Volltext der Entscheidung
p* Nachschlagewerks ' nein Amtliche Sammlung: nein
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HGB §
*\ Zu den Pflichten des Einkaufskommissionärs» wenn der Kommittent ein der Beschaffung der Ware dienendes Akkreditiv auf Veranlassung des Kommissionärs noch nach Ablauf der ursprünglich für die Gestellung bestimmten Prist eröffnet»
BGH. Urt„ v0 9* Dezember 1958 - VIII ZB 165/57 - OLG Düsseldorf
VIII. ZR_ 165/51
Verkündet am 9« Dezember 1958 Hoffmeister, -J ustizsngest eilt er als Urkundsbearater der G e schäft s st eile
Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
des Kaufmanns Dr. Vasile N«, T in B(
C^P^-A^B^'-Straße ,
Klägers, Berufungsklägers und Revisionsklägers,
- Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Dr«
gegen
den Kaufmann A« S in D(
li^fPK^straße 0,
Beklagten, Berufungsbeklagten und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Dr<
hat der VIII» Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 9* Dezember 1958 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr<> Großmann sowie der Bundesrichter Dr«. Gelhaar, Dr0 Dorsohel, Dr. Mezger und Dr. Messner
für Hecht erkannt*
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Düsseldorf vom 11o Juli 1957 aufgehobene
Die Sache wird zur anderweiten /Verhandlung ünd Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Revision übertragen wird«
Von Rechts wegen
Tatbestands
Der Kläger beabsichtigte, im August 1952 an die Firma Gebrüder Kpp^ in Stahl zu
liefern. Wegen des Erwerbes vpn Stahl traf er mit dem Beklagten eine Vereinbarung? die von ihm mit Schreiben vom 11. August 1952 bestätigt wurde, das u.a. folgenden Inhalt hat?
’’Hiermit bestätige ich die mir heute gemachten verbindlichen Festangebote wie folgt?
1) 30 to Torstahl, Vormaterial Illb, deutsche Ware?
werksneu? werkslang und zwar 21 to in 10 mm 0 und je 3 to in 14? 18 und 20 mm 0
zu dem Preise von 635?—DM pro to,
Zahlung und Abwicklung folgendermaßen?
Von dem Verkaufspreis werden 210?- pro to (insgesamt DM 6300?—) als Akkreditiv über 90 to Brechkoks zwecks Lieferung vo^3^to Torstahl (wie oben angegeben) Herrn Otto AjHflBbei der RheiniBCh-West-fälischen Bank in DflH^ gestellt. Die Auszahlung erfolgt gegen bahnamtucn gestempeltes Frachtbriefduplikat oder Speditionsbescheinigung. Die Differenz von DM 425?- pro to wird an den Großhändler, in diesem Falle die Firma Otto in. Kpp bei Abholen
der Ware bezahlt.
Die Lieferung erfolgt sofort nach der Akkreditiveröffnung. Für die Abwicklung sorgt die Spedition T^BlHP & IPHMII ...o Die Provi-
sion für Sie und Herrn GpUBmit je DM 10 pro to wird von der Spedition ausbezahlt.
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Nunmehr bitte ich Sie, per Fernschreiben der Spedition mitzuteilen? daß Sie die Angebote, wie in diesem Brief an Sie, wovon eine Durchschrift heute an die Spedition GpMHHP & abgeht? darge-
legt, durchweg bestätigen. -
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Anschließend kann dann die Spedition die Überweisungen bezw. die Akkreditiveröffnungen vornehmer^^ (sogar telegrafisch)?, so daß Sie bezw. Herr aPH^ alles am Mittwoch den 13.8.1952? wie besprochen», bei Ihrer Bank vorfinden.
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Auf alle Fälle möchte ich Sie bitten# besorgt zu sein, daß die Lieferungen - wie versprochen - sofort nachdem die Akkreditive dort eingetroffen sind, erfolgen.”
