Volltext der Entscheidung
Nachschlagewerk: nein Amtliche Sammlung: nein
2198 076
3GB § 597
Ys ist eine Frage der Vertragsauslegung, ob ein Apotheker, der mit dem Inhaber einer Personalkonzession einen Pachtvertrag geschlossen hat, nach dem er selbst-die räumlichen und sachlichen Voraussetzungen für den Betrieb der Apotheke zu schaffen hatte, verpflichtet ist, bei Beendigung des Pachtverhältnisses dem Verpächter eine eingerichtete Apotheke zur Verfügung zu stellen.»
BGH, Urto Vq 29o Januar 196*+ - VIII ZR 166/62 - KG Berlin
VIII ZR 166/62 Verkündet
an 29« Januar 196*+
Wüst 5
JustizoberSekretär als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
des Apothekers Hans W| ;traße^^fe,
Beklagten und Revisionskläger59 - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr
gegen
die Apothekerswitv/e AugUsteMpBHHB geb BflMHHHHHHiiK VBHM Straße
Klägerin und Revisionsbeklagte? - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr
hat der VIII«, Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 29» Januar 196*+ unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr» Haidinger und der Bundesrichter Artl, Dr« Mezger? Dr« Messner und Mormann für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten vrird das Urteil des 8» Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom lo„ Mai 1962 aufgehoben»
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwie-sen9 dem auch die FntScheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens übertragen wird»
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Ehemann der Klägerin betrieb auf Grund einer Persona lkonz es si on im Hause die
Apotheke"« Das Haus wurde im Jahre 19*+*+ infolge der Kriegsereignisse zerstört• Der Ehemann starbo Im Jahre 19*+9 erwarb der Beklagte auf dem Nachbargrundstück KSBHHBBB» ein Holzhaus9 richtete es für den Be-
i
trieb einer Apotheke ein5 schloß mit dem Grundstückseigentümer am 1° Juli 19*4-9 einen zehnjährigen Mietvertrag mit Verlängerungsklausel9 und nahm dort mit Zustimmung der Klägerin 9 mit der er am 22« Juni 19*4-9 einen Vorvertrag geschlossen hatte9 im Jahre 195° unter der Firma "Apotheke LI Platz Pächter Hans einen Apothekenbetrieb auf* Die
Parteien unterschrieben am 23o April 1952 folgenden Vertrag:
"Apotheken-Pachtvertrag § _.j- 9e gen st and des Pachtvertrages
Gegenstand des Pachtvertrages ist die Apothe-
ke in KflHBBHHHV^^wird be-
trieben auf Grund einer Personal-Konzession«
Da diese Apotheke durch Feindeinwirkung total zerstört worden ist9 hat Herr Vj|^| (Beklagter) auf Grund der erteilten Genehmigung des Landesgesundheitsamtes BflMHl die Apotheke auf seine Kosten neu aufgebaut und eingerichtet« Die Apothekenräum^ln einem auf dem Platz in SflpHlflHHHHBHF errich-
teten Holzhaus9 welches Eigentum des Herrn IfUp ist«
Mit dem Grundstückseigentümer und Vermieter des Platzes hat Herr einen Mietvertrag abgeschlossen} gemäß
welchem Herr V^g^p der entsprechende Grundstückst eil 3 auf welchem das”ihm gehörige Holzhaus steht, zur Unterhaltung einer Apotheke vermietet ist und zwar bis zu dem 3o« Juni 1959 mit Verlängerungsklausel« Herr W^^hat danach das Verfügungsrecht über die Apothekenräume mindestens bis zu dem 3°oo«1959®
§ 2 Handelsfirma
Der Pachter wird die bisherige THHHHP Apotheke nach Genehmigung des Antrages der Verpächterin auf Umänderung der Firmenbezeichnung unter folgender Bezeichnung führen:
"Apotheke L|
Platz Pächter; Hans Wj
ii
§ 3 Pachtzins
§ k- Pachtdauer
le Der Pachtvertrag lauft vom 1. Juli 19^9 bis zu dem 3oc Juni 1959» Wird der Vertrag nicht mit einer Frist von 6 Monaten zu dem Vertragsende gekündigt, so verlängert er sich jeweils um 3 Jahre«
2o Der Pächter kann den Pachtvertrag vorzeitig unter <
Einhaltung einer sechsmonatigen Kündigungsfrist zu dem Schluß eines Kalendervierteljahres lösen, wenn er eine Apothekerkonzession erhält«
3« Stirbt die Verpächterin, so bleibt das Pachtverhält“ nis vorbehaltlich einer gesetzlichen Neuregelung des Apothekenrechts bis zur Neuverleihung des Apothekenbetriebsrechts bestehen«
*fo Stirbt der Pächter, so endet das Pachtverhältnis mit j seinem Tode« Es gilt alsdann folgendes: ;
Da der Pächter Eigentümer des Holzhauses, der gesamten j Apothekeneinrichtung sowie des Warenlagers ist, ferner j auch Mieter des Apothekengrundstücks ist, verpflicht j tet sich die Verpächterin, j
a) das Warenlager zu übernehmen und den Wert in bar an die Erben des Pächters auszuzahlen, die Übernahme von Warenmengen, die dem normalen Geschäftsumfang des Apothekenbetriebs nicht angemessen sind, sowie von unbrauchbaren, verdorbenen oder unverkäuflichen und veralteten Vorräten kann die Verpächterin ablehnen,
b) die Apothekeneinrichtung zu dem Tageskurs zu übernehmen und den Wert an die Erben des Pächters zu zahlen«
Höhe und Zahlungsweise soll einer späteren Vereinbarung zwischen der Verpächterin und den Erben des Pächters überlassen bleiben,
c) das Holzhaus entweder käuflich zu erwerben oder einen Mietvertrag mit den Erben des Pächters über das Holzhaus abzuschließen, dessen Mietzins mindestens 2?o DM (zweihundertfünfzig) monatlich betragen muß,
d) die Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag vom lor/ol9*+9 zwischen der Grundstückseigentümerin und dem Fächter zu übernehmen,
bis zu dem Abschluß eines neuen Pachtvertrages hat die
Verpächterin die Hälfte des monatlichen Reingewinns an die Erben des Pächters abzufühyen, jedoch müssen der Verpächterin in jedem Falle mindestens 4-oo DM monatlich verbleiben«
_ L „
Jo Tritt der P'all der Ziffer 2) ein, so übernimmt die Verpächterin die gleichen Verpflichtungen wie zu Ziffer b) a) - d)c
60 Sollte eine neue Gesetzgebung das Witwenrecht des Pächters regeln, so soll diese Regelung an Stelle der vorstehenden Vereinbarungen treten, falls die Erben des Pächters dies verlangen.»
7» Der Pächter verpflichtet sich, auf seine Kosten rechtzeitig vor Übergabe der Apotheke an die Vor“ Pächterin eine amtliche Besichtigung der Apotheke zu beantragen und die dabei sich ergebenden Beanstandungen auf seine Kosten beheben zu lassen0 Er hat zu diesem Zv/ecke die Besichtigung 3 Monate vor Ablauf des Pachtvertrages bei der zuständigen Behörde zu beantrageno
den 23« April 1952
Hans WM Auguste
Mit Schreiben vom lo Dezember 1958 kündigte der Beklagte den Pachtvertrag gemäß § *t Nro 1 des Vertrages zu dem'3o0 Juni 1959« Am lOo Juni 1959 ließ die Klägerin durch ihren Anwalt dem Beklagten schreiben:
"In der Angelegenheit des Pachtvertrages mit Frau Augusto MHBBB habe ich Ihnen in ihrem Aufträge folgendes mitzuteilen:
Sie haben den Pachtvertrag gekündigt, nachdem Sie bei dem Senator für Gesundheitswesen den Antrag gestellt haben, Ihnen für die Apotheke am LHH Platz eino Betriebsberechtigung zu erteilen» Damit treten die Bedingungen des Pachtvertrages § b Ziffer 2, b und 5 in Krafto Meine Mandantin ist bereit, ihren Verpflichtungen gom.» Ziffer a, b, c und d des § *+ nachzukommen» Ich bitte mir deshalb mitzuteilen:
1) Welchen Wert das Warenlager, das sich z*Zto in Ihrer Apotheke befindet, annähernd haben wird,
2) welchen Wert die Apothekeneinrichtung nach Ihrer Auffassung zu dem Tageskurs hat und
3) zu welchem Preis das Holzhaus zu erwerben ist oder ob Sie bereit sind, einen Mietvertrag über das Holzhaus abzuschließeno
Ich bitte um Mitteilung, ob Sie Ihren Verpflichtungen gern» Ziffer 7 oes § b nachgekommen sind*
Ihrer Antwort sehe ich bis zu dem 2o» Juni 1959 entgegen«.’*
Der Beklagte antwortete durch seinen Anwalt mit Schreiben vom 25* Juni 1959:
hat
"In der Angelegenheit Pachtvertrag M( mich Herr Apotheker Hans BMknwmv? *
tpflBk Str»^^nit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt und mir Vollmacht erteilt»
Demgemäß erwidere ich auf Ihr an Herrn W^B^gerichtetes Schreiben vom lo»6»1959 folgendes:
1«, Der Pachtvertrag ist zu seinem endgültigen Ablauf rechtzeitig gekündigt worden»
2» § •+ des Pachtvertrages legt meinem Mandanten keinerlei Verpflichtungen der in Ihrem Schreiben vom 10o6ol959 erwähnten Art auf»
3» Der Pachtvertrag mit Frau Auguste ist in-
folge der ordnungsmäßigen Kündigung meines Mandanten zu dem vertragsmäßigen Ablauf mit dem 3o* Juni 1959 erloschen» 00*"
Nachdem der Beklagte inzwischen vom Landesgesundheitsamt selbst eine Betriebserlaubnis erhalten hatte, betrieb er ab 1» Juli 1959 die Apotheke in den bisherigen Räumen weiter, nach seinen Angaben unter der (neuen) Firma "Vj^^s Apotheke"» Zum 1» Oktober i960 veräußerte er den Betrieb an einen ande-ren Apotheker»
Die Klägerin steht auf dem Standpunkt, der Beklagte habe nicht nur ihre Konzession, sondern die Apotheke als Unternehmen gepachtet und schulde ihr deshalb gemäß § 597 BGB den Pachtzins von monatlich bjo DM auch für die Zeit vom 1» August 1959 bis zu dem 3o» September i960 mit 6 75q DM»
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr entsprochen» Mit der Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils» Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen»
Ent s chei dungsgründe:
Das Berufungsgericht geht davon aus, das Pachtverhältnis sei durch die Kündigung des Beklagten zu dem 3o° Juni 1959 be-
endet worden» Pachtgegenstand, den der Beklagte gemäß §§ 581 AbSo 2, 556 Abs» 1 BGB habe zurückgeben müssen, sei nicht die Konzession, sondern die Apotheke gewesen*
Das ergebe sich vor allem aus § 1 des Pachtvertrageso Auch § Ziffc L-, 5 und 7 des Vertrages sprächen dafür, daß die Apotheke als wirtschaftlicher Betrieb verpachtet worden sei« Nach dem Sinn und Zweck des Vertrages sei es der Klägerin um mehr als die bloße Verpachtung ihres Witwen^echts gegangen, und der dahingehende Wille habe in dem Vertrage hinreichenden Ausdruck gefundene Der Beklagte sei allerdings zur Herausgabe der Apotheke nur Zug um Zug gegen die nach § 1+ des Vertrages von der Klägerin zu erbringenden Leistungen verpflichtet» Diese Leistungen habe die Klägerin mit Schreiben vom lOo Juni 1959 angeboten» Die Klage“ forderung sei danach gemäß § 597 BGB begründet»
Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe den Vertrag unrichtig und unter Verletzung von Verfahrensvorschriften (§ 286 ZPO) ausgelegt» Die Revision ist begründet»
1» Im Schriftsatz vom 30» April 1962 hat der Beklagte vortragen lassen:
"Die Parteien sind immer davon ausgegangen, daß lediglich die nackte Konzession verpachtet wurde» Die Parteien waren sich hierüber in den zahlreichen Verhandlungen, die schließlich zur endgültigen Formuö. lierung des Pachtvertrages führten, völlig darüber einig»
Der Unterzeichnete Prozeßbevollmächtigte bietet sich hiermit als Zeuge dafür an, daß die Parteien bei Abschluß des Pachtvertrages davon ausgingen, daß die Klägerin nur das reine Konzessionsrecht bzw» die Nutzung ihres Rechts als Witwe besaß und auch nur dieses Recht verpachten wollte und verpachtet hat»"
Das Berufungsgericht hat offenbar diesen Bev/eisantrag ^ j Auge 5 wenn os aus führt (UA So 9): ;
!l Würdigt man die Verhältnisse, wie sie vor und bei ;
dem Abschluß des Pachtvertrages bestanden, so ist nach dem Sinn und Zweck des Vertrages kein Zweifel darüber möglich, daß es der Klägerin um mehr als die bloße Verpachtung ihres Witwenrechts gegangen ist und der dahingehende Wille in dem Vertrag hinreichenden Ausdruck gefunden hato Für davon etwa abweichende Vorstellungen der Parteien ist daneben kein Raum* Es kommt deshalb nicht auf die Behauptung des Beklagten an, die Parteien seien bei Vertragsschluß davon ausgegangen, daß die Klägerin nur das reine Konzessionsrecht bzw© die Nutzung ihres Rechts als Witwe besessen habe und auch nur dieses Recht verpachten wollte und verpachtet habe.» Daß die Klägerin bis zu dem Abschluß des Pachtvertrages nur noch das reine Betriebsrecht besaß, entsprach gewiss den damaligen Vorstellungen der Parteien© Darüber, was die Parteien zu dem Gegenstand des Pachtvertrages machen wollten, verhält sich maßgeblich der Vertrag selbst ©M
Diese Begründung kann nicht rechtfertigen, daß das Berufungsgericht den Beweisantrag des Beklagten übergangen hat© Zutreffend konnte allerdings das Berufungsgericht als unstreitig und deshalb des Beweises nicht bedürftig ansehen, daß die Klägerin vor dem Abschluß des Pachtvertrages nur ihre Konzession in der Hand hatte, während alles übrige, was zu dem Betrieb der Apotheke noch erforderlich war (Gebäude, Mietrecht, Einrichtung, Warenlager) vom Beklagten zu stellen war© Damit war aber für eine Auslegung des Vertrages nichts Entscheidendes gewonnen« Die Klägerin konnte ihre Konzession in der Weise nutzen, daß sie nur die Konzession, oder in der Weise, daß sie mit der Konzession zugleich das
- allerdings erst vom Beklagten zu schaffende - wirtschaftliche Unternehmen Apotheke an den Beklagten verpachteteo Ob das eine oder das andere der Sinn des Pachtvertrages war, konnte nur durch dessen Auslegung ermittelt werden« Dabei kam es entscheidend auf den Willen der Parteien an»
