Er hat den Mietvertrag wegen arglistiger Täuschung mit der Begründung angefechten, Zfflfcund Johanna hätten ihm verschv/iegen, daß die Kläger nicht Eigentümer, sondern nur Erbbauberechtigte seien, und daß die Stadt Münster Gaststätten und gaststättenähnliche Betriebe nach dem Erbbauvertrag untersagen könne. Io Der Beklagte macht wie schon in den Vorinstanzen auch im Revisionsverfahren geltend, er habe den Mietvertrag wegen arglistiger Täuschung wirksam angefochten und schulde schon deshalb keinen Mietzins und keine Entschädigung nach § 557 BGB«Der Senat braucht hierzu nicht Stellung zu nehmen« La das angefochtene Urteil, wie noch auszuführen sein wird, schon aus anderen Gründen aufgehoben und die Sache zurückverwiesen werden muß, hat der Beklagte Gelegenheit, im erneuten Berufungsverfahren seinen einschlägigen Vortrag zur Nachprüfung zu stellen« IIo Der Beklagte wäre auch hei gültigem i*liet-vertrag jedenfalls dann von der Zahlung des Mietzinses befreit, wenn ihm der vertragsmäßige Gebrauch der gemieteten Räume durch das Recht eines Dritten entzogen wurde, wenn also ein sogenannter Rechtsmangel vorlag: §§ 541, 537 BGBo Rechte Dritter im Sinne des § 541 BGB sind nur Privatrechte„In Betracht kommt hier das im Erbbauvertrag begründete Recht der Stadt den Betrieb von Schank- - Gev/erbeabteilung - die Erlaubnis nach dem Gaststättengesetz auf Veranlassung des Liegenschaftsamtes versagt und dieses sich dabei auf den Erbbauvertrag gestützt hat, Für diesen Zusammenhang spricht der Inhalt der vom Berufungsgericht beigezogenen Akten der Stadt Danach richtete die Ge- "Der nach örtlicher Feststellung bereits durchgeführte Umbau bezieht sich auf das frühere Ladenlokal HflB innerhalb der Ga-ragenanlagc und auf dem Erbbaugrundstück Ingendoho 2)as Grundstück ist Eigentum der Stadto Las Ei'bbaurecht ist geregelt durch den Erbbauvertrag vom 13»10»1951/31«5°1952 sowie durch den Ergänzungsvertrag vom 160/27o2,1957« Nach den vertraglichen Vereinbarungen dürfen auf dem Erbbaugrundstück Schankwirtschäften nicht eingerichtet werden» Es ist dem Erbstätter zugestanden worden, eine “Raststatte” auf dem Grundstück zu unterhalten» Bereits im Gebäudetrakt an der VfMHIMstraße ist vor Jahren ohne unsere Zustimmung eine Schank-v/irtschaft eingerichtet worden, die unseres Erachtensiden Anforderungen, v/elche an sogenannte ”Raststatten” gestellt werden, nicht gerecht wird und aus diesem Grunde bislang auch nur stillschweigend geduldet wurde«, sei os von Johanna List hei oder vor Vertragschluß darüber aufgeklärt worden ist, daß die Kläger nicht Grundstückseigentümer waren, daß ein Erhhauvertrag Bestand, nach dessen Inhalt die Stadt den Betrieb einer Gast- Auch in der Revioionsinstahz ist demnach davon auszugehen, daß der Beklagte das auf privatrechtlicher Vereinbarung beruhende Recht der Stadt den Betrieb des Beklagten zu untersagen, nicht kannte. 3» Ersichtlich kommt es nach Auffassung des Berufungsgerichts auf alles das aber deshalb nicht an, weil, wie es meint, der Beklagte einen Betrieb eröffnete, für den er nach dem abgeschlossenen Mietvertrag die Räume nicht gemietet hat, und v/eil,hätte er sich an den Vortrag gehalten, die nach dem Erbbauvertrag erforderliche Genehmigung ohne v/eiteres bekommen hätte. a) Das Berufungsgericht führt aus, nach dem Wortlaut des Vertrages habe der Kläger die Räume nur zu dem Betrieb einer Imbißstube gemietet, nicht aber zu dem Betrieb einer Schankwirtschaft. / Nach dem unstreitigen Sachverhalt des Be-rufungsurtcils v/ar Gegenstand des Mietvertrages nicht etwa die ganz ungewöhnliche und wirtschaftlich kaum vertretbare Vermietung einer Imbißstube ohne jeden Gctränkeausschank, sondern einer Imbißstube mit Bierausschank» Es liegt nahe, daß auch eine solche unter den Vorbehalt in § 3 Abs, 2 des Erbbauvertrages fiel» Davon geht auch der Vorderrichter aus. b) Die Feststellung, daß die Genehmigung zu dem Betrieb einer Imbißstube mit Bierausschank ohne weiteres erteilt worden wäre, ist, wie die Revision mit Recht rügt, verfahrensrechtlich nicht einwandfrei getroffen» Unstreitig haben die Kläger bereits am 29» April 1965 durch Johanna List das Lie-genschaftsamt um Genehmigung einer Schnollimbißstu-be nebst Bierausschank gebeten» Dieser Antrag ist am 19* Mai 1965 abgelohnt worden, wobei in diesem Zusammenhang gleichgültig ist, ob dieser ablehnen- de Bescheid dem Testamentsvollstrecker oder Johanna List, wie die Kläger behaupten, wirklich nicht zugegangen ist« Auch dem erneuten Antrag der Kläger vom 11o Oktober 1966 ist erst nach längeren Verhandlungen und nur mit Rücksicht auf die wirtschaftliche Notlage der Kläger stattgegoben worden,, c) Vor allem aber läßt das Berufungsgericht eine Auseinandersetzung mit dem Vortrag des Beklagten vermissen, unter den Parteien habe bei Abschluß des Vertrages Einigkeit darüber bestanden, daß der Beklagte einen Betrieb mit Vollausschank einrichten, also sowohl alkoholische wie alkoholfreie Gc- tränke führen wei’de* Dieser Vortrag ist von dem Zeugen Stracke vor dem Landgericht bestätigt worden* Hiermit hat das Berufungsgericht sich ebensowenig auseinandergesetzt wie mit der gleichfalls von Stracke bestätigten Behauptung, die Worte "mit Voll-konzession" hätten nur der Absicherung gegen ein etwaiges Konkurrensverbot zugunsten der auf dem Erb-baugrundstück bereits bestehenden Gaststätte gedient und Nick habe sie ausschließlich aus "steuerlichen Erwägungenu abgelohnt* Das Berufungsgericht durfte den Vortrag und die Zeugenaussage zu diesem Punkte um so weniger übergehen, als die Zeugin List angegeben hat, daß bei den Verhandlungen über die Aufnahme des Zusatzes "mit Volllconzession" die Existenz einer zweiten Gaststätte auf dem Erbbaugrundstück eine Rolle gespielt und der Testamentsvollstrecker Nick seine ablehnende Einstellung jedenfalls nicht mit den Be Schränkungen der Kläger durch § 3 Abs* 2 Erbbauvertrag begründet habe* Da die aufgezeigten Verfahrensfchler von der Revision gerügt sind, muß davon ausgegangen werden, daß sich die Vertragschließenden darüber einig waren,der Beklagte werde in den Mieträumen eine Gastwirtschaft mit Vollausschank betreiben* Dann aber können ihm seine Rechte aus § 537 BGB nicht mit der Begründung abgeschnitten werden, er habe durch Eröffnung eines Betriebes, der dem Inhalt des Mietvertrages nicht ent sprochen habe, selbst die Versagung der "Schankkonzes sion" herbeigeführt * 4a Die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von Mietzins oder Mictentschädigung nach § 557 BGB kann somit jedenfalls mit der bisherigen Begründung nicht aufrecht erhalt on werden <> Die für die Kläger auftretenden Hilfspersonen Nflfeund (§ 278 BGB) konnten schon aus dem Gesichtspunkt der Pflicht zu dem redlichen Verhandeln gegenüber dem Beklagten deshalb zur Aufdeckung der Eigentumsverhältnisse und der sich aus § 3 Abs. 2 des Erbbauvertrages ergebenden Beschränkungen verpflichtet sein, weil bei fehlender Zustimmung der Stadt der Bestand do.s Mietverhältnisses mit einem Risiko belastet war, das der Beklagte möglicherweise zu tragen nicht gewillt war« Denn die Stadt konnte auf Grund des Erbbauvertrages Jedenfalls von den Klägern die Aufhebung des Mietvertrages verlangen,wenn dieser, worüber sie alleine zu entscheiden hatte,gegen § 3 Abs. 2 Satz 1 des Erbbauvertrages verstieß. ten, war für den Beklagten al3 Meter nicht zu übersehen o Muteten die Kläger ihm bei einen langfristigen Mietvertrag ein solches Risiko zu, mit dem er nicht zu rechnen brauchte, so mußten sie ihn darauf Hinweisen (Urteil des erkennenden Senats von 12„ April 1967 - VIII ZR 252/64 = MDR 1967, 835 = BGH Y/arn 1967 Nr. 98)„ 4. Dahingestellt bleiben kann, ob die Stadt nach § 1004 BGB auch unmittelbar gegen den Beklagten aus ihrem Eigentumsrecht hätte Vorgehen können* Nicht zu übersehen war für Nflfeund Johanna LflB, die beide den Erbbauvertrag kannten, auf jeden Fall, daß die Stadt es durch Anwendung dos Gaststättengesetzes in der Hand hatte \ den Beklagten auch unmittelbar zur Aufgabe seines Betriebes zu zwingen und damit ihr Recht aus § 3 Abs» 2 Erbbauvertrag jederzeit auch dem Mieter gegenüber praktisch durchzusetzen . 5o Das Berufungsgericht wird daher der bisher offengebliebenen Frage nachzugehen haben, ob Nick und Johanna l4Hft den Beklagten vom Bestehen des Erbbauvertrages imd seinem Inhalt unterrichtet haben• Gegebenenfalls wird zu prüfen sein, ob eine etwaige Unterlassung in dieser Richtung schuldhaft war« Für die Annahme eines Verschuldens könnte sprechen, daß die Kläger schon 1961 mit einem Antrag, eine Gaststätte auf dem Grundstück zu errichten, gescheitert waren (Akten des Liegenschaftsamtes Bl« 61, 65 bis 70, 72; vgl* auch das Schreiben dos Liegenschaftsam- April 1965, in den hier streitigen Räumen einen Schnellimbiß mit Bierausschank zu genehmigen, Das spricht für die auf seiten der Kläger vorhandene Kenntnis der Genehmigungsbedürftigkeit des vom Beklagten geführten Betriebes» Davon, daß und (oder) Johanna Lfl| angenommen hätten? die Genehmigung zu demindest eines Schnellimbisses mit Bierausschank werde auf jeden Fall erteilt werden, könnte jedenfalls dann keine Rede sein, wenn die auf dieses Schreiben erteilte Ablehnung vom 19»Mai 1965 NflU oder Johanna Bfl^ zugegangen ist» Dieser Zustand ist bestritten» Feststellungen sind hierzu bislang nicht getroffen worden»
BUNDESGERICHTSHOF / ) IM NAMEN DES VOLKES YIII 2R 168/68 URTEIL in dem Rechtsstreit Zustellung gern«, § 310 n ZPO ist erfolgt an a) Beklagten am 2, Juni 1970 b) Kläger am 3e Juni 1970 Ju s t i zhaupt s ekr e t .V r als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle des Kaufmanns Hermann in Ml Beklagten und Revisionsklägers, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr* gegen 1, Zr. den Ingenieur Pieter den Bundeswehrangehc^^^^JECarl-Heinz in Va Kläger und Revisionsbeklagten, Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Brt Der VIIIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat ohne mündliche Verhandlung nach § 128 Abs«, 2 ZPO am 25o Mai 1970 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr« Haidinger sov/ie der Bundesrichter Dr. Mezger, Dr. Messner, Moriaann und Braxmaier für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten v/ird das Urteil des 4» Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 14» Mai 1968 aufgehoben« Die Sache v/ird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverv/iesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger- sind in ungeteilter Erbengemeinschaft Inhaber eines Erbbaurechts an städtischen Grundstücken in der Vti^BBrstraße und der Geiststraße, auf denen ein Autohof mit Garagen und einer Tankstelle betrieben v/ird. § 3 Abs. 2 des Erbbauvertrages lautet: "Schankwirtschäften sowie alle Einrichtungen, die geeignet sind, die Benutzung der angrenzenden Grundstücke zu beeinträchtigen, dürfer^iicht errichtet werden* Der Stadt steht hierüber die Entschei- dung zu» Ihrer Auflage ist durch den Erb-stätter unverzüglich zu entsprachen," Unter dem 21, Dezember 1965 schlossen die Kläger mit dem Beklagten einen schriftlichen Mietvertrag, nach dessen Nr, 1 dem Beklagten Räume an der Gtffestraße mit insgesamt 152,9 qm (früheres Ladenlokal HflP) zur Benutzung als Imbißstube überlassen wurden. Das Mietverhältnis begann am 1, Dezember 1965 und sollte am 30. November 1975 enden. Nach Nr, 3 des Vertrages betrug der Mietzins im ersten Vertragsjahr statt ursprünglich beabsichtigter 600 DM mit Rücksicht auf die Aufwendungen des Beklagten zur Herrichtung der Räume 500 DM, Dem Abschluß des Vertrages waren Verhandlungen vorangegangen, die auf seiten der Kläger der frühere Testamentsvollstrecker, Steuerberater Nflftund Johanna LflP, dessen Beauftragte für die für die Belange des Autohofes, auf seiten des Beklagten dieser selbst und sein damaliger Steuerbevollmächtigter SMHBfcführten. hatte in dem von NflB aufgestellten Vortragsentwurf in Nr» 1 handschriftlich die Worte "mit Vollkonzession 11 eingefügt. Auf Veranlassung NflB’s wurde dieser Zusatz wieder gestrichen. Am 27o Dezember 1965 beantragte der Beklagte beim Ordnungsamt der Stadt Gewerbeabtei- lung, die Erlaubnis zu dem Betrieb einer Gaststätte mit angeschlossenem Schnellimbiß„ Am 1» Februar 1966 eröffnete er seinen Betrieb,, Mit Ordnungsverfügung des Oberstadtdirektors vom 16. August 1966 wurde ihm die Erlaubnis zu dem Betrieb einer Schankv/irtschaft versagt und der Betrieb einer Schankwirtschaft untersagt. Der Beklagte schloß die Gaststätte am 21. August 1966 und stellte ab September 1966 die Mietzinszahlungen eine Am 9- Februar 1967 v/urde den Klägern vom Liegen-schaftsamt der Stadt MflHBfe die Genehmigung zur Errichtung eines Schnellimbisses mit Bierausschank erteilt. Die Kläger haben durch Schreiben des Steuerberaters N®^vora 21. September 1966 zu dem 50. September 1966 den Mietvertrag gekündigt. Im Rechtsstreit haben sie Räumung sowie Zahlung des Mietzinses bzw, eine Entschädigung nach § 557 BGB für die Monate September 1966 bis einschließlich Januar 1967 mit insgesamt 2 200 DM verlangt. Der Beklagte hat Y/iderklage auf Zahlung von 57655963 DM erhoben. Er hat den Mietvertrag wegen arglistiger Täuschung mit der Begründung angefechten, Zfflfcund Johanna hätten ihm verschv/iegen, daß die Kläger nicht Eigentümer, sondern nur Erbbauberechtigte seien, und daß die Stadt Münster Gaststätten und gaststättenähnliche Betriebe nach dem Erbbauvertrag untersagen könne. Aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragschluß hätten ihm die Kläger daher seine Aufv/endungen für Baukosten, Beschaffung von Inventar sowie seinen Verdienstausfall zu ersetzen* Las Landgericht hat dem Räumungsbegehren stattgegeben, die Klage im übrigen abgewiesen und die Widerklage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt« Auf die Berufung der Kläger hat das Oberlandesgericht den Beklagten zur Zahlung von 2 200 DM nebst Zinsen verurteilt und die Widerklage abgewiesen* Mit der Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts« Die Kläger haben beantragt, die Revision zurückzuweisen» Entscheidungsgründe: A. Zur_Klae:e Io Der Beklagte macht wie schon in den Vorinstanzen auch im Revisionsverfahren geltend, er habe den Mietvertrag wegen arglistiger Täuschung wirksam angefochten und schulde schon deshalb keinen Mietzins und keine Entschädigung nach § 557 BGB«Der Senat braucht hierzu nicht Stellung zu nehmen« La das angefochtene Urteil, wie noch auszuführen sein wird, schon aus anderen Gründen aufgehoben und die Sache zurückverwiesen werden muß, hat der Beklagte Gelegenheit, im erneuten Berufungsverfahren seinen einschlägigen Vortrag zur Nachprüfung zu stellen« IIo Der Beklagte wäre auch hei gültigem i*liet-vertrag jedenfalls dann von der Zahlung des Mietzinses befreit, wenn ihm der vertragsmäßige Gebrauch der gemieteten Räume durch das Recht eines Dritten entzogen wurde, wenn also ein sogenannter Rechtsmangel vorlag: §§ 541, 537 BGBo Rechte Dritter im Sinne des § 541 BGB sind nur Privatrechte„In Betracht kommt hier das im Erbbauvertrag begründete Recht der Stadt den Betrieb von Schank- v/irtschaften oder ähnlicher Betx'iebe auf dem Erbbaugrundstück zu untersagen. Io Der Beklagte macht geltend, ihm sei die Schankkonzession versagt und der Betrieb der Gaststätte mit Rücksicht auf die Bestimmungen des § 3 Abs» 2 des Erbbauvertrages untersagt worden. Das Berufungsgericht trifft hierzu keine Feststellungen» Es unterstellt aber, daß das für die Erteilung der Schankkonzession zuständige Ordnungsamt der Stadt - Gev/erbeabteilung - die Erlaubnis nach dem Gaststättengesetz auf Veranlassung des Liegenschaftsamtes versagt und dieses sich dabei auf den Erbbauvertrag gestützt hat, Für diesen Zusammenhang spricht der Inhalt der vom Berufungsgericht beigezogenen Akten der Stadt Danach richtete die Ge- werbeabteilung nach vorangegangener Einholung der Äußerungen verschiedener Stellen am 22, Juni 1966 an das Bauordnungsamt die Anfrage, ob gegen die Erteilung der Schankerlaubnis baurechtliche Bedenken bestünden. Diese Anfrage hing mit einem Baugesuch zusammen, das zu dem Zwecke des Umbaues des ursprünglichen Ladenlokals in für die Zwecke de3 Beklagten geeignete Räumlichkeiten eingereicht worden war«, Der Gewerbe-abteilung ging daraufhin ”zur Kenntnisnahme” eine Stellungnahme des Liegenschaftsamtes vom 10» August 1966 zu, die ihrerseits an das ‘Bauordnungsamt gerichtet war. In ihr heißt es: "Der nach örtlicher Feststellung bereits durchgeführte Umbau bezieht sich auf das frühere Ladenlokal HflB innerhalb der Ga-ragenanlagc und auf dem Erbbaugrundstück Ingendoho 2)as Grundstück ist Eigentum der Stadto Las Ei'bbaurecht ist geregelt durch den Erbbauvertrag vom 13»10»1951/31«5°1952 sowie durch den Ergänzungsvertrag vom 160/27o2,1957« Nach den vertraglichen Vereinbarungen dürfen auf dem Erbbaugrundstück Schankwirtschäften nicht eingerichtet werden» Es ist dem Erbstätter zugestanden worden, eine “Raststatte” auf dem Grundstück zu unterhalten» Bereits im Gebäudetrakt an der VfMHIMstraße ist vor Jahren ohne unsere Zustimmung eine Schank-v/irtschaft eingerichtet worden, die unseres Erachtensiden Anforderungen, v/elche an sogenannte ”Raststatten” gestellt werden, nicht gerecht wird und aus diesem Grunde bislang auch nur stillschweigend geduldet wurde«, Im April 1965 hat (Kläger) hier angefragt, ob die Stadtverwaltung einem Umbau des Ladenlokals Hflü zu einer Schneilirabißstube mit Bierausschank zustimmen würde6 Unter Hinweis auf die Vereinbarungen des Erbbauvertrages und die bereits vorhandene Gaststätte an der b’MHBFstraße v/urde diese An-frage abschlägig beschieden» Ungeachtet dessen ist das Ladenlokal umgebaut worden, und zwar nicht zu einer Imbißstube, sondern zu einer regelrechten Gaststätte» Wir bitten, dem Bauantrage, dem wir von hieraus nicht zustimmen können, die Genehmigung zu versagen.M Entsprechend ist die Versagung der Erlaubnis zu dem Betriebe einer Schankwirtschalt in der Verfügung des Ordnungsarates vom 16«, August 1966 begrün det. Sie lautet: n... ist die Erlaubnis zu versagen, wenn die zu dem Betriebe des Gewerbes bestimmten Häurae den polizeilichen Anforderungen nicht genügen. 2u den polizeilichen Anforderungen zählt auch das Vorhandensein einer Baugenehmigung. Diese ist bisher nicht erteilt worden. Die Räume entsprechen somit zu demindest z.Zt. nicht den polizeilichen Anforderungen im Sinne des GastG.” Danach liegt es nahe, daß die Stadt von dem hier vertraglich eingeräumten Recht, die Einrichtung einer Gastwirtschaft oder eines gastuirt-schaftsähnlichen Betriebes zu untersagen, im Wege der Anwendung der dem öffentlichen Recht angehörenden Bestimmungen deö Gaststättengesetzes (§§ 2 Abs.1 Nr. 3, 22 Abs. 1) Gebrauch gemacht hat (vgl. dazu auch den handschriftlichen Vermerk vom 10. August 1966 in den Akten des Liegonschaftsamtes Bl. 117 unten). Dann aber beruht die Entziehung des Gebrauchs der I-lieträume auf einem Rechtsmangel und nicht auf einem Sachmangel, wie er beim Vorliegen öffentlich-rechtlicher Beschränkungen angenommen wird (Soergel-Siebert 10. Aufl. § 537 Nr. 10, § 541 Nr. 4). 2rEine Befreiung von der Entrichtung des Mietzinses wäre allerdings nicht eingetreten« wenn dem Beklagten der Rechtsmangel Bekannt war (§§ 539«» 341 BGB). Unter den Parteien ist streitig, oh der Beklagte, sei es von NflB? sei os von Johanna List hei oder vor Vertragschluß darüber aufgeklärt worden ist, daß die Kläger nicht Grundstückseigentümer waren, daß ein Erhhauvertrag Bestand, nach dessen Inhalt die Stadt den Betrieb einer Gast- wirtschaft oder eines ähnlichen Betriebes verbieten konnte, und daß außer dem bei Gotränkeausschank selbstverständlichen Gonohraigungserfordernis nach dem Gaststättengesetz, die vom Ordnungsamt - Gewerbeabteilung - zu erteilen war, auch eine - privatrechtliche - Erlaubnis des Liegenschaftsamtes eingeholt werden mußte. Auch hierzu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Es unterstellt vielmehr, daß der Beklagte insoweit nicht unterrichtet worden ist. Auch in der Revioionsinstahz ist demnach davon auszugehen, daß der Beklagte das auf privatrechtlicher Vereinbarung beruhende Recht der Stadt den Betrieb des Beklagten zu untersagen, nicht kannte. 3» Ersichtlich kommt es nach Auffassung des Berufungsgerichts auf alles das aber deshalb nicht an, weil, wie es meint, der Beklagte einen Betrieb eröffnete, für den er nach dem abgeschlossenen Mietvertrag die Räume nicht gemietet hat, und v/eil,hätte er sich an den Vortrag gehalten, die nach dem Erbbauvertrag erforderliche Genehmigung ohne v/eiteres bekommen hätte. 10 - I I Das ist aus mehreren Gründen nicht haltbar» a) Das Berufungsgericht führt aus, nach dem Wortlaut des Vertrages habe der Kläger die Räume nur zu dem Betrieb einer Imbißstube gemietet, nicht aber zu dem Betrieb einer Schankwirtschaft. Bas ergebe sich auch daraus, daß der Testamentsvollstrecker den vom Berater des Beklagten, ge- wünschten Zusatz "mit Vollkonzession" nicht in den Vertrag aufgenommen habe» / Nach dem unstreitigen Sachverhalt des Be-rufungsurtcils v/ar Gegenstand des Mietvertrages nicht etwa die ganz ungewöhnliche und wirtschaftlich kaum vertretbare Vermietung einer Imbißstube ohne jeden Gctränkeausschank, sondern einer Imbißstube mit Bierausschank» Es liegt nahe, daß auch eine solche unter den Vorbehalt in § 3 Abs, 2 des Erbbauvertrages fiel» Davon geht auch der Vorderrichter aus. b) Die Feststellung, daß die Genehmigung zu dem Betrieb einer Imbißstube mit Bierausschank ohne weiteres erteilt worden wäre, ist, wie die Revision mit Recht rügt, verfahrensrechtlich nicht einwandfrei getroffen» Unstreitig haben die Kläger bereits am 29» April 1965 durch Johanna List das Lie-genschaftsamt um Genehmigung einer Schnollimbißstu-be nebst Bierausschank gebeten» Dieser Antrag ist am 19* Mai 1965 abgelohnt worden, wobei in diesem Zusammenhang gleichgültig ist, ob dieser ablehnen- 11 de Bescheid dem Testamentsvollstrecker oder Johanna List, wie die Kläger behaupten, wirklich nicht zugegangen ist« Auch dem erneuten Antrag der Kläger vom 11o Oktober 1966 ist erst nach längeren Verhandlungen und nur mit Rücksicht auf die wirtschaftliche Notlage der Kläger stattgegoben worden,, Schon danach erscheint es zweifelhaft, ob in Bezug auf den Betrieb den Beklagten auf dem Wege über die Versagung der Schankkonzession die nach dem Erbbauvertrag erforderliche Genehmigung, wie das Berufungsgericht annimmt, nur deswegen nicht erteilt worden ist, weil entgegen dem Inhalt des Mietvertrages eine Gastwirtschaft mit Vollausschank, also mit Verabreichung von Getränken aller Art, betrieben und zur Genehmigung nach dem Gaststättengesetz angemeldet worden ist« Dabei wird vom Berufungsgericht auch nicht hinreichend gewürdigt, daß der Unterschied zwischen einer Imbißstube mit Bierausschank und einer Gastwirtschaft jedenfalls im Hinblick auf den in § 3 AbSo 2 des Erbbauvertrages genannten Zweck, störende Einwirkungen auf die Nachbargrundstücke abzuhalten, wenn überhaupt, so nur von geringer Bedeutung ist« c) Vor allem aber läßt das Berufungsgericht eine Auseinandersetzung mit dem Vortrag des Beklagten vermissen, unter den Parteien habe bei Abschluß des Vertrages Einigkeit darüber bestanden, daß der Beklagte einen Betrieb mit Vollausschank einrichten, also sowohl alkoholische wie alkoholfreie Gc- 12 - tränke führen wei’de* Dieser Vortrag ist von dem Zeugen Stracke vor dem Landgericht bestätigt worden* Hiermit hat das Berufungsgericht sich ebensowenig auseinandergesetzt wie mit der gleichfalls von Stracke bestätigten Behauptung, die Worte "mit Voll-konzession" hätten nur der Absicherung gegen ein etwaiges Konkurrensverbot zugunsten der auf dem Erb-baugrundstück bereits bestehenden Gaststätte gedient und Nick habe sie ausschließlich aus "steuerlichen Erwägungenu abgelohnt* Das Berufungsgericht durfte den Vortrag und die Zeugenaussage zu diesem Punkte um so weniger übergehen, als die Zeugin List angegeben hat, daß bei den Verhandlungen über die Aufnahme des Zusatzes "mit Volllconzession" die Existenz einer zweiten Gaststätte auf dem Erbbaugrundstück eine Rolle gespielt und der Testamentsvollstrecker Nick seine ablehnende Einstellung jedenfalls nicht mit den Be Schränkungen der Kläger durch § 3 Abs* 2 Erbbauvertrag begründet habe* Da die aufgezeigten Verfahrensfchler von der Revision gerügt sind, muß davon ausgegangen werden, daß sich die Vertragschließenden darüber einig waren,der Beklagte werde in den Mieträumen eine Gastwirtschaft mit Vollausschank betreiben* Dann aber können ihm seine Rechte aus § 537 BGB nicht mit der Begründung abgeschnitten werden, er habe durch Eröffnung eines Betriebes, der dem Inhalt des Mietvertrages nicht ent sprochen habe, selbst die Versagung der "Schankkonzes sion" herbeigeführt * 13 - 4a Die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von Mietzins oder Mictentschädigung nach § 557 BGB kann somit jedenfalls mit der bisherigen Begründung nicht aufrecht erhalt on werden <> B, Zur_Widerklage Auch die Abweisung der Widerklage ist rechtlich nicht einwandfrei begründete 1„ Der Beklagte stützt seinen Antrag insoweit auf Verschulden des Testamentsvollstreckers und der für ihn auftretenden Johanna LflMo Dabei kann auch in diesem Zusammenhang dahingestellt bleiben, ob eine arglistige Täuschung durch Verschweigen des Erfordernisses der Genehmigung des Betriebes seitens des Liegenschaftsamtes vorlicgt; denn unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragschluß genügt auch fahrlässige Verletzung vorvertraglicher Pflichten» Der Beklagte macht geltend, wäre ihm pflichtgemäß mitgotcilt worden, daß die Eröffnung und Führung seines Betriebes nicht nur der Genehmigung nach dem Gaststättengesetz bedurfte, sondern außerdem von einer privatrechtlichen Zustimmung der Stadt abhing, so würde er den Vertrag nicht abgeschlossen, demgemäß weder Bauaufwendungen noch Ausgaben zur Beschaffung von Inventar gemacht haben» Außerdem hätte er das für die Eröffnung des Betriebes restlos verbrauchte Kapital, das ihm jetzt fehle, anderweit eingesetzt und würde daraus Gewinn gezogen haben9 der ihm seit Aufgabe des Betx'iebes auf dem Grundstück der Kläger entgehe. 2o Das Berufungsgericht führt aus, die Kläger seien unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt verpflichtet gewesen- den Beklagten über das Erbbaurecht und die im Erbbauvertrag enthaltene Beschränkung zu unterrichten. Die erforderliche Zustimmung der Stadt I’lflHBl habe lediglich das Verhältnis der Kläger zur Stadt betroffen und weder mittelbar noch unmittelbar Auswirkungen auf die von den Klägern im Mietvertrag übernommene Verpflichtung gehabt. Das ist nicht richtig. 3. Die für die Kläger auftretenden Hilfspersonen Nflfeund (§ 278 BGB) konnten schon aus dem Gesichtspunkt der Pflicht zu dem redlichen Verhandeln gegenüber dem Beklagten deshalb zur Aufdeckung der Eigentumsverhältnisse und der sich aus § 3 Abs. 2 des Erbbauvertrages ergebenden Beschränkungen verpflichtet sein, weil bei fehlender Zustimmung der Stadt der Bestand do.s Mietverhältnisses mit einem Risiko belastet war, das der Beklagte möglicherweise zu tragen nicht gewillt war« Denn die Stadt konnte auf Grund des Erbbauvertrages Jedenfalls von den Klägern die Aufhebung des Mietvertrages verlangen,wenn dieser, worüber sie alleine zu entscheiden hatte,gegen § 3 Abs. 2 Satz 1 des Erbbauvertrages verstieß. Ob die Kläger einem solchen Druck standhalten woll- ten, war für den Beklagten al3 Meter nicht zu übersehen o Muteten die Kläger ihm bei einen langfristigen Mietvertrag ein solches Risiko zu, mit dem er nicht zu rechnen brauchte, so mußten sie ihn darauf Hinweisen (Urteil des erkennenden Senats von 12„ April 1967 - VIII ZR 252/64 = MDR 1967, 835 = BGH Y/arn 1967 Nr. 98)„ 4. Dahingestellt bleiben kann, ob die Stadt nach § 1004 BGB auch unmittelbar gegen den Beklagten aus ihrem Eigentumsrecht hätte Vorgehen können* Nicht zu übersehen war für Nflfeund Johanna LflB, die beide den Erbbauvertrag kannten, auf jeden Fall, daß die Stadt es durch Anwendung dos Gaststättengesetzes in der Hand hatte \ den Beklagten auch unmittelbar zur Aufgabe seines Betriebes zu zwingen und damit ihr Recht aus § 3 Abs» 2 Erbbauvertrag jederzeit auch dem Mieter gegenüber praktisch durchzusetzen . 5o Das Berufungsgericht wird daher der bisher offengebliebenen Frage nachzugehen haben, ob Nick und Johanna l4Hft den Beklagten vom Bestehen des Erbbauvertrages imd seinem Inhalt unterrichtet haben• Gegebenenfalls wird zu prüfen sein, ob eine etwaige Unterlassung in dieser Richtung schuldhaft war« Für die Annahme eines Verschuldens könnte sprechen, daß die Kläger schon 1961 mit einem Antrag, eine Gaststätte auf dem Grundstück zu errichten, gescheitert waren (Akten des Liegenschaftsamtes Bl« 61, 65 bis 70, 72; vgl* auch das Schreiben dos Liegenschaftsam- 16 / tes an Nflfcvom 31. Mai 1963 aaO 31» 108). Von Bedeutung ist ferner der von Johanna L^i im Namen des Autohofes an das Biegenschaftsamt gerich- tete Antrag vom 29. April 1965, in den hier streitigen Räumen einen Schnellimbiß mit Bierausschank zu genehmigen, Das spricht für die auf seiten der Kläger vorhandene Kenntnis der Genehmigungsbedürftigkeit des vom Beklagten geführten Betriebes» Davon, daß und (oder) Johanna Lfl| angenommen hätten? die Genehmigung zu demindest eines Schnellimbisses mit Bierausschank werde auf jeden Fall erteilt werden, könnte jedenfalls dann keine Rede sein, wenn die auf dieses Schreiben erteilte Ablehnung vom 19»Mai 1965 NflU oder Johanna Bfl^ zugegangen ist» Dieser Zustand ist bestritten» Feststellungen sind hierzu bislang nicht getroffen worden» 17 - Co Das angefochtene Urteil war nach allem in vollem Umfang aufzuheben» Nach § 565 Abs* 1 Satz 1 ZPO mußte der Rechtsstreit an das Beru-r fungsgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverväesen werden0 Dr* Haidinger Dr0 Mezger Dr0 Messner Mormann Braxmaier \ Druckf ohlorb erichtigung zu dem Urteil vom 2o/3. Juni 1970 - VIII ZR 168/68 - In dem am 2„ und 3. Juni 1970 an Verkündungs Statt zugestellten Urteil des VIII. Zivilsenats des BUH muß es unter B 5 in vorletzten Satz (S„16 des Abdrucks) richtig heißen: “Dieser Zugang (nicht Zu-stand) ist bestritten“„ Es wird gebeten, die Abdrucke entsprechend zu berichtigen o Karlsruhe, den 25. Juni 1970 Bunde sgeri cht sho f - Geschäftsstelle -