Sachverständige Pantaenius hat diesen Punkt wie folgt begutachtet*
"Bei französischen Walnüssen wird eine Sendung mit 90 fl gesunden Nüssen als vertragsmäßig anerkannt c Ein Minderwert liegt also erst vor, wenn die Ware mehr als 10 fl schlechte oder taube Nüsse enthält. Daß gilt seit Jahren für französische Walnüsse..."
Die Revision hat das Gutachten des Sachverständigen Pantaenius mit einer Reihe von Verfahrensrügen angegriffen, deren Berechtigung jedoch dahingestellt bleiben kann. Es kann auch dahinstehen, ob aus diesen Ausführungen entnommen werden konnte, daß die Wandlung erst gestattet sei. wenn der Anteil an schlechten Nüssen mehr als 20 fl betrage oder wenn beim Verliesen vqu 10 fl schlechten Nüssen der Anteil an Größe- oder Artmängeln wertmäßig mehr als :0 fl betragen müsse. Jedenfalls erscheint es, wenn die Äußerung des Hamburger Warenvereins als Stütze für die vom Berufungsgericht vertretene Ansicht außer Betracht bleiben muß, keineswegs ausgeschlossen, daß das. Berufungsgericht auf Grund des Gutachtens Pantaenius al-' lein nicht zu der Überzeugung gelangt wäre, daß Toleranzen in dem angenommenen Umfange bestünden.
Das angefochtene Urteil konnte daher hinsichtlich der Entscheidung über den Kaufpreisanspruch aus der drit-ten Lieferung nicht aufrechterhalten werden. Es war vielmehr insov/eit aufzuheben, um dem Berufungsgericht Gelegenheit zu geben, die Präge erneut zu prüfen, inwieweit etwa bestehende Toleranzen dem Wandlungsbegehren der Beklagten entgegenstehen. Bei der Würdigung des Gutachtens des Sachverständigen Pantaenius wird das Berufungsgericht
außerdem berücksichtigen müssen; daß gerade der Teil seines Gutachtens der seitlich nach der Ablehnung des Sachverständigen erstattet wurde, sich mit der Präge der Toleranzen beschäftigt und daher die Ablehnung des Sachverständigen nicht mit der Begründung des Beschlusses vom 26, Juni 1957 zurückgewiesen werden durfte.
Das Berufungsgericht wird insbesondere prüfen müssen, ob hinsichtlich der nicht artgerechten und der zu kleinen Wusse in Bezug auf die Handlung überhaupt eine Toleranz besteht, und ob es beim Vorliegen einer Toleranz auf die Menge der beigemischten, nicht vertragsgemäßen Nüsse ankorcmt oder, wie das Berufungsgericht, ohne dafür eine Grundlage zu haben, angenommen hat, auf den durch die Beimengung bedingten Minderwert der Ware im ganzen.
- 2
r> •
%
IV o
Demnach war die Revision zurückzuweisen, soweit die Beklagten im Rahmen des landgerichtlichen Teilurteils zur Zahlung von 876 % nebst Zinsen verurteilt worden sind» Dagegen muß die Revision im übrigen dazu führen, daß das angefochtene Urteil, teilweise aufgehoben und die Sache insoweit an das Berufungsgericht zurückverwiesen wird, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Revision übertragen worden ist»
Dr»Gelhaar Artl Dr. Spieler
Dr. Mezger
Dr.» Messner