Von einer Kindeutigkeit des Vertrages kann nicht die Rede sein» Das Berufungsgericht selbst hat sich im Beschluß vom 31o Oktober 1961, durch den es der Klägerin das Armenrecht verweigerte, zunächst ausdrücklich der Auffassung des Landgerichts angeschlossen, verpachtet gewesen sei nur die Konzession und nicht ein wirtschaftliches Unternehmen« Fs war deshalb, weil der Vertrag auslegungsbedürftig war, der wirk-liehe Wille der Parteien 2u erforschen (§ 133 BGB)« Dabei konnte der Beweisantrag des Beklagten nicht übergangen wer-den« Als Tatsachenkern, der einem Beweis durch Zeugen zugänglich war, enthielt er die Behauptung, in den Verhandlungen, die dem Vertragsabschluß voraufgingen, hätten die Parteien immer wieder zu dem Ausdruck gebracht, daß nur die Konzession verpachtet werden sollte® Dös Berufungsgericht verstieß, wenn es, ohne diesem Beweisangebot nachzugehen, feststellte, es sei der Klägerin um mehr als die bloße Verpachtung ihres Witwenrechts gegangen, gegen § 286 ZPO« Denn es setzte sich zu der ordnungsmäßig unter Beweis gestellten Behauptung des Beklagten in Widerspruch® Schon dieser Verfahrensverstoß zwingt gemäß § ZPO zur Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht®
2® Auch sonst begegnet die Begründung der Auslegung des Berufungsgerichts, das sich dabei im wesentlichen nur mit dem Wortlaut des Vertrages auseinandersetzt, teilweise rechtlichen Bedenken®
a) Das Berufungsgericht findet eine Stütze für seine Auslegung in erster Linie in § 1 des Vertrages® Fs ent-
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nimmt dieser Bestimmung, Gegenstand des Pachtvertrages sei die von dem Erblasser der Klägerin betriebene Apotheke in dem Zu.stand, in den sie nach der Zerstörung zur Ausübung der Konzession wieder versetzt werden mußte und von dem Be» klagten seit 19^9 tatsächlich auch versetzt worden sei. Das ergibt sich aber nicht ohne weiteres aus dem Wortlaut des Vertrages*
§ 1 Abs. 1 des Vertrages bezeichnet als Gegenstand des Pachtvertrages "die Apotheke in BflHHHHBl}
KfliflBHllP'o Abs. 2 des Vertrages berichtet, daß diese Apotheke durch Peindeinwirkung total zerstört worden sei, und daß der Beklagte auf dem Nachbargrundstück "die Apotheke" neu aufgebaut und eingerichtet habe. Fs hätte einer Begründung dafür bedurft, daß Abs. 2 des § 1 nicht nur die Leistungen des Beklagten vertraglich festhalten,:u sondern zugleich - in Verbindung mit Abs* 1 - den Vertragsgegenstand verbindlich umschreiben sollte. Die Aufzählung der Leistungen des Beklagten in Abs. 2 des § 1 konnte - von anderen Möglichkeiten abgesehen - ihren Grund auch darin haben, daß dem Landesgesundheitsamt gegenüber, das den Vertrag zu genehmigen hatte, klar zu legen war, daß die vom Beklagten auf dem Nachbargrundstück zu betreibende Apotheke identisch mit der vom Ehemann der Klägerin früher betriebenen Apotheke war, auf die sich allein die
Konzession der Klägerin bezog.
b) Einen weiteren Anhaltspunkt für seine Auslegung findet das Berufungsgericht in § b Ziff. b und 5 des Vertrages o Danach war die Klägerin verpflichtet, wenn das Pachtverhältnis durch den Tod des Beklagten endigte, oder v/enn der Beklagte selbst eine Apothekerkonzession erhielt und deshalb den Pachtvertrag vorzeitig (§ Ziff. 2) kündigte, Warenlager und Einrichtung gegen Bezahlung zu übernehmen, das Holzhaus zu erwerben oder zu mieten und die Rechte
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und Pflichten aus dem Grundstücksmietve'ftrag zu übernehmen o Das Berufungsgericht meint, diese Regelung sei vom Standpunkt der Klägerin aus weder verständlich noch wirtschaftlich vertretbar, wenn deT* Beklagte nur die Konzession gepachtet hätte» Diese Wertung ist offensichtlich unrichtig (§ 286 ZPO).
Auch wenn die Klägerin nur die Konzession’ verpachtet hatte, konnte es sowohl im Interesse des Beklagten (bzw. seiner Erben) wie der Klägerin liegen, daß diese in der vorgesehenen Weise die Apotheke übernahm» Wenn der Beklagte, weil er selbst eine Apothekerkonzession (für eine andere Apotheke - so ist der Vertrag zu verstehen -) erhalten hatte, den Pachtvertrag vorzeitig kündigte, so hatte er ein Interesse daran, daß die Klägerin die Apotheke übernahm, weil er dann nur auf diese Weise seine in die Apotheke gemachten Investierungen von der Klägerin zurück-erhielt» Entsprechendes hätte für den Fall des Todes des Beklagten gegolten, und zwar wiederum unabhängig davon, ob der Beklagte nur die Konzession oder auch die Apotheke gepachtet hatte» Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts sprechen also die Vertragsklauseln zu § 2 Ziff» 2, U und 5 nicht ohne weiteres für die von der Klägerin vertretene Vertragsauslegung.
c) Eher kann das schon von der Bestimmung des § b Ziff» 7 gelten, nach der der Beklagte, und zwar 3 Monate vor Ablauf des Pachtvertrages, eine amtliche Besichtigung der Apotheke zu beantragen und die dabei sich ergebenden Beanstandungen rechtzeitig vor der Übergabe der Apotheke beheben zu lassen hatte» Auch hier bleibt allerdings die - vom Berufungsgericht nur durch eine Unterstellung beantwortete - Frage offen, ob die hier dem Beklagten auferlegte Nebenpflicht für jeden Fall der Beendigung des Vertragsverhältnisses gelten sollte, oder nur für den in § ^ Ziff» 2 geregelten Sonderfall.
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Das Berufungsgericht v/i^d bei der ihm nach Ziff* 1 ohnehin obliegenden erneuten Auslegung den aufgezeigten Gesichtspunkten Rechnung zu tragen haben«
3» Für die neue Verhandlung wird auf folgendes hingewiesen:
a) Das Berufungsgericht, das eine Klagegrundlage allein im Gesetz (§§ 597«, 581 Abs«, 2, 556 Abs. 1 BGB) findet, hebt zu eng lediglich auf den Pachtgegenstand ab« Es berücksichtigt dabei nicht, daß bei der besonderen Fallgestaltung eine Rückgabe des Pacht gegen Standes , wie sie §§ 581 Abs.2, 556 Abso 1 BGB als gesetzliche Folge der Beendigung des Pachtverhältnisses anordnen, hier nicht in Frage steht, sondern eine Übertragung des im wesentlichen vom Beklagten geschaffenen Betriebes«, durch Übereignung des Hauses«, des Warenlagers und des Inventars an die Klägerin und ihren Eintritt in den Grundstücksmietvertrag, und zwar gegen Auszahlung des Beklagteno Dafür ist unmittelbare Grundlage nicht das Gesetz, sondern der Vertrag® Ks kommt deshalb darauf an, ob die Parteien vereinbart haben, daß der Beklagte auch im Falle einer normalen Vertragsbeendigung (§ b Ziffo 1 des Vertrages) eine eingerichtete Apotheke der Klägerin zur Verfügung zu stellen hatte. Dabei ist anzuknüpfen an § ^ Ziff» U und 5 des Vertrages, der für zv/ei Fälle der vorzeitigen Beendigung des Pachtverhältnisses die Pflicht der Klägerin zur Übernahme der Apotheke im einzelnen regelte Durch Auslegung wird zu klären sein, ob diese Sonderregelung nach dem Willen der Parteien allgemein für jeden Fall der Beendigung des Pachtverhältnisses oder jedenfalls auch für den hier gegebenen Fall der normalen Vertragsbeendigung nach § b Ziff» 1 gelten sollteo Die Auslegung wird sich ferner, worauf die Revision zutreffend hinweist, auch damit auseinanderzusetzen haben, daß § b Ziff« b und 5 des Vertrages seinem Wortlaut nach nur eine Verpflichtung der Klägerin
zur Übernahme - und zwar offensichtlich im Interesse des Beklagten - begründeto FU- die Klage kommt es aber darauf an-ob die Parteien auch ein Übernahmerecht der Klägerin und eine damit korrespondierende Herausgabe - und Übertragungspflicht des Beklagten begründen wollten» Bei der Auslegung des Vertra ges sind aber nicht nur dessen Inhalt - dabei auch die Bestim mung des Pachtgegenstandes in § 1, sowie § M-.Ziff» 7 (s„ oben unter 1) sondern alle Umstände zu berücksichtigen, aus denen sich Anhaltspunkte für den Vertragswillen der Parteien er geben können, insbesondere die Vorverhandlungen und nicht zuletzt die Interessenlage der Parteien beim Abschluß des Vertrages o
b) Kommt das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, daß nach dem Vertrag auch bei normaler Beendigung des Pachtverhältnisses der Beklagte der Klägerin die Apotheke zu überlassen hatte, so bedarf die Frage des Wegfalles der Geschäftsgrundlage einer erneuten Prüfung» Der Einwand des Beklagten läßt sich nicht ohne weiteres mit einem Hinweis auf frühere Entscheidungen des erkennenden Senats ablehnen» Der Senat hat vielmehr wiederholt darauf hingewiesen, daß es - was sich schon aus der Eigenart dieser Einwendung als Unterfall der Arg-listeinrede ergibt - immer auf den einzelnen Fall ankomme, welche Bedeutung dem Wegfall der Bedürfnisprüfung bei der Erteilung der Apothekenbetriebserlaubnis (BVerfGE 7, 377) für den einzelnen Apothekenpachtvertrag zukomme (vgl» Urt» vom 12o April 196o, VIII ZR Vl6o/?9 = MDR 6o, 667)» Hier stellt sich die Frage so, ob die Parteien zur Grundlage-dc-s Vertrages die Erwartung gemacht haben, der Beklagte werde ohne die Konzession der Klägerin in seinem Holzhaus KtBHBHHHHHk bei normalem Auslaufen des Pachtverhältnisses eine Apotheke nicht betreiben können, und ob die Klägerin gegen Treu und Glauben verstößt, wenn sie den Beklagten gleichwohl 'an der Pflicht festhält, ihr die Apotheke
zu Liberias sen ■ Pas könnte allerdings nur ausnahmsweise aus gewichtigen Gründen bejaht werden«, weil ein Schuldner seine Leistung grundsätzlich auch unter geänderten Verhältnissen zu erbringen hato
c) Ebenfalls erneut zu prüfen ist der Kinwand des Beklagten, die Klägerin sei zur Zeit der Beendigung des Pachtverhältnisses nicht in der Lage gewesen, die ihr obliegenden Gegenleistungen für die Übernahme der Apotheke zu erbringen« Das Berufungsgericht hält diesen Kinwand schon deshalb für unbegründet, weil der Beklagte selbst nicht am Vertrage festhalte« Fs meint, der Kinwand des Beklagten hänge mit der Einrede des nicht erfüllten Vertrages zusammen und der Schuldner, der seine Leistung überhaupt ablehne, könne nach feststehender Rechtsprechung nicht die (verzögerliche) Kinrede des nicht erfüllten Vertrages erheben« Das mag zwar richtig sein, trifft aber nicht den vorliegenden Fall« Weder klagt die Klägerin auf Krfüllung des Vertrages (Überlassung der Apotheke), noch beruft der Beklagte sich auf die Einrede aus ? 32o BGB« Der Beklagte wendet vielmehr gegenüber dem Anspruch der Klägerin auf Entschädigung wegen Vorenthaltung des Pachtgegenstandes ein, eine solche sei nicht gegeben, weil er ohne die Gegenleistung der Klägerin, zu der sie außerstande gewesen sei, ihr die Apotheke nicht habe zu überlassen brauchen« Dieser Finwand ist schlüssig« Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob er auch begründet ist«
Dem Berufungsgericht war auch die FntScheidung über die Kosten der Revision zu übertragen2 weil sie von der VntScheidung in der Hauptsache abhängt»
Dro Haidinger
Artl
Dro Mezger Dr0 Messner»
Mormann