Die Teilung des Kaufpreises von 635,-DM je to in 210*~DM. die an den genannten Otto ApppP? 113:10 425?-DM, die an die Firma zu zahlen waren» "beruht darauf» daß die
K^^pp-Hüttenwerke HppPAG in HPPHPPP die den Sxahl herstellte, von ApPPP für je&eito Stahl 3 to Koks erhalten sollte und daß der Stahl von der Hütte über einen Großhändler» hier die Firma Yp0p, ausgelieferx wurde» Wieweit der Kläger von diesen Umständen näher Kenntnis gehabt hat, ist streitig»
Das Akkreditiv wurde nicht, wie vorgesehen* bis zu dem 13» August 1952 gestellt, sondern erst unter dem 19» August 1952 über einen Betrag von 4*200 DM eröffnet« der zur Beschaffung von 60 to Koks zwecks Ankaufs von 20 to Torstahl mit dem vorgesehenen Durchmesser von 10 mm dienen sollte» Der Akkreditiv-Betrag stand infolgedessen dem A^p|P nicht vor dem 21» August 1956 zur Verfügung» Dieser hob am 28» August 1952 den Betrag ab,, nachdem die 60 to Koks für die Hütte verladen worden waren» Inzwischen hatte jedoch die Hütte den in der gewünschten Abmessung von 10 mm gewalzten Stahl anderweitig veräußert» Zu einer Lieferung von sPPl an den Kläger oder die Firma Gebr» KppP ist es nicht mehr gekommen® Als die Hütte im Oktober wieder Stahl gewalzt und eine Menge von 20 to an die Firma WppP ausgeliefert hatte, nahm der Kläger diesen Stahl nicht ab» Die Firma W^PP hat ihn darauf an einen Großhändler verkauft»
Den vom Kläger gestellten Akkreditiv*©etrag von i»200 DM hatte zu einem Teil von 3«»355 Jm die Firma GebrZ Kppp aufgebracht» Da der Teilbetrag nicht zurückgezahlt wurde, nahm die Firma Gebr® Kppp dfte mit der Abwicklung des Geschäftes betraut gewesene Firma T^pppp & IppPPP GmbH, an die die Zahlung geleistet worden war. in Anspruch und erstritt gegen sie vor dem Landgericht in Krefeld ein rechtskräftiges Urteil auf
Zahlung von 3»355 DM nebst Zinsenc Mit dem Urteilsbetrage hat die Firma & l4BHk GmbH nach Dar-
stellung des Klägers sein "bei ihr geführtes laufendes Konto belastet.
Der Kläger erhebt gegen den Beklagten einen Anspruch auf Rückzahlung des Akkreditiv-Betrages von insgesamt 4*200 DM und Ersatz des entgangenen Gewinns in Höhe von 720 DM und verlangt die Befreiung von den Verbindlichkeiten, die die Firma GmbH
gegen ihn wegen der Prozeßkosten.und der Akkreditivkosten in Höhe von zusammen 1»140*65 DM geltend machte Er begehrt ferner die Feststellung* daß der Beklagte verpflichtet ist, ihm allen durch die nichterfüllung des Vertrages vom 11„ August 1952 entstandenen Schaden zu ersetzen«.
