Volltext der Entscheidung
2127 03
Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein
BGB § 652
Grundsätzlich liegt in dem einem Makler erteilten Auftrag, ein bestimmtes Geschäft mit einem bestimmten Interessenten zu fördern, und in der Abrede, zu diesem Zweck über das Geschäft Stillschweigen zu bewahren, weder ein Alleinauftrag, noch macht sich der Auftraggeber schadenersatzpflichtig, wenn er einen weiteren Makler damit beauftragt, das Geschäft mit einem anderen Interessenten zustandezubringen»
BGH, Urt. v. 9. November 1966 - VIII ZR 17o/64 - OLG Hamm
LG Bielefeld
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
vi n zr 170/64 URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am
9* November 1966 Klett, Justiz-hauptsekretär
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
des Kaufmanns Wilhelm II Inhaber der Firma
Maklerbüro HflAA in
Klägers und Revisionsklägers,
Prozeßbevollraächtigter; Rechtsanwalt Dr«
gegen
den Gutsbesitzer Heinrich
in B1A~
Beklagten und Revisionsbeklagten* - ProzeÖbevollmächtigters Rechtsanwalt J)r,
Der VIIIo Zivilsenat des Bundesgerichtsnofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9« November 1966 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten ])r. Haidinger sowie der Bundesrichter Dr* Gelhaar, Dr. Messner, Morraann und ßraxmaier
für Recht erkannt:
Me Bevision gegen das Urteil des 18* Zivilsenats des Oberlandes ge richte Ilamm vom 19* März 1964 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen*
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Beklagte und seine Ehefrau waren Eigentümer des in BUB gelegenen Sie verkauften am
7o August 1962 zu dem Preise von 6,9 Millionen den Hof an die Stadt die bereits seit Jahren an dem Er-
werb interessiert war* Am selben Tag erwarben sie als Ersatz für den verkauften Hof das Gut in Bl(p-
d^P/Lfl^p, den sog* Ha^PPhof. Beide Geschäfte vermittelte der Makler SdHfe, der von der Stadt BdPPPM eine Provision erhielt. Der Kläger betreibt unter einer im Handelsregister eingetragenen Firma Maklergeschäfte*
Er verlangt im vorliegenden Rechtsstreit Provision bzw* Schadensersatz für die ihm nach seiner Auffassung durch Verschulden des Beklagten entgangene Maklervergütung*
Er het vorgetragen, er sei vorn Beklagten, mit dem er schon seit 1960 wegen des Erwerbs eines Ersatzhofes in Verbindung gestanden habe, beauftragt worden, zu dem Zwecke
des VerKaufs des BiiUHIBbofes mit einer kapitalkräftigen Baugesollseiiaft Fühlung aufzunehiaen. Er habe am 21«März 1962 eine Besprechung zwischen dem Beklagten und Vertretern der Gemeinnützigen Aktiengesellschaft für Angestellten-Heimstätten zustande gebracht, bei der der Be-
klagte sich grundsätzlich zu dem Verkauf des Hofes, die Vertreter der G^HHP zur Zahlung eines angemessenen Kaufpreises bereit erklärt hätten« Dieser habe etwas über den Preis liegen sollen, den die Stadt BflHB zu zahlen bereit war« Alle Beteiligten hätten sich zu strengstem Stillschweigen verpflichtet« Diese Verpflichtung sei bei einer zweiten Besprechung am 10« Kai 1962 bekräftigt worden« Unter Bruch dieser Verschvviegenheitsabrede habe der Beklagte den Makler eingeschaltet, der ohne
Wissen des Klägers den BüSHHPhof der Stadt im Alleinauftrag des Beklagten angeboten habe und in den Genuß der Maklerprovision gekommen sei« Ihm, dem Kläger, sei hierdurch ein Schaden von 195 000 BK (3 > - 6,9 Millionen) entstanden« Br hat beantragt, den Beklagten zur Zahlung eines Teilbetrages von 6 500 DK nebst Zinsen zu verurteilen«
Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat Widerklage auf Feststellung erhoben, daß dem Kläger Schadensersatzansprüche nicht zustehen« Kr hat bestritten, dem Kläger einen Maklerauftrag erteilt zu haben« Die Besprechungen mit der seien unverbindliche Vorver-
handlungen gewesen« Der Kläger habe gewußt, daß für ihn, den Beklagten, eine Veräußerung des 3i4HHMhofes nur in Betracht kam, wenn er gleichzeitig einen Ersatzhof erwerben konnte« Den habe ihm der Makler SflflHP, der sich ohne sein Zutun bei ihm gemeldet habe, angeboten«
Die Vereinbarung, Stillschweigen zu bewahren, habe ihn
nicht daran gehindert, andere Möglichkeiten der Veräußerung des wahrzunehmen.
Bas Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Die Berufung des Klägers blieb erfolglos. Mit der Revision, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger seinen Antrag aus den Vorinstanzen weiter«,
Bntscheidungsgründei
I.
Bas Berufungsgericht hat unterstellt, daß der Beklagte mit dem Kläger einen Makleryertrag geschlossen hat. Der Kläger habe gleichwohl, so hat es ausgeführt, keinen Anspruch auf Maklerlohn, v/eil seine Tätigkeit für den Verkauf des BüflHBRhofes nicht ursächlich gewesen sei«, Die Ursächlichkeit sei nicht vertraglich abbedungen worden. Dem Kläger sei weder ausdrücklich noch durch schlüssiges Verhalten ein Alleinauftrag erteilt worden«, durch den ein Provisionsanspruch auch ohne seine Mitwirkung beim Verkauf hätte begründet werden können. Ob seine Bemühungen sich dahin ausgewirkt hätten, daß die Stadt BflBP dem Beklagten 6,5 Millionen DM statt 5,5. Millionen DM gezahlt habe, könne dahinstehen. Kin-mal sei es zweifelhaft, ob daraus überhaupt Provisionsansprüche entstehen konnten, zu dem anderen beruhten insoweit die Behauptungen des Klägers auf reinen Vermutungen. Dem Kläger stünden auch keine Ansprüche nach § 354 RGB zuj denn auch nach dieser Vorschrift seien erfolglose Bemühungen eines Maklers nicht zu vergüten. Zum Schadensersatz verpflichtende Vertragsverletzungen des Beklagten
lägen nicht vor« Er sei auch nach Abschluß des Maklerver-tra£jes und trotz der übernommenen Verpflichtung zu dem Stillschweigen berechtigt gewesen, andere Makler zu beauftragen* Unerlaubte Handlungen des Beklagten (§§ 823,
826 BGI3) seien gleichfalls nicht zu erkennenc
11.
Diese Ausführungen, die sich weitgehend auf tatsächlichem Gebiete bewegen, lassen einen Kechtsirrtum nicht erkennen* Die Revision bekämpft sie erfolglos.
1* Dem Maklervertrag ist wesentlich, daß eine Verpflichtung des Auftraggebers zur Zahlung des Maklerlohnes erst entsteht, wenn ein vom Makler nachgewiesenes oder vermitteltes Geschäft zustande kommt, und daß der Auftrag bis dahin grundsätzlich jederzeit widerrufen werden kann«. Auch ist der Auftraggeber frei, ob er das vom Makler nachgewiesene oder vermittelte Geschäft abschließen will. Lr braucht den Gesichtspunkt, daß der VergUtungsanspruch erst mit Abschluß des Geschäftes entsteht, bei seiner Entschließung nicht zu berücksichtigen (Urteil des erkennenden Senats vom 18* April 1966 VIII Zit 111/64 = NJW 1966 1404)- Gegen die Gefahr, trotz Aufwendungen und Bemühungen keinen Anspruch auf Vergütung zu erlangen, kann sich der Makler durch vertragliche Abreden, insbesondere durch Vereinbarung eines Alleineuftrsgs schützen, der in der Hegel den Aiderruf auf bestimmte Zeit ausschließt und dessen Inhalt regelmäßig dahin geht, daß der Makler eine Vergütung auch dann zu beanspruchen hat, wenn das Geschäft ohne seine Mitwii-kung zustande kommt. Y/enn der Alleinauftrag auch die Verpflichtung des Maklers begründet, für den Auftraggeber tätig zu werden (Urteil des erkennenden Senats vom 21- März 1966 VIII ZR 290/63
= WJW 1966, 1406), und somit dem Auftraggeber den Vorteil besonders intensiver Tätigkeit des i«aklers verschafft, so belastet er ihn doch andererseits mit der Einschränkung die Dienste anderer Makler, die in der Lage sind, das gewünschte Geschäft zustande zu bringen, nicht in Anspruch nehmen zu können, ohne Gefahr zu laufen, mehrere Provisionen bezahlen zu müssen. Deshalb muß der Wille des Maklers, einen Alleinauftrag zu erhalten, beim Abschluß des Maklervertrages deutlich zu dem Ausdruck kommen. In der Rechtsprechung ist anerkannt, daß es Sache des Maklers ist, zu erklären, ob er einen Maklervertrag schließen will, daß etwaige Unklarheiten zu seinen Lasten gehen und daß er die Beweislast für das Zustandekommen eines -Maklervertrages trägt (SGH-Urt. vom 4» Juli I960 VII ZK 221/59 - LM BGB § 652 Nr. 8 a). Nichts anderes gilt, wenn der Makler einen den Auftraggeber in seiner Entschließungs* freiheit einengenden Alleinauftrag abschließen will oder abgeschlossen zu haben behauptet.
2. Das Berufungsgericht hat diese Grundsätze seiner Würdigung des Prozeßstoifs zugrundege1egt.
a) Unstreitig ist hier ein Alleinauftrag nicht ausdrücklich erteilt worden. Es liegt nicht einmal ein schriftlicher Vertrag vor. Das ist, zu demal bei der wirtschaftlichen Bedeutung des Rechtsgeschäfts auffallend.
Es bedurfte daher der Feststellung besonderer Umstände, aus denen sich unter Berücksichtigung von Treu und Glauben und nach der Verkehrssitte (§§ 133, 157 BGB) ergab, daß die Parteien einen Alleinauftrag vereinbaren wollten.
Einem solchen Umstand hat das Berufungsgericht mit Recht nicht in der Abrede gesehen, über den geplanten Verkauf des BüflHIH^hofes an die Gagfah Stillschweigen zu bewahren.
b) Die Revision meint, durch diese Abrede sei der Kläger in der Ausübung seiner Maklertätigkeit ausschließlich auf die Förderung des Verkaufs an die Gagfah beschränkt wordene Er sei damit gegenüber anderen Maklern im Nachteil gewesen, die den BüflHIBhof frei hätten anbieten können« Angesichts der bereits v/eit fortge-schrittenen Verhandlungen mit der bei denen nur
noch die Ermittlung des Kaufpreises offen gewesen sei, habe der Kläger die Verschwiegenheitsabrede nicht anders auffassen können, als daß er vom Beklagten einen Alleinauftrag erhalten habe«
Dieser Angriff gegen die Auslegung der Verschwiegenheit sabrede durch das Berufungsgericht kann keinen Erfolg haben« Die Revision geht daran vorbei, daß grundsätzlich jeder Maklervertrag, wenn er nicht auf bestimmte Zeit geschlossen wurde, frei widerruflich ist, und da/3 es dem Auftraggeber, wenn kein Alleirauf trag vorliegt, freisteht, auch die Dienste anderer Makler in Anspruch zu nehmen« Daran ändert sich auch dann nichts, wenn der Auftraggeber den Makler mit der Förderung eines bestimmten Geschäftes betraut« Es bleibt ihm allein überlassen, ob er dieses Geschäft abschließen, und ob er andere Makler damit beauftragen will, Möglichkeiten für den Abschluß eines auf denselben Gegenstand sich beziehenden Geschäftes mit weiteren Personen zu suchen« Will der erste Makler sich wegen der Einengung seiner Betätigung gegen die Konkurrenz anderer Makler schützen, so muß er sich durch, wenn nicht ausdrückliche, so doch klare Abreden, im allgemeinen durch Vereinbarung eines Alleinauftrages sichern« Zu der Vereinbarung, ein bestimmtes Geschäft dadurch zu fördern, daß die Beteiligten, um Störungen durch Dritte zu vermeiden,
8 -
strengste Geheimhaltung verabreden, hat deshalb das Berufungsgericht mit Hecht keine^istillschweigende Erteilung eines Alleinaufträges gesehen. Es wäre, wie das Berufungsgericht gleichfalls zutreffend ausgeführt hat,
Sache des Klägers gewesen klarzustellen, daß er in der Verschwiegenheitsabrede eine auf den Abschluß eines Alleinauftrages zielende Vereinbarung erblickte.
c) Die Revision hält das deshalb für verfehlt, weil nicht der Kläger dem Beklagten die Verpflichtung zu dem Stillschweigen auferlegt habe, sondern umgekehrt der Beklagte dem Kläger. Ob es hierauf überhaupt ankommen könnte, kann dahinstehen; denn der Kläger stützt sich insoweit auf neues tatsächliches Vorbringen, das im Ke-visionsrechtszuge nicht beachtlich ist. ln den Vorinstanzen hatte er stets vorgetragen, die Verschwiegenheitsabrede
sei im allseitigen Interesse und Einverständnis getroffen worden. Bei diesem Sachverhalt, der im Revisionsrechtszug als richtig zu unterstellen ist, war es am Kläger, deutlich zu machen, wenn er die Inanspruchnahme anderer Makler durch den Beklagten ausschließen und sich damit den X'rovisionsanspruch auch für den Fall eines Verkaufs des Biiltraannshofes ohne seine Mitwirkung sichern wollte.
d) Dazu bestand hier um so mehr Anlaß, als dem Kläger nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bekannt war, daß der Beklagte die Veräußerung des BüflBBBhofes von der Möglichkeit abhängig machte, gleichzeitig einen Ersatzhof erwerben zu können. Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht hätte diese Feststellung nicht ohne die vom Kläger beantragte Vernehmung der Zeugen
und treffen dürfen. Dem schon in erster
Instanz gestellten, im zweiten Hechtszuge nicht ausdrücklich wiederholten Beweisantrag brauchte das Berufungsgericht
- 9 ~
schon deshalb nicht nachzugehen, weil der Kläger im Berufungsverfahren vorgetragen hat, er habe entgegen der Darstellung des Beklagten nicht behauptet, daß ihm die Verknüpfung des Verkaufs des BüflHHIBliofes mit dem Kauf eines Brsatzhofes nicht bekannt gewesen sei. Kannte der Kläger aber insoweit die Einstellung des Beklagten, so konnte er, der damals einen Ersatzhof nicht anzubieten hatte, nach den rechtlich einwandfreien Erwägungen des Berufungsgerichts nicht erwarten, daß der Beklagte in der Verschwiegenheitsabrede eine ausschließliche Bindung an ihn und wegen der Gefahr, ein zweites Hai provisionspfHeutig zu werden - jedenfalls im Ergebnis -einen Verzicht auf die Inanspruchnahme der Dienste auch solcher Makler sehen konnte, die ihn durch das Angebot eines Ersatzhofes zur Veräußerung des ßüflHHBttiofes erst veranlassen konnten und die, was nahe lag, ihrer-seits das Angebot von der Erteilung eines Auftrages hinsichtlich des BUflHHBhofes abhängig machten»
3« Dem Kläger, der Kaufmann ist, steht kein Brovi-sionsanspruch nach § 354 HOB zu. Kach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (Urteile v. 4. April 1966 VIII ZR 102/64 = WM 1966, 621 und v. 27. April 1966 VIII ZR 24/64) ist die Tätigkeit eines Maklers nach dieser Vorschrift insoweit zu vergüten, als bei Bestehen eines Vertrages unter der Voraussetzung des § 652 3GB ein Provisionsanspruch bestünde. Da die Tätigkeit des Klägers für den Kauf des Hofes an die Stadt 30HHHP nicht ursächlich war, entfällt ein Anspruch aus § 354 HG3. Ob bei Abschluß eines nichtigen oder unwirksamen Alleinauftrages ein Anspruch auf Maklerlohn nach dieser Vorschrift begründet sein könnte, wenn der Makler das Geschäft nicht zustande gebracht hat, bedarf hier keiner Entscheidung, weil nach
den zutreffenden Feststellungen des Berufungsgerichts der üille der Parteien nicht auf den Abschluß eines Allein-auftragea gerichtet war.
4* her Kläger hat auch keine Provision dafür zu beanspruchen, daß nach seiner Behauptung die Stadt anstelle der ursprünglich vorgesehenen 5,5 Millionen D& mit Rücksicht auf die auf seine Bemühungen zurückgehenden Verhandlungen des Beklagten mit der schließlich
6,5 Millionen BK gezahlt hat» Auf die insoweit erhobene Verfahrensrüge braucht nicht eingegangen zu werden* Es kann unterstellt werden, daß der Beklagte deshalb eine Million DM mehr erhalten hat, weil er der Stadt die Kaufabsichten der und deren Preisangebot mit-
teilte * Bin Makler hat, wenn, wie hier, nichts anderes vereinbart ist, nur Vergütung für eine Tätigkeit zu beanspruchen, durch die ein Vertrag zustande kommt, nicht aber dafür, daß der Auftraggeber mit einem anderen Interessenten einen nicht vom Makler vermittelten Vertrag deshalb zu günstigen Bedingungen abschließt, weil er die Ergebnisse von mit dem ursprünglichen Interessenten geführten Verhandlungen, die auf der Tätigkeit des Maklers beruhen, verwertet» Insoweit scheidet ein Provisionsanspruch auch nach § 354 BGB aus den unter Sfijff= II 3 dargelegten Gründen aus.
5o Auch Schadensersatzansprüche wegen Vertragsverletzung stehen dem Kläger nicht zu. Die Revision ist der Meinung, der Beklagte sei, wenn schon kein Alleinauftrag vorliege, mit Rücksicht auf die Verschwiegenheitsabrede zu demindest verpflichtet gewesen, keinen anderen Makler zu beauftragen, bevor ihm, dem Kläger, Gelegenheit gegeben worden sei, auch seinerseits den BüHHIBhof anderen Interessenten als der anzubieten. Die Verletzung
dieser Verpflichtung führe zu Ansprüchen auf ersetz der dadurch eingetretenen Schaden. Dem kann nicht gefolgt werden»
a) Wach dem Vortrag des Klägers war der ihm erteilte .V.aklerauftrag darauf beschränkt, einen Verkauf an die G^HHP zustande zu bringen» Die von ihm aus der Ver-schwiegenheitsabrede gefolgerte Verpflichtung des Beklagten wurde demnach nicht nur eine öesehneidung des freien Widerrufsrechts, sondern auch die Abmachung zu dem Inhalt gehabt haben, daß der Beklagte, wenn er außer der Sagfah andere Käufer interessieren wollte, den makler-auftrag erweitern und den Kläger auch insoweit beauftragen sollte» Pür die Annahme einer derartigen Erweiterung der Pflichten des Beklagten wäre angesichts der grundsätzlichen Entschließungsfreiheit des Auftraggebers eine klare und eindeutige Abmachung erforderlich gewesen»
Hieran fehlt es aber, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, aus denselben Gründen, an denen die Annahme eines Alleinauftrages scheiterte. Im übrigen läuft die Auffassung des Klägers im Ergebnis darauf hinaus,
an die Stelle des gewünschten, aber nicht zustande gekommenen Alleinauftrages einen Schadensersatzanspruch mit im wesentlichen gleichem materiellen Inhalt treten zu lassen. Bas ist mit dem Wesen des Liaklervertrages, der nur bei entsprechender Abmachung eine Beschränkung des Widerrufsrechts und der Abschlußfreiheit des Auftraggebers zuläßt, nicht vereinbar»
b) Die kevision macht als besonderen Umstand, aus
dem sich erweiterte Pflichten des Beklagten ergeben sollen* geltend, er sei nach den mit der 'logenen Ver-
handlungen nicht mehr “völlig frei“ gewesen* es sei fehl-sam, daß das Berufungsgericht angenommen habe, der Beklagte
12
sei. nicht gehalten gewesen, die Verhandlungen weiter fortzusetzen«
Eine bindende Verpflichtung zur Veräußerung an die Gagfah hätte, gleichgültig ob sie dieser selbst oder dem Kläger gegenüber eingegangen worden war, der Form des § 313 BGB bedurfte Ob weit fortgeschrittene Vertragsverhandlungen möglicherweise Ansprüche der aus
sog* Verschulden bei Vertragsschluß begründen könnten, kann gleichfalls dahinstehen* Die Freiheit des Auftraggebers seinem Makler gegenüber, abzuschließen oder den Vertragsschluß zu unterlassen, wird hierdurch nicht beeinflußt* Besonders intensive, insbesondere mit Unkosten verbundene Bemühungen um die die möglicherweise
nach Treu und Glauben eine andere Beurteilung recht-fertigen könnten, hat der Kläger, der nicht einmal einen schriftlichen Vertrag für notwendig hielt, nicht behauptet *
o) Das Vorbringen, dem Kläger sei die Verpflichtung auferlegt worden, dem Beklagten einen möglichst günstigen Kaufpreis zu verschaffen, ist neu und in der Revisionsinstanz deshalb unbeachtlich. In den Tatsacheninstanzen war nur die Verpflichtung zur Verschwiegenheit behauptet und vorgetragen worden, daß die Vertreter der GflHp es übernommen hatten, durch Erkundigungen der Stadt sich um die Ermittlung eines angemessenen Kaufpreises zu bemühen« Ob, wie die Revision meint, die behauptete Verpflichtung eine besondere Treuepflicht des Beklagten hätte begründen können, die die Beauftragung eines anderen Maklers ausschloß, kann deshalb dahinstehen«
d) Der Beklagte war somit rechtlich nicht gehindert, dem Makler für die Veräußerung des ßüflHBMhofes
einen Alleinauftrag zu erteilen. Er brauchte dem Kläger
nicht Gelegenheit zu geben, den BüflHHPhof seinerseits weiteren Interessenten anzubieten oder sich mit wegen der Teilung der Provision in
Verbindung zu setzen*
60 Zutreffend hat das Berufungsgericht auch Ansprüche aus §§ 825» 826 BGB abgelehnt* In der Beauftragung SefHI^ lag kein unzulässiger Kin-griff in den Geschäftsbetrieb des Klägers* Da ein gewöhnlicher Aiaklervertrag vorlag, der jederzeit frei widerrufen werden konnte, kann de;n Beklagten keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung vor-geworfen werden mit der Begründung, er habe es unterlassen, in Abänderung des ursprünglich beschränkten Auftrages den Kläger auch mit dem Nachweis anderer Interessenten als der zu be-
trauen*
7* Da es an einer Rechtsgrundlage für Schadena-ersatzsnsprüche fehlt, bedai'f es keiner Prüfung, ob der Kläger ohne das Verhalten des Beklagten Provisionsansprüche erlangt hätte, sei es, daß er der Stadt BflHÜIV als erster den Nachweis der Kaufmöglichkeit erbracht hätte, sei es, daß er mit ein l'eilungsabkomnien hätte schließen
können*
III j
Die sonach unbegründete revision war deshalb mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweiseiio
i)r. Haidinger Br* Gelhaar Br* .V-essner
ilormann Braxuiaier
