Volltext der Entscheidung
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Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein
ZPO §§ 274 Abs* 1, Abs* 2 Nr* 5, 528
Die Sinrede der mangelnden Sicherheit für die Prozeß-kosten kann in den Kechtsmittelinstanzen auch für die Kosten dieser Instanzen nur unter der Voraussetzung des § 528 ZPO geltend gemacht werden*
BGB §§ 542, 242 Od
Kündigt ein Mieter wegen Yorenthaltung von Mietraum den Mietvertrag nach ‘§ 542 BGB zu einem künftigen Zeitpunkt, so ist die Kündigung nicht schon deshalb unbegründet, weil der Mieter von diesem Zeitpunkt an den Mietraum aus lediglich in seiner Person liegenden Gründen ohnehin nicht gebraucht hätte*
BGH, Urt* Vo 14o Juli 1970 - VIII ZE 173/68 - ODO Frankfurt(Main
LG Frankfurt (l lain
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
YZIX_ZR_173/68 URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am
14oJuli 1970 Klettp Justizhauptsekretä:
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
des Rechtsanwalts Hermann K Große Straße
in Fi
Beklagten und Revisionsklägers0
Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte
und
gegen
die Eheleute Thomas Philson
und Martha , 33 Cal
Kläger und Revisionsbeklagte?
Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt«
Der VIIIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 13» Juli 1970 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br« Haidinger und der Bundesrichter Br* Merger?* Br» Messner? Mormann und Braxmaier
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten vrird das Ürteil des IO» Zivilsenats des Oberlandes* gerichts Frankfurt (Main) vom 28p.Juni 1968 aufgehoben»
. Bie.Sache v/ird zur anderweiten Verhandlung ' und Entscheidung, auch über die Kosten der -Revision, an das Berufungsgericht zurückver-v/iesen»
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Ber Beklagte ist Eigentümer eines Hauses in Kö-Br vermietete es durch Mietvertrag vom 27» Januar 1966 an die Kläger für die Zeit vom 1» Februar 1966 bis 31o März 1969 zu einem monatlichen Mietzins von 2 000 DM» Bie Kläger sind Staatsangehörige der USA» Der klagende Ehemann war General-Manager der Firma The A(mm Company Inc „ in Tm Zeit
punkt dee Vertragsabschlusses zwischen den Parteien v/ar das ursprünglich als Einfamilienhaus eingerichtete Gebäude so umgebaut, daß es in vier Einzelwohnun-gen gegliedert war« Den Klägern wurde die Berechti- * gung eingeräumt, das Haus wieder als Einfamilienhaus umzugestalteno Deswegen schlossen die Parteien einen schriftlichen Zusatzvertrag, den sie als "Anhang zu dem . Mietvertrag” bezeichneten. In diesem Anhang verpflichtete sich der Beklagte, die Kosten'für die Hmgestaltungsarbeiten bis zur Höhe von 8 000 DM zu übernehmen« Die darüber hinausgehenden Kosten sollten zu Lasten der Kläger gehen« Da das vermietete Haus mit Möbeln und Inventar versehen war, sollten nach dem ”Anhang” die Kläger dem Beklagten anzeigen,--welche Stücke sie nicht zu übernehmen bereit waren« -Die Kläger verpflichteten sich, dem Beklagten die entsprechenden Räume zur Lagerung des von ihnen nicht gewünschten Mobiliars und Inventars zu überlassen« Schließlich vrnrde vereinbart, daß die Kläger eine Kaution in.^Höhe von 12 000 DM stellen und eine selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank in Höhe von 23 000 DM beizubringen hatten« Diese Bürgschaft hat die DflHHV BflB in geleistet«
Die Kläger sind am 23« Februar 1966 eingezogen« Alsbald nach dem Einzug kam es pu Streitigkeiten.Am 13» April 1966 erhoben die Kläger die damals n^r auf Erstattung aufgewendeter Beträge gerichtete Klage«. Im Laufe dieses Rechtsstreits kam es zwischen den Parteien u«a» auch über die Lagerung der iiichtubernomme-nen Möbel zu Meinungsverschiedenheiten. Die Kläger kün-
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digten schließlich mit Schreiben vom 24« August 1966 das Mietverhältnis fristlose Ende September 1966 räumten sie die Wohnung* Der Kläger war zu dem 1* September 1966 nach London versetzt worden* Von der beabsichtigten Versetzung hatte er unstreitig Ende Juni 1966 erfahren*
Die Kläger machen aus der Abwicklung des Mi et-Verhältnisses folgende Ansprüche geltend:
1 * Rückzahlung des Restes der Kaution in
Höhe von 11 149?06 DH*
2* Erstattung der von den Klägern an die Deutsche Bank geleistetenBürgschaftssumme in Höhe eines Teilbetrages von. 4 000,— DM
3 * Rechnungen für Umbau des Hauses in
Höhe von insgesamt 7 427,61 DM
4» Telefonrechnung 56,73 DM*
Der Beklagte bestreitet die Berechtigung der Kläger zur fristlosen Kündigung* Er ist der Ansicht, den Klägern ständen die verlangten Beträge nicht 2U*
Das Landgericht hat die Klage abgev/iesen» Das Oberlandesgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 22 633?60 DM nebst Zinsen verurteilt*
Mit der Revision verfolgt der Beklagte den Klageabweisungsantrag weiter; die Kläger beantragen.» die Revision zurückzuweiaen«
X*
Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe zu Ünrecht dem im zweiten Rechtszug gestellten Verlangen des Beklagten auf Leistung einer AusländerSicherheit für die Prozeßkosten nicht stattgegeben <>
Bas Berufungsgericht meint, dieses Verlangen hätte bereits im ersten Rechtszug vorgebracht werden können., Im Termin vor dem Landgericht am 80 März 1967 sei dem Beklagten bekannt gewesen, daß der Kläger nach London versetzt worden war* Spätestens in diesem Termin hätte er die prozeßhindernde Einrede der mangelnden Sicherheit Vorbringen können« Ba es sich um eine verzichtbare Einrede handele, sei ihre spätere Geltendmachung nicht mehr möglich«
Die Revision hat in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht, die Einrede der mangelnden Sicherheit für die Prozeßkosten könne in jedem Rechtszug wegen der Kosten des jeweiligen Rechtszuges heu geltend gemacht werden« Bas trifft nicht zu« Bei der Festsetzung
der Sicherheitsleistung sind sämtliche Kosten aller möglichen Rechtszüge zu veranschlagen {§ 112 Abs.» 2 ZP0)o Grundsätzlich muß die berechtigte Partei von dieser Möglichkeit rechtzeitig Gebrauch machen, &*h, nach § 274 Abs, 1 und Abs, 2 Mr, 5 ZPO vor der Verhand lung zur Hauptsache (BGHZ 37» 266 f), Auf dieses Urteil des Bundesgerichtshofes bezieht die Revision sich zu Unrecht, In jenem Rechtsstreit hatte die beklagte Partei rechtzeitig vorweg die Einrede der mangelnden Sicherheit erhoben. Sie begehrte nur die Erhöhung, Diesem Verlangen wurde entsprochen, weil die klagende Partei im Berufungsverfahren auf die Beobachtung der Vorschrift des § 528 Satz 1 ZPO über die Polgen verspäteten Vorbringens prozoßhindernderEinreden verzichtet hatte. Der Sachverhalt war also anders als im vorliegenden Pall,
Die Revision ist weiter der. Auffassung, die Einrede der mangelnden Sicherheit habe ohne entsprechenden Antrag der Kläger nicht als verspätet zurückge-wiesen werden dürfen. Ein solcher Antrag sei nicht gestellt worden. Dem kann nicht gefolgt werden, Hach § 274 Abs, . 2 Hr, 5 ZPO ist die prozeßhindernde Einrede der mangelnden Sicherheitsleistung grundsätzlich vor der Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache vorzubringen, Im Berufungsrechtszuge können nach § 528 ZPO prozeßhindernde Einreden nur geltend gemacht werden, wenn die Partei glaubhaft macht, daß sie ohne ihr Verschulden außerstande gewesen ist, sie im ersten Rechtszuge vorzubringen• Diese Voraussetzung ist ersichtlich nicht gegeben. Ob, wie die Revision meint.
die Ablehnung eines erst im zweiten Rechtszuge gestell
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ten Antrages einen dahingehenden ausdrücklichen Antrag des Ausländers erfordert, kann dahingestellt bleiben. Der Beklagte hat den Schriftsatz vom 15» Mai 1968, in dem der Antrag, Sicherheitsleistung anzuordnen, enthalten ist, im (Termin zur mündlichen Verhandlung vom 17o Mai 1968 überreicht« Den Klägern war zur Nachrei-chung eines Schriftsatzes eine Frist bis zu dem 17» Juni 1968 bestimmt vjorden« Sie haben in einem am 18« Juni 1968 eingegangenen Schriftsatz erklärt, das Verlangen des Beklagten sei unbegründet« Dieser Schriftsatz war rechtzeitig, weil der 17« Juni 1968 ein allgemeiner Feiertag im Sinne des § 222 Abs« 2 ZPO ist« Der Antrag auf Ablehnung ist also gestellt worden. Es kann demnach auch keine Rede davon sein, daß die Kläger etwa, wie die Revision’ ebenfalls glaubt, auf die Rüge, das Verlangen nach Sicherheit sei verspätet, verzichtet hätteno
II o
Das Berufungsgericht hält die fristlose Kündigung vom 24« August 1966 für begründet, weil der Beklagte den Klägern einen (Teil der Mieträume vorent-halten habe»
1o Es führt aus, die Kläger hätten das Recht gehabt, zu bestimmen, in v/elchen Räumen des Hauses der Beklagte die von ihnen nicht benutzten Möbel verwahren solle, die in einem Zimmer hinter dem Eßzimmer im Erdgeschoß und in einem Zimmer des Obergeschosses
untergebracht waren» Mit Schreiben ihres Anwalts vom 2» Mai 1966 hätten die Kläger den Beklagten aufgefoi'-dert, die Möbel in das Gartenapparteraent des Kellers zu bringen» Mit Schreiben vom 11» Mai 1966 sei diese Aufforderung wiederholt worden» Bas Berufungsgericht führt sodan.n die Schreiben des Anwalts der Kläger vom 25o Mai 1966 und 2» Juni '1966 an, die folgendermaßen lauten;
»Mach Rücksprache mit meinen Mandanten bitte ich Sie erneut dringend, die jetzt als Möbellager dienenden Wohnräume freizugeben»
Meine Mandanten werden in naher Zukunft eine größere Gesellschaft geben und benötigen dazu diese Zimmer» Ich bitte Sie, mix* den Räumungstermin telefonisch durchzugeben» Meine Mandanten und deren Beauftragte, werden dann zur gegebenen Zeit zur Übernahme der Räume in KöMMi sein.»
und
»In der Mietangelegenheit Turnbull (das sind die Kläger) erhielt ich heute von meinen Mandanten die Nachricht, daß sie im Keller die Küche und ein Zimmer leer übergeben haben»
Jetzt sind noch zwei Zimmer im JarSerre verschlossen» Ich bitte Sie, unbedingt schnellstens das Zimmer heben dem Eßzimmer zu räumen» Meine Mandanten benötigen diesen Raum für eine Gesellschaft hm kommenden Samstag» Eine weitere hochoffizielle Gesellschaft ist für allernächste Zeit geplant, für die zu demindest der eine Raum benötigt v/ird» Bie dort gelagerten Möbel können in das Zimmer ira Keller gestellt werden»»
Schließlich hat der Anwalt der Klager die Räumung mit einem Schreiben vom 21«, Juni 1966 wie folgt verlangt:
’•Außerdem erinnere ich Sie . erneut daran, das hinter dem Eßzimmer gelegene Zimmer zu räumen » Die dort befindlichen Möbel können, wie. schon mehrfach ausgeführt, in dem zweiten leeren Kellerraum untergebracht werden» Hach dem Vertrag ist es Sache meiner Mandanten zu bestimmen, in welchen Räumen nicht übernommene Möbel gelagert werden» Sollte das an das Eßzimmer anschließende Zimmer nicht bis zu dem 1» Juli 1966 geräumt sein, wird mein Mandant Klage erheben» Außerdem behält Sr sich eine Mieteminderung vor»”
Das Berufungsgericht meint, aus diesen Schreiben ergebe sich, daß den Mietern der Gebrauch eines Teiles der Mietsache vorenthalten worden sei» Der Beklagte könne sich nicht darauf berufen, daß das KUndigungsrecht verlorengegangen sei, weil die Kläger nach Fristablauf die Kündigung unangemessen lange verzögert hätten» Eine Verzögerung von zwei bis drei Monaten sei nicht außergewöhnlich» Im übrigen hätten die Kläger offensichtlich zunächst von dem Ausspruch der fristlosen Kündigung abgesehen, v/eil sie nicht sofort eine neue Wohnung gehabt hätten» Als aber der Kläger nach London versetzt worden war und damit die Möglichkeit hatte, für seine kinderreiche Familie alsbald eine angemessene Wohnung zu bekommen, habe er von dem Recht der. fristlosen Kündigung Gebrauch gemacht» Es sei in das Ermessen des Mieters gestellt, ob er sich des Kündigungsrechtes bedienen wolle» Br werde sich dabei immer von der
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Erwägung leiten lassen, ob er eine andere Wohnung, beziehen könne0 Bei Abfassung der fristsetisenden .. Schreiben im Kai und Juni 1966 seien die Kläger noch nicht nach London versetzt gewesen, so .daß sich noch keine unmittelbare Möglichkeit zur Erlangung ,einer anderen Wohnung geboten habe. Aus dem Umstand, daß die fristlose Kündigung offensichtlich erfolgt .sei, weil der Kläger zu dem 1, September 196,6 versetzt,worden war, seien entgegen der Auffassung des. Landgey richte keine Folgerungen zu ziehen,
2, Eie Angriffe der Revision sind,begründet,
a) Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen greift die Revision mit berechtigten Ver-fahrensrügen an.
Das Berufungsgericht begründet seine Auffassung, der Beklagte habe den Klägern Mietraum vorenthalten, damit« die Kläger hätten bestimmen dürfen,, wo die. Möbel gelagert würden <> Yfenn sie den Wunsch gehabt hätten, die zuerst im Erdgeschoß gelagerten Möbel im Gartengeschoß unterzubringen, so hätte der Beklagte.darauf eingehen müssen,
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Der Revision kann zwar nicht da£in gefolgt werden, daß das Berufungsgericht nicht festgestellt habe, welche Räume den Klägern vorenthalten worden sein sollen o Aus dem Zusammenhang der .vom Berufungsgericht gewürdigten Schreiben der Kläger vom 2, Mai, §3°,.Kai, .2,. Juni und des Kündigungsschreibens vom .24» August 1966 geht hervor, daß der Streit um ein Zimmer im
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Obergeschoß, in der Hauptsache aber um ein Zimmer neben dem Eßzimmer im Erdgeschoß gegangen ist.
Begründet sind aber die Rügen der Revision, so-• weit sie sich gegen die Auffassung des Berufungsgerichts richten, das Verlangen der Kläger auf Räumung dieser Zimmer sei * berechtigt. Die Revision macht zutreffend geltend, das Berufungsgericht habe den folgenden unter Beweis gestellten Vortrag des’Beklagten übergangen: Er habe auf eigenen Wunsch der Kläger zunächst die Möbel des Erdgeschosses und der beiden Obergeschosse in das letzte kleine Ostzimmer des Erdgeschosses und in die beiden kleinen Ostzim-mer des ersten Obergeschosses eingelagert und auf einen neuen Wünsch der Kläger sodann die Möbel und das Inventar, die in den beiden kleinen Ostzimmern des ersten Obergeschosses abgestellt waren, in das Nordwestzimmer des 1, Geschosses verlagert, Für den Fall, daß das Gartengeschoß geräumt werde, sei vereinbart worden, die Möbel aus den Räumen des ersten Obergeschosses, und zwar nur aus diesen* in den Räum an der ;Südwestecke des Hauses im Gartengeschoß umzulagern o Als der Mieter des Gartengeschosses Ende April 1966 ausgezogen sei, hätten die Kläger die im Gartengeschoß befindlichen Möbel nicht übernehmen wollen.
Auf ihren Wunsch seien daher das gesamte Mobiliar und das Inventar des Gart enge schoss es im Südwestraum dieser Wohnung eingelagert worden, ‘Infolgedessen sei;was nicht vörauszusehen gewesen sei* das als Lagerraum vorgesehene Zimmer des Gartengesehosses allein schon mit den Möbeln und dem Inventar des Gartengeöehosöes
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ausgefüllt gewesen* Möbel aus dem Erdgeschoß noch einzulagern, sei unmöglich gewesen. Von den weiteren Räumen des Gartengeschosses seien von den Klägern das Südzimmer als Wohnzimmer und die Küche, als Waschküche bestimmt und eingerichtet worden« Nach, dieser Darstellung, ihre Richtigkeit unterstellt, würde möglicherweise der Beklagte das ihm Zumutbare getan haben, um den Wünschen der Kläger nachzukommen, zu demal es sich bei den Möbeln zu dem (Teil um schwere Gegenstände gehandelt haben soll,.deren Transport nicht ohne Schwierigkeit auszuführen war»
b) Die Revision macht mit Recht weiter geltend, das Berufungsgericht habe es an einer Prüfung fehlen lassen, ob nur eine unerhebliche Vorenthaltung„des Gebrauchs vorliege (§ 542 Abs« 2 BGB)« Der Beklagte hatte hierzu vorgetragen, das “hintere” Zimmer des Erdgeschosses, um das im wesentlichen der Streit gegangen ist, habe eine Fläche von 3 x 3 m, während die Wohnfläche des gesamten gemieteten Hauses etwa 350 qm betrage« Sollte dieses Verhältnis der Flächen zutreffen, könnte die Vorenthaltung des.kleinen Raumes bei Abwägung aller Umstande in der Tat als unerheblich angesehen werden* Das Berufungsgericht wird bei der erneuten Verhandlung gegebenenfalls prüfen müssen, ob die fristlose Kündigung durch ein besonderes Interesse der Kläger gerechtfertigt war;.« Bei dieser Würdigung könnte es auch darauf ankommen, daß die Kündigung unstreitig erfolgt ist, v/eil die Kläger.zu dem 1* September 1966 nach, Bondon versetzt worden waren und sie deshalb an} 30« September 1966 nach dort urazie***
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hen wollten» Die Kläger konnten und wollten anscheinend nach dem 30» September 1966 die gemietete Wohnung nicht mehr benutzen» Dieser Umstand für sich nahm allerdings entgegen der Meinung der Revision den Klägern nicht ein Recht zur Kündigung» Die Revision beruft sich zu Unrecht auf das Urteil des erkennenden Senats. BGHZ 38, 295o Jenem Urteil lag zugrunde, daß der Mieter im Zeitpunkt der Kündigung aus in seiner Ferson liegende?! Gründen an der Ausübung des Gebrauchsrechtes gehindert war* In einem solchen Fall läßt sich davon sprechen, daß der Vermieter, der über die Mietsache in einer Weise verfügt,die einen Gebrauch durch den Mieter ausschließt, dem Mieter den Gebrauch nicht entzieht; denn der Mieter würde auch ohne die Handlung des Vermieters den Gebrauch nicht ausüben» Im vorliegenden Fall wären hingegen bei Abgabe der Kündigungserklärung die Kläger in der Lage
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gewesen, die angeblich vorenthaltenen Raume zu gebrauchen und hätten es auch getan» Der Beweggrund für die Kündigung war allerdings anscheinend nicht die Vorenthaltung, sondern der Wunsch, sich wegen des bereits geplanten Wohnsitzwechsels vom Vertrage zu lösen» Sind die Voraussetzungen für eine Kündigung gegeben, so kann sie aber grundsätzlich ohne Rücksicht auf die Beweggründe ausgesprochen werden, die den Kündigenden dazu leiten, den Vertrag zu beenden» Anders liegt es, wo das Gesetz wie in § 542 Abs» 2 BGB zur Voraussetzung der Kündigung ein besonderes die Kündigung rechtfertigendes Interesse macht» Für diese Würdigung kann es darauf ankommen, ob dem Mieter in Wahrheit nicht so sehr an dem Gebrauch der Mietsache gelegen war, son-
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dem er aus anderen, in seiner Person liegenden Gründen vom Mietverträge loskommen willo
c,) Im übrigen konnte,„eine. Kündigung,, die .auf. eine den kündigenden Mieter demnächst nicht mehr beeinträchtigende Vertragsverletzung des Vermieters gestützt .und möglichervjeise nur erfolgt ist, um; einer* langfristigen, dem Mieter lästig gev/ordenen Mietvertrag aufzulösen, auch eine unzulässige Recht sau supung darstellen, v/enn wie hier das frühere Pinfamilienhaus, das der Beklagte aus Rentabilitätsgründen in ein Vierfamilienhaus umgebaut hatte, zuvor gerade nach den V/ünschen der Mieter in ein Einfamilienhaus zurückum-gewandelt worden war. In diesem Zusammenhang wäre möglicherweise auch das Vorbringen des Beklagte^ zu beachten, daß die Kläger, denen die Versetzung nach London seit Ende.Juni 1966 bekannt war, es bewußt unterlassen haben, au© den Anfang Mai 1966 begonnenen Streitigkeiten um die Unterbringung der Möbel-den ein7v schneidenden Rechtsbehelf der Auflösung des Vertrages herzuleitsn, vielmehr noch im Schreiben vom, 21» Juni 1966 nur eine Mietzinsminderung angedroht haben., v/eil sie trotz der angeblichen Vorenthaltung der Untprstell-räume sich den Besitz des ihnen im übrigen zusagenden ‘Miethauses gerade erhalten wollten, und daß sie nach monatelangem Zuwarten den Beklagten mit der Kündigung erst überrascht haben, nachdem sie wegen der Versetzung auf den Portbestand des Mietverhältnisses keinen Wert mehr legten. ,
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III.
Das Berufungsurteil läßt sich auch nicht mit anderer Begründung aufrechterhalten (§ 563 ZPO)«
Die Kläger haben ein Hecht zur fristlosen Kündigung auch daraus hergeleitet? der Beklagte habe seine Verpflichtungen schuldhaft in solchem Maße verletzt? daß ihnen die Fortsetzung des Mietverhältnisse«? nicht zugemutet werden könne (§ 554 a BOB)» Dabei haben sie sich auch darauf gestützt? daß der Beklagte das gegenseitige Verhältnis durch die Weigerung? die mit Möbeln besetzten Zimmer freizu demachen, und durch den Rechtsstreit? zu dem sie gezwungen worden seien? unerträglich belastet habe« Das Berufungsgericht hat. sich mit diesem Kündigungsgrund nicht befaßt« Beine, tatsächlichen Feststellungen*erlauben auch in Verbin-dupg mit anderen unstreitigen Mißhelligkeiten und Meinungsverschiedenheiten, die zwischen den Parteien geherrscht haben? nicht die Folgerung? daß der Beklagte das gegenseitige Verhältnis so nachhaltig'zerrüttet habe? daß den Klägern eine Aufrechterhaltung des Mietvertrages nicht zuzurauten gewesen wäre.
IV.
Damit ist auch der Berechnung der Zahlungsansprüche der Kläger weitgehend der Boden entzogen.
1o Rückzahlung der Bürgschaftsumme von 4 000 DM. Der Beklagte hat die D^BBI BBl? die für die Klä~
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ger Bürgschaft geleistet hattp, u.a. wegen des Mietzinses für die Monate Oktober und November 1966 in Anspruch genommen. Die Kläger verlangen Erstattung dieses Mietzinseso Dieser Anspruch ist nicht entr scheidungsreif o Er hängt, davon ab, ob die Kündigung zu dem Io Oktober wirksam war» Es, sind, keine Umstände ersichtlich, aus denen die. Kläger von.der Zahlung der Miete für Oktober und November befreit, sein könnten, falls die fristlose Kündigung wegen Vorenthaltung der Mieträume, nicht durchgreift..
.... Die Kläger haben, wie das Berufungsgericht, feststellt,, mit der Klageforderung von 4 000 DM,, soweit diese nicht durchdringt, hilfsweise auch einen Anspruch aus ungerechtfertigter. Inanspruchnahme.der Bürgschaft in. Höhe der weiteren 19 000,. DM zu dem feil geltend gemachte Das.ist zulässige Ob und wieweit dieser Anspruch begründet ist, hängt davon ab, welche Mietzinsansprüche dem Beklagten noch zustehen•
Das Landgericht hat gemeint? eine Kündigung der Kläger sei aus § 649 Abs. 1 Satz 2 BGB mit gesetzlicher feist zu dem 31» März 1967 begründet gewesen« Die Re-r vision macht demgegenüber geltend, der Beklagte habe vorgetragen, er habe eine Untervermietung pder die Annahme eines Ersatzmieters nicht allgemein abgelehnt, sondex'n den Klägern lediglich das Recht bestritten, den Untermieter oder Ersatzmieter selbständig auszuwählen. Die Kläger hätten auch keipen Ersatzmieter oder Untermieter benannt. Hierüber hat das .Berufungsurteil nicht entschieden. Das Berufungsgericht, an das die Sache zur anderweiten Verhand-
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lung und Entscheidung zurückverwiesen werden muß, • wird die Klageforderung auf Zahlung von 4 000 PH unter dem Gesichtspunkt, ob eine Kündigung mit gesetzlicher Frist zulässig war, prüfen müssen«, Es konnte unter Umständen auch darauf ankomraen, ob der Beklagte etwa die anderweite Vermietung oder die Annahme eines zu demutbaren Ersatzmieters unter Verstoß gegen Treu und Glauben verhindert hat0
Sollte Sich herausstelleny daß die Forderungen der Kläger auf Erstattung des von dem Beklagten in Anspruch genommenen Bürgschaftobetrages berechtigt sind,so könnte es weiter darauf ankoramen, ob die Gegenansprüche des Beklagten, mit denen er in Höhe von 6 922,22 DM aufgerechnet hat, begründet sind«,
Bas Berufungsgericht hat diese Ansprüche ungeprüft gelassen, weil es der Auffassung ist, die Kläger könnten den Beklagten mit seinen Gegenansprüchen auf den nicht in erster Binie eingeklagten, sondern nur hilfsweise geltend gemachten Restanspruch vön 19 000 DM verweisen«, Bern kann nicht gefolgt werden«,
Hat ein Beklagter im Prozeß gegen eine Teilforderung berechtigterweise aufgerechnet, so ist diese Forderung hach §§ 388, 389 BGB erloschen» Für eine spätere, vom Beklagten ausgesprochene Verweisung auf den nicht geltend gemachten Rest der Forderung ist kein Raum mehr (so Urteile BGH vom'26» März 1954 - V ZR 151/52 - IM UmstG §18 Abs» 1 Hr; 3 (Hr.25); vom 10» Oktober 1966 - VIIZR 30/65 - M BGB § 249 /S§7 Hr. 19 - BGHHarn 1966 Hr. 191). Hichts anderes kann gelten, wenn die Restforderung v/ie hier nur
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hilfsweise in den Rechtsstreit eingeführt islr für den Fall, daß der in erster Linie geltend gemachte Teil der Forderung unbegründet isto Bas Gericht muß deshalb bei der Entscheidung über den in erster Linie eingeklagten Teil über die Aufrechnung entscheiden.
2. Rückzahlung des Restes der Kaution in Höhe von 11 149,06
Voraussetzung für die Rückgabe der Kaution ist nach der vertraglichen Vereinbarung die Beendigung des Mietvertrages, die Rückgabe der Mietsache und die Vornahme der Abrechnung. Wie sich aus den vorher-gehenden Ausführungen ergibt, steht noch nicht fest, daß zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung im Berufungsrechts Zuge das Mietverhältnis beendet war»
Damit fehlt dem erkennenden Senat auch die Möglich-keit, eine Abrechnung vorzunehmen•
3o Rechnungen für den Umbau in Höhe von 7 427?81 DM.
Das Berufungsgericht meint, für die Umbaukosten hafte der Beklagte in jedem Fall, weil er diese- Rösten bis zur Höhe von 8 COO DM übernommen habe. Es sei im Vertrage nicht gesagt, daß der Beklagte mit diesem Betrag erst eintreten’solle, wenn der gesamte vorgesehene Umbau abgeschlossen sei. Die Revision wendet mit Hecht ein, das Berufungsgericht habe bei seiner Auslegung den Vortrag des Beklagten außer acht gelassen, die Vereinbarung über die Verteilung der Um-
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baukosten habe nicht den hier eingetretenen Pall erfaßt? daß die Umbauarbeiten unvollendet mit dex*.Folge abgebrochen seien, daß das Gebäude weder als Ein-farailien- noch als Vierfamilienhaus zu bewohnen und zu vermieten sei und er, der Beklagte, nunmehr Geld aufwenden müsse, um die begonnenen Arbeiten entweder fortzuführen oder zu beseitigen» Der Beklagte will damit wohl geltend machen, ihm seien durch den Abbruch der Arbeiten und die ünvermietbarkeit des Hauses Schäden entstanden, die die Klageforderung überstiegen, Ähnlich hatte bereits das Landgericht angenommen, die Bestimmung Über die Zahlung eines Betrages von 8 000 DM sei dahin auszulegen, daß Erstattung der Baukosten nicht schon dann zu zahlen . sei, wenn, wie vorliegend, die Mieter diejenigen Arbeiten hätten ausführen lassen, die in ihrem In- ; teresse lagen und nicht die Arbeiten, die für den Beklagten bedeutend waren und zu deren Ausführung . sie sich ebenfalls vertraglich verpflichtet hätten» Den Ausführungen des Landgerichts liegt ersichtlich auch der zutreffende Gedanke zugrunde, die Parteien hätten den Pall, daß das Vertragsverhältnis eher als vereinbart ende, nicht bedacht und es. seien im Wege ergänzender Vertragsauslegung die gegenseitigen Verpflichtungen festzulegen, die sich ergäben,-wenn bei Beendigung des Vertragsverhältnisses die Dmbauarbei-ten noch nicht vollendet waren» Daß die Kläger, wenn sie Arbeiten nicht ausführten, zu denen sie dem Beklagten verpflichtet waren, aus positiver Vertragsverletzung zu dem Schadensersatz verpflichtet sein können, liegt auf der Hand» Andererseits ist dem Beklag-
ten möglicherweise die Geltendmachung von Aussprüchen verwehrt, wenn er seihst durch vertragswidriges Verhalten verursacht haben sollte, daß die Kläger den Mietvertrag kündigten und deshalb Arbeiten nicht vollendeten . Dem wird das Berufungsgericht bei der erneuten mündlichen Verhandlung nachgehen müssen * Wenn das Berufungsgericht meint, die Auslegung des Landgerichts würde sur Folge haben, daß die Kläger, wenn sie auch nur einen geringfügigen Teil des Umbauvorhabens später aus irgendwelchen Gründen nicht mehr für vorteilhaft gehalten hätten, jeden Zahlungsanspruch wegen der bereits ausgeführten Arbeiten verloren hätten, so geht das ersichtlich fehl« Nach der Feststellung des Landgerichts, mit der das Berufungsgericht sich nicht befaßt, handelte es sich gerade um das Fehlen gewichtiger Umbauten, die für den Beklagten wesentlich waren«
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Das Berufungsurteil war daher aufzuheben und die Sache .an das Berufungsgericht zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen„
Dem Berufungsgericht wird auch die Entscheidung über die Kosten der Revision übertragen, weil sie * von. dem Ausgang des Rechtsstreits abhängt.
Dre Haidinger . Dr* Meager Dr» Messner
Morraann
Braxraaier