Das Landgericht und das Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen«
Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter* Der Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision«
Entscheidungsgründe:
Ao
Io ' Der Kläger leitet seinen Anspruch in erster Linie daraus her, daß der Beklagte seine Verpflichtungen aus einem mit ihm geschlossenen Kaufvertrag nicht erfüllt habe» Das Berufungsgericht ist jedoch der Auffassung;, daß der Vertrag, der durch das Bestätigungsschreiben vom 11o August 1952 zustande gekommen sein möge, nicht als Kaufvertrag zu werten sei, da bei dem Abkommen die gesetzlichen Merkmale eines Kaufvertrages nicht fest-
zustellen seien, und hält daher Ansprüche aus einem Kaufverträge nicht für begründet«
Diese rechtliche Beurteilung greift die Revision o3me Erfolg an« Ob es vom Standpunkt des Berufungsgerichts, das in seinen weiteren Ausführungen der Ansicht ist; den Beklagten treffe an dem Scheitern der Stahllieferung kein Verschulden9 überhaupt darauf angekommen wäre, welcher Art der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag ist, kann zweifelhaft sein® Jedenfalls beruht die Auffassung des Berufungsgerichts, die Parteien hätten keinen Kaufvertrag geschlossen, nicht auf einer Verletzung sachlichen Rechts« Das Berufungsgericht nimmt entgegen der Ansicht der Revision nicht etwa an, daß ein Kaufvertrag nur vorliegen könne, wenn die Zahlung des Entgelts unmittelbar an den Verkäufer erfolge« Es führt vielmehr aus, der vom Kläger zu zahlende "Kaufpreis" von 635 DM je Tonne habe weder unmittelbar noch mittelbar in die Verfügungsgewalt des Beklagten gelangen, auch nicht etwa für seine Rechnung an einen Dritten gezahlt werden sollen» Vielmehr sei ein Teil von 210 DM an Otto
zur Verfügung gestellt worden, damit dieser dafür Koks kaufe und ihn als Tauschware an die Hütte liefere« Ein weiterer Teil von 425 DM hätte an die Firma Otto gezahlt werden sollen, die den Stahl von
der Hütte beziehen und ihn an die vom Kläger bestimmte Stelle zu liefern hatte« Der Beklagte habe nur eine Provision von 10,-DM erhalten«
Der Gebrauch des Wortes "Provision" darf allerdings nicht den Ausschlag gegen die Annahme eines Eigengeschäfts geben« da auch Eigengeschäfte so geschlossen werden können , daß ein Zuschlag zu dem Einkaufspreis gezahlt wird (HGB RGRK 2«kufl« § 383 Anm«9 S«5 unten)» Doch läßt die Erwägung des Berufungsgerichts keinen Pwechtsirrtum er-
keimen denn es legt ersichtlich das entscheidende Gewicht daraufc daß der Beklagte außer der "Provision" kein Entgelt habe erhalten sollen und ein Kaufpreis nicht vereinbart gewesen sei» Das Berufungsgericht übersieht ferner nicht, wie die Revision meint, daß ein Kaufvertrag auch dann vorliegen kann, wenn der Verkäufer die KaufSache auf Weisung des Käufers einem Dritten zu übergeben hat oder wenn jemand, der die Ware dem Verkäufer liefern soll, sie dem Käufer vereinbarungsgemäß unmittelbar übersendet» Das Berufungsgericht legt vielmehr die Vereinbarung der Parteien dahin aus, daß nicht der Beklagte, sondern die Hütte Uber
die Firma Stahl habe liefern sollen, und stellt da-
zu fest, der Kläger habe von vornherein nur Otto - hinsichtlich des Kokses - und die Firma - hin-
sichtlich des Stahles - als seine "Lieferanten" und "Geschäftspartner" betrachtet« Dieser Rechtsauffassung widerspricht entgegen den Ausführungen der Revision auch nicht, daß es an einer ausdrücklichen Erklärung des Beklagten fehlen mag, er wolle sein Angebot auf Lieferung von Stahl nicht im eigenen Namen machen« Das Berufungsgericht hat nicht etwa unter rechtsirrtümlicher Anwendung des § 164 BGB angenommen, der Beklagte habe als Vertreter des oder der Firma W^J^oder der
Hütte H^^ dem Kläger Stahl verkauft« Das Berufungsgericht sieht den Beklagten vielmehr als "Mittelsmann" in einer Kette von Handelsleuten an und meint, bei den im Schreiben vom 11« August 1952 festgelegten Abmachungen handle es sich nicht um einen Kaufvertrag, sondern allenfalls um einen Geschäftsbesorgungsvertrag im Sinne des § 675 BGB« Ob diese rechtliche Einordnung als Geschäft sbesorgungsvertrag zutreffend ist, bedarf hier keiner Entscheidung;. Jedenfalls läßt es keinen Rechtsirrtum erkennen? wenn das Berufungsgericht die Erklärungen der Parteien dahin auslegt, daß nicht der Be-
klagte den Stahl an den Kläger habe verkaufen sollen..
Der Beