Volltext der Entscheidung
Nachschlagewerk: ja
BG-HZ:
nein
BGB § 766; HGB §§ 1 Abs. 2 Nr. 4, 35o; ZPO § 775 Nr. 3
Die Bürgschaft einer Bank, die zu dem Zwecke der Abwendung der Zwangsvollstreckung eingegangen wird, bedarf zu ihrer materiellrechtlichen Wirksamkeit nicht der Schriftform*
BGB § 132 Abs« 1; ZPO § 187
‘Wird eine Willenserklärung nach § 132 Abs« 1 BGB durch Vermittlung des Gerichtsvollziehers zugestellt, so kann das Gericht trotz etwaiger Zustellungsmängel die Zustellung als bewirkt ansehen.
BGB § 765; ZPO § 713 Abs« 2
Wer sich zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus einem Räumungsurteil verbürgt, hat für alle Ansprüche einzustehen, die dem Gläubiger gegen den Räumungsschuldner aus der Vorenthaltung des Besitzes seit der Anordnung der Vollstreckungsabwendungsbefugnis zustehen-
BGH, Urto v. 25« Januar 1967 - VIII ZR 173/64 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
VIII ZR 173/64
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am
25» Januar 1967 Klett, Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
derP^B^flfll^) Vfl^BflB eßmbH in
vertreten durch die Bankdirektoren Erwin TJ| Eugen
und
Beklagten und Revisionsklägerin,
Prozeßbevollraächtigter: Rechtsanwalt
gegen
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die Witwe Maria Theresia S^BB in S den Hauptmann bei der Bundeswehr Rudolf S
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Kläger und Revisionsbeklagten, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br,
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Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 25- Januar 196? unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Haidinger und der Bundesrichter Dr. Gelhaar, Dr. Meager, Mormann und Braxmaier für Recht erkannt:
I. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil
des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 13- Juli 1964 unter Zurückweisung im übrigen im Kostenpunkt'dahin geändert:
Von den Kosten des ersten Rechtszuges haben die Klägerin zu 1) l/lo, die Kläger zu 2) und 3) je l/2o, die Beklagte 8/I0 zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Klägerin zu 1) zu l/l59 den Klägern zu 2) und 3) zu je l/3o, der Beklagten zu 13/15 zur Last. 6
II. Die Kosten des Revisionsverfahrens werden der Beklagten auferlegt-
Von Rechts v/egen
Die Kläger sind die Erben des am 31. Juli 1958 verstorbenen Kaufmanns Gustav Spppp hatte dem Kaufmann Willy
KpUfl^fur die Zeit vom 1, Oktober 1948 bis 3o. September 1958 einen Laden in SpJ^^p, K^Jpstraße unterver-mietet. In einem Rechtsstreit vor dem Amtsgericht Stuttgart wurde KpUBam 51- Juli 1958 vorläufig vollstreckbar verurteilt, den Laden zu dem 3o. September 1958 zu räumen und herauszugeben. Im Berufungsverfahren erließ das Landgericht Stuttgart am 16. Oktober 1958 ein Teilurteil, wonach Xpppjp die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Amtsgerichts durch
Leistung einer Sicherheit in Höhe von 4o ooo DM in bar oder durch Bankbürgschaft abv/enden durfte, falls nicht die Kläger Sicherheit in gleicher Art und Höhe leisteten* Die verklagte Volksbank gab am 29. Oktober 1958 auf der dem Prozeßbevollmächtigten erteilten Ausfertigung dieses Teilurteils
folgende schriftliche Erklärung abi
"Bankbürgs chaft
Die nach dem vorstehenden Teil-Urteil erforderliche Bankbürgschaft in Höhe von 4o ooo DM (i.W. Vierzigtausend Deutsche Mark) wird von uns geleistet, was hiermit bestätigt wird.*1
Der vom Prozeßbevollmächtigten der Kläger bereits am 13. September 1958 erteilte Vollstreckungsauftrag wurde daraufhin nach Schriftwechsel mit dem Gerichtsvollzieher am 12. November
1958 zurückgezogen. Das Landgericht Stuttgart hat mit Urteil
vom 11o September 1959 die Berufung gegen das Räumungsurteil des Amtsgerichts zurückgewiesen. gab die Ausferti-
gung des Teilurteils vom 16. Oktober 1958, auf dem sich die Bürgschaftserklärung befand, mit Schreiben vom 25. September
1959 an die Beklagte zurück mit dem Anfügen, das Urteil sei "ausgesprochen und zu unseren Gunsten verlaufen”. Die Beklagte entlastete daraufhin das Konto des Kfm
In einem weiteren Rechtsstreit vor dem Landgericht Stuttgart haben die Kläger Ersatz des ihnen durch die
Vorenthaltung des Ladens entstandenen Schadens in Anspruch genommen. Mit Rücksicht darauf, daß ihr eigenes Mietrecht an den Räumen bereits zu dem Jahresende 1958 erloschen war, haben sie ihre Ansprüche auf die Zeit vom 1. Oktober bis 31. Dezember 1958 begrenzt. Während dieses Prozesses verstarb Knorzer. Über sein Vermögen wurde der Nachlaßkonkurs eröffnet. Gegen den Konkursverwalter erstritten die Kläger am 12.
Februar 1963 ein rechtskräftiges Urteil, wonach für die Klägerin zu 1 ein Anspruch von 9 375 DM, für die Kläger zu 2
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und 3 ein Anspruch von je 4 687, 5o DM jeweils nebst Zinsen ab 1. Januar 1959 als zu Hecht bestehend festgestellt wurde«.
Die Kläger nehmen die Beklagte auf Zahlung aus der Bürgschaft in Anspruch. Sie haben beantragt, die Beklagte zu verurteilen, 22 ooo DM zu zahlen, davon 1/2 an die Klägerin zu 1 und je 1/4 an die Kläger zu 2 und 3* Das Landgericht hat unter Abweisung der Klage im übrigen den Klägern insgesamt 18 75o DM zugesprochen. Auf die Berufung der Beklagten wurde das landgerichtliche Urteil dahin geändert, daß die Beklagte zur Zahlung von insgesamt 16 25o DM, und zwar 8 125 DM an die Klägerin zu 1 und je 4 o62,5o DM an die Kläger zu 2 und .3 verurteilt wurde. Mit der Revision erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage in vollem Umfang. Die Kläger haben beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Willy wegen der Vorenthaltung des Ladens in der
Zeit vom 1. Oktober bis 31. Dezember 1958 ein Sehadenser-satzanspruch von insgesamt 18 75o DM zusteht. Rechtsgrundlage hierfür sind die §§ 557 Abs. 1 Satz 2, 286 BGB. Die Beklagte wird als Bürge für diese Verbindlichkeit in Anspruch genommen.
2. Unstreitig war die Bürgschaftserklärung der Beklagten vom 29» Oktober 1958 darauf gerichtet, die Ansprüche der Kläger zu sichern, die ihnen gegen KflHB aus der durch die Einstellung der Zwangsvollstreckung bedingten Verzögerung der Räumung und Herausgabe des Ladens erwuchsen. Umstritten ist aber, ob ein Bürgschaftsvertrag zustande gekommen und - gegebenenfalls - in welchem Umfang die Scha-densersatsforderung gesichert worden ist.
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I. 1. Zwischen den Parteien ist unstreitig, daß den Klägern als Erben des Gustav S gegen den Hachlaß des
IIo 1* a) Bas Berufungsgericht hat offen gelassen? ob die im Prozeß erteilte Bürgschaft einer Bank der Schriftform bedarf. Jedenfalls, so hat es ausgeführt, enthalte die schriftliche Erklärung der Beklagten vom 29 . Oktober 1958 die für die Wirksamkeit einer Bürgschaftserklärung notwendigen Angaben über die zu sichernde Schuld und die Person des Gläubigers. Me Erklärung sei auf eine dem Prozeßbevollmächtigten des erteilte Ausfertigung des Teilur-
teils vom 16. Oktober 1958 gesetzt worden. Sie habe auf dieses Urteil Bezug genommen. Daraus habe sich mit hinreichender Deutlichkeit ergeben, daß die Bürgschaft sich auf die durch Einstellung der Zwangsvollstreckung etwa entstehende Schadensersatzpflicht des K|HH gegenüber den Klägern bezogen habe.
b) Diese Ausführungen halten jedenfalls im Ergebnis den Angriffen der Revision stand.
Die Beklagte ist als Bank Kaufmann (§ 1 Abs. 2 Nr. 4 HGB; vgl. auch § 1? Abs. 2 GenG). Die Formvorschrift des § 766 BGB gilt gemäß §§ 35o, 343 HGB für sie nicht. Zur materiellrechtlichen Wirksamkeit einer von ihr als Handelsgeschäft eingegangenen Bürgschaft bedarf es daher nicht der Schriftlichkeit der Bürgschaftserklärung. Das gilt auch für eine Bürgschaft, die zur Abwendung der Zwangsvollstreckung nach § 713 Abs. 2 ZPO abgegeben wird (Stein/Jonas, ZPO 19 * Auf1. § 1o8 Anm. V 2; Wieczorek, ZPO § loB Anm. B III d 3| a.A. Baumbach/Lauterbach, ZPO 29» Aufl. § 1q8 Anm. 3)» Eine andere Frage ist, welche Voraussetzungen erfüllt sein müssen, um auf Grund der Bürgschaft die Einstellung der Zwangsvollstreckung zu erreichen (vgl. § 775 Nr. 3 ZPO). Ob mit Rücksicht auf diese Vorschrift aus Gründen der Zweckmäßigkeit die Einhaltung der Schriftform geboten erscheint, bedarf hier keiner Erörterung, weil die Zwangsvollstreckung wegen der Bürgschaftserklärung der Beklagten unstreitig eingestellt worden ist.
Brauchte die Bürgschaftserklärung vom 29« Oktober 1958 nicht schriftlich erteilt zu werden., so gelten nicht die Anforderungen, die die Rechtsprechung für die Bürgschaftserklärung eines Nichtkaufmanns (§ 766 BGB) aufgestellt hat und die darauf hinauslaufen, daß die wesentlichen Teile einer Bürgschaftserklärung, nämlich die Bezeichnung der Person des Gläubigers und der zu sichernden Schuld sowie die Erklärung, für diese Schuld einstehen zu wollen, in der Urkunde, wenn auch nur unvollkommen, zu dem Ausdruck gekommen sein müssen, und daß nur ergänzend zur Beseitigung von Unklarheiten Umstände außerhalb der Urkunde berücksichtigt werden dürfen (BGHZ 26, 142, 146)- Biese Rechtsprechung beruht darauf, daß der Bürge durch die Schriftform auf die Gefährlichkeit seiner Verpflichtung hingewiesen werden soll. Deshalb muß gerade das für die Bürgschaft Wesentliche schriftlich erklärt werden. Entfällt -diese Warnfunktion, weil der Bürge Kaufmann ist, so ist die Bürgschaftserklärung, auch wenn sie in schriftlicher Form erteilt worden ist, auch dann wirksam, wenn ihr Inhalt nur in Verbindung mit außerhalb der Bürgschaftsurkunde liegenden Umständen zu ermitteln ist. Die Ausführungen der Revision gehen deshalb ins Leere, die Bürgschaftserklärung enthalte weder Angaben über die Person des Gläubigers noch eine Bezeichnung der Schuld, das Berufungsgericht habe daher nicht darauf abstellen dürfen, beides ergebe sich aus den Umständen, nämlich daraus, daß die Bürgschaftserklärung auf die dem Prozeßbevollmächtigten des erteilte Ausfertigung des die Sicherheitsleistung
anordnenden Teilurteils vom 16. Oktober 1958 gesetzt worden sei und auf dieses Urteil Bezug genommen habe. Hierauf kommt es nicht an. Es genügt, daß die Bürgschaftserklärung jedenfalls nach den Umständen klar war und von den Beteiligten richtig verstanden worden ist. Bas war hier der Fall. Unstreitig hat der Prozeßbevollmächtigte der Kläger im Vollstreckungsverfahren die Bürgschaftserklärung so aufgefaßt wie sie gemeint war, nämlich als Verpflichtung, für etwaige Schadensersatzpflichten des aus der Einstellung der
Zwangsvollstreckung einstehen zu wollen.
2. Die Bürgschaftserklärung als Antrag auf Abschluß eines Bürgschaftsvertrages verpflichtet die Beklagte jedoch nur dann, wenn sie den Klägern oder ihrem Prozeßbevollmächtigten zugegangen und angenommen worden ist, wobei die Annahme mit Rücksicht auf § 151 Satz 1 BGB nicht ausdrücklich erklärt zu werden brauchte. Es bedarf hier keiner abschließenden Auseinandersetzung mit der Auffassung, bei der Prozeßbürgschaft sei eine Annahme deshalb nicht zu verlangen, weil es sonst der sicherungsberechtigte Gläubiger in der Hand habe, die Bürgschaft abzulehnen, um weiter vollstrecken zu können. Auch insoweit handelt es sich um Erwägungen, die die von der materiellrechtlichen Wirksamkeit der Bürgschaft zu unterscheidende Frage betreffen, unter welchen Voraussetzungen der sicherungspflichtige Schuldner die Einstellung der Zwangsvollstreckung erreichen kann. Hach richtiger Auffassung genügt dazu allerdings bereits der in der Form des § 775 Hr. 3 ZPO erbrachte Nachweis, daß eine Bürgschaftserklärung beigebracht worden ist, die der gerichtlichen Anordnung nach § 713 Abs. 2 ZPO entspricht. Die Ablehnung des Bürgschaftsvertrages kann daher die Einstellung der Zwangsvollstreckung nicht hindern, wenn eine ordnungsgemäße Bürgschaftserklärung beigebracht worden ist (OLG Dresden SeuffArch 8o, 1o9; Arons, LZ 1927, 1193; Breit, JRdseh 1926, 161).
a) Das Berufungsgericht hat festgestellt, dem Prozeßbevollmächtigten der Kläger sei zwar nicht die Urschrift der Bürgschaftserklärung zugegangen, jedoch sei ihm am 12. November 1958 eine Abschrift der Bürgschaftserklärung durch den Gerichtsvollzieher zugestellt worden. Diese Ausführungen werden von der Revision nicht angegriffen.
b) Das Berufungsgericht hat weiter ausgeführt, die Zustellung ersetze nach § 132 Abs. 1 Satz 1 BGB das nach
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§ 13o BGB notwendige Zugehen der Bürgschaftserklärung. Daß die Einhaltung der nach § 132 Abs. 1 Satz 2 BGB, §§ 167 ff ZPO vorgeschriebenen Förmlichkeiten des Zustellungsver-fahrens nicht nachgewiesen werden könne, sei unschädlich; denn im Rahmen des dem Gericht durch § 187 ZPO eingeräumten Ermessens sei, da der Zugang selbst sowie dessen Datum feststünden, die Zustellung als am 12« November 1958 bewirkt anzusehen.
Die Revision bekämpft diese Erwägungen ohne Erfolg.
aa) Es kann dahingestellt bleiben, ob in Fällen, in denen wie hier eine Schriftform der Bürgschaftserklärung nicht gesetzlich vorgeschrieben und von den Parteien auch nicht vereinbart ist, nicht schon die formlose Übermittlung einer einfachen Abschrift genügt. Auch wenn man bei solcher Fallgestaltung daran festhält, daß eine Willenserklärung grundsätzlich in der Form, in der sie abgegeben worden ist, bei Schriftlichkeit also in ihrer Verkörperung, d.h. in Urschrift dem^gmpfänger zugehen muß (BGH Urt. v. 3o« Mai 1962 - VIII/173/61 a DM BGB § 566 Nr. 7), ist der Bürgschaftsvertrag nach der zutreffenden rechtlichen Beurteilung des Berufungsgerichts zustandegekommen.
bb) Wird das Zugehen einer schriftlichen Willenserklärung nach § 132 Abs. 1 BGB durch eine vom Gerichtsvollzieher bewirkte Zustellung ersetzt, so genügt nach § 17o Abs. 1 ZPO die Übergabe einer beglaubigten Abschrift des zuzustellenden Schriftstücks. Über die Zustellung ist eine Urkunde aufzunehraen (§§ 19o, 191 ZPO).
Daß die hier zugestellte Abschrift beglaubigt war, ist nicht festgestellt. Eine Zustellungsurkunde ist nicht auffindbar.
cc) Die Revision bezweifelt zu Unrecht, daß § 187 ZPO auf Zustellungen nach § 132 Abs» 1 BOB anwendbar ist» § 132 Abs, 1 S. 2 BGB verweist ganz allgemein auf die Zustellungs-Vorschriften der ZPO, Die führenden Srläuterungswerke’ nehmen daher mit Recht von der Verweisung nur diejenigen Vorschriften aus, die wie die §§ 168, 174 bis 179, 192, 196 bis 2o2 ZPO eine Mitwirkung der Geschäftsstelle oder des Gerichts bei der Zustellung vorsehen, die den Gang eines gerichtlichen Verfahrens voraussetzen oder die Zustellung von Anwalt zu Anwalt regeln (Palandt, BGB 25o Aufl. § 132 Anm» 1; BGB RGRK 11, Aufl, § 132 A run, 4; Soergel/Siebert,
BGB 9- Aufl» § 132 Anm. 2j Staudinger, BGB 11. Aufl» § 132 Anm» 2 und 4)«
Der Umstand, daß § 18? ZPO vom Prozeßbeteiligten spricht und in Satz 2 von Notfristen die Rede ist, kann entgegen der Auffassung der Revision seine Anwendung nicht ausschließen. Denn die §§ 167 ff ZPO regeln natürlich ihrem Zweck nach Zustellungen in einem gerichtlichen Verfahren.
Die Verweisung des Gesetzgebers in § 132 Abs. 1 Satz 2 BGB zeigt aber gerade, daß ihre Anwendung in dem dort vorgesehenen Pall auch außerhalb des Prozesses stattfinden soll,
§ 187 ZPO liegt der Rechtsgedanke zugrunde, den an sich zweifelsfreien Zugang eines rechtserheblichen Schriftstücks nicht in jedem Palle an der Einhaltung von Förmlichkeiten scheitern zu lassen, die ihrerseits nicht Selbstzweck sind, sondern lediglich den Nachweis der Tatsache und des Zeitpunkts des Zuganges sicherstellen sollen. Dieser Gedanke verdient aber nicht nur in dem aus guten Gründen mit besonderen Förmlichkeiten ausgestatteten Gerichtsverfahren Beachtung, sondern erst recht im außerprozessualen Re cht sve rkehr.
dd) Zu den nach § 187 ZPO heilbaren Mängeln gehört nicht nur, was auch die Revision nicht in Zweifel zieht, das Fehlen einer Zustellungsurkunde, sondern auch der Mangel
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der in § 17o ZPO vorgeschriebenen Beglaubigung der zugestellten Abschrift (BGH Urt. v. 8. Oktober 1964 - III ZR 152/63 = NJW 1965, 1o4; ebenso Baumbaeh/Dauterbach, ZPO 29» Aufl„ § 17o Anm. 2 B; Stein/Jonas, ZPO 19. Auflo § 187 Anm. II 3 b; a.A. Wieczorek, ZPO § 187 Anm» Alb),
ee) Darauf, ob zusammen mit der Abschrift der Bürgschaftserklärung auch das Teilurteil vom 16, Oktober 1958 zugestellt worden ist, kommt es entgegen der Meinung der Revision nicht an. Unstreitig hat der Prozeßbevollmächtigte der Kläger den Inhalt der Bürgschaftsurkunde richtig verstanden, auch wenn ihm, was nicht festgestellt ist, das Teilurteil vom 16, Oktober 1958 nicht gleichzeitig mit der Abschrift der Bürgschaftsurkunde zugegangen sein sollte,
ff) Die Revision beanstandet ferner, das Berufungsgericht habe, selbst v/enn § 187 ZPO auch bei einer Zustellung nach § 132 Abs, 1 BGB anwendbar sei, von der Vorschrift hier deshalb keinen Gebrauch machen dürfen, weil dadurch die Beklagte benachteiligt worden sei. Bei ordnungsgemäßer Zu-Stellung wäre, so meint die Revision, die Zustellungsurkunde mit der im Besitz des bzw, seines Prozeßbevollmächtig>
ten gebliebenen Originalurkunde verbunden oder auf diese Urkunde gesetzt worden {§ 19o Abs. 2 ZPO). Die Beklagte würde dann bei der Rückgabe der Urkunde nicht der von Knorzer durch Täuschung hervorgerufenen falschen Auffassung' unter-legen sein, die Kläger hätten die Bürgschaftserklärung zurückgegeben und damit zu dem Ausdruck gebracht, daß cfie Beklagte aus der Bürgschaft entlassen sei. Vielmehr hätte die Beklagte erkannt, daß den Klägern eine Abschrift der Bürgschaftserklärung zugestellt worden sei. Damals sei Kf^^B noch nicht in Vermögensverfall gewesen. Sie würde also Gelegenheit gehabt haben, sich wegen einer etwaigen Inanspruchnahme aus der Bürgschaft bei zu sichern.
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Ob das Gericht trotz Zustellungsmängeln nach § 187 ZPO
die Zustellung als bewirkt ansieht, unterliegt seinem Ermessen. Ermessensentscheidungen sind im Revisionsverfahren grundsätzlich nur in der Richtung nachprüfbar, ob das Berufungsgericht die Grenzen seines Ermessens verkannt hat. Ob bei Berücksichtigung dieses Gesichtspunktes der Angriff der Revision überhaupt beachtlich ist, kann indessen dahinstehen. Denn ein Ermessensfehler liegt keinesfalls vor.
Die Zustellung nach § 132 Abs. 1 BGB sollte den Zugang der Willenserklärung der Beklagten, also im Ergebnis das Zustandekommen des Bürgschaftsvertrages sichern, dessen Abschluß auch die Beklagte wollte. Sie diente nicht der Sicherung der Beklagten gegen Täusehungshandlungen des Haupt Schuldners Burch die Versagung der Anerkennung
der Zustellung würde einerseits die Beklagte gegen Schäden geschützt, die zu verhindern nicht der Zweck der Zustellung war, und andererseits würden die Kläger einen Schaden erleiden, den die Zustellung der Bürgschaftserklärung durch das Zustandekommen des BürgschaftsVertrages gerade verhindern sollte.
III. Der Bürgschaftsvertrag ist danach zustande gekommen.
1. Zur Höhe der Klagahsprüche hat das Berufungsgericht
ausgeführt, die Beklagte müsse für alle seit dem 16. Oktober 1958, an dem das die Sicherheitsleistung anordnende $eil-urteil ergangen ist, durch die Vorenthaltung der Räume den Klägern entstandenen Schäden einstehen. Fach dem Gutachten des Sachverständigen Dr. Erich betrage der bis 31. Dezember 1958 entstandene Schaden 16 25o DM, wovon die Klägerin zu 1 8 125 DM, die Kläger zu 2 und 3 je 4 o62,5o DM
zu beanspruchen hätten.
2. Die Revision, die die Anspruchsberechnung als solche nicht angreift, ist der Auffassung, daß die Kläger von der
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Beklagten höchstens ein Einstehen für die ab 12» November 1958, dem Zeitpunkt des Zugangs der Bürgschaftserklärung, entstandenen Schäden verlangen könnten» Die Auslegung des Bürgschaftsvertrages durch das Berufungsgericht enthält Jedoch keinen Rechtsirrtum zu dem Nachteil der Beklagten»
Die Präge, wofür eine bestellte Sicherheit haftet, kann nur nach den jeweils in Betracht kommenden Umständen entschieden werden. Dabei kommt es wesentlich auf den Zweck der Sicherheitsleistung an (RGZ 141? 194? 196), Zur Einstellung der Zwangsvollstreckung kann nur eine Bürgschaft führen, die inhaltlich der gerichtlichen Anordnung entspricht, die hier auf Grund des §713 Abs» 2 ZPO ergangen ist» Deshalb schadet dem sicherungsberechtigten Gläubiger auch nur die Ablehnung einer Bürgschaftserklärung, die sich im Rahmen der gerichtlichen Anordnung hält» Entspricht, wie hier unstreitig ist, die Bürgschaft der gerichtlichen Anordnung, so kann dieser der Umfang der Sicherung entnommen werden»
Hier bezweckte die nach § 713 Abs» 2 ZPO getroffene Anordnung des Landgerichts die Sicherung der Kläger gegen den durch einen Räumungsaufschub etwa entstehenden Schaden» Rechtlich einv/andfrei hat das Berufungsgericht erwogen, es sei dabei nicht entscheidend auf den Pag der Bürgschaftserklärung, sondern auf den Pag der gerichtlichen Anordnung der Sicherheitsleistung abzustellen» Wird die Zwangsvollstreckung aus einem Räumungsurteil eingestellt, so bleibt dem Gläubiger der Besitz der von ihm beanspruchten Räume nicht nur vom Zeitpunkt der Erteilung der Bürgschaftserklärung oder ihrer Annahme oder gar erst vom Zeitpunkt der Einstellung der Zwangsvollstreckung an versagt» Vielmehr bleibt ihm der Besitz überhaupt, und zwar gerade mit Rücksicht auf und ursächlich bedingt durch den gerichtlichen Nachlaß der Sicherheitsleistung zu dem Zwecke der Einstellung der Zwangsvollstreckung vorenthalten. Im Ergebnis werden ihm auch die, wie hier, bereits eingeleiteten Vollstreckungsmaßnahmen rückwirkend
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aus der Hand geschlagen. Deshalb, und weil schon die Anordnung nach § 713 Abs. 2 ZPO allein geeignet ist, den Gläubiger von Vollstreckungsmaßnahmen abzuhalten, drängt sich die Auslegung des Berufungsgerichts auf, die Bürgschaft diene der Sicherung aller seit dem Teilurteil vom 16. Oktober 1958 durch die Vorenthaltung des Besitzes der Bäume entstandenen Schadensersatzansprüche«, Darauf, wann die Kläger die Vollstreckung hätten durchführen können, wenn die Abwendungsbefugnis durch Sicherheitsleistung nicht angeordnet worden wäre, kann es nicht ankommen. Denn das würde darauf hinauslaufen, den Klägern den Nachweis aufzubürden, v/ann ihre Zwangsvollstreckung zur Befriedigung geführt hätte, wenn das Vollstreckungsverfahren nicht eingestellt worden wäre. Damit würde man, wie schon das Reichsgericht zutreffend ausgeführt hat (EGZ 141, 197)? den Bedürfnissen des praktischen Bebens nicht gerecht, v/eil sich dieser Nachweis schwer oder gar nicht führen läßt.
Ob der Zeitpunkt der Anordnung der Vollstreckungsabwendungsbefugnis das frühestmögliche Datum für den Beginn der Haftung der Bürgen ist, bedarf hier keiner Entscheidung, weil die Kläger das Berufungsurteil nicht angefochten haben.
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IVo Die Revision erweist sich somit in der Hauptsache als unbegründet. Jedoch war die Kostenentscheidung abzuändern. Das Berufungsgericht hat nicht berücksichtigt, daß die Kläger vor dem Landgericht Zahlung von 22 ooo DM verlangt haben und dementsprechend in erster Instanz mit einem entsprechenden höheren Anteil unterlegen sind. Außerdem war die Kostenhaftung der Kläger gemäß § löo Abs. 1 ZPO nach Kopfteilen auszusprechen. Die Entscheidung über die Kosten der Revision beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO.
Dr.Haidinger Dr.Gelhaar
Dr.Me zger Mormann
Braxmaier
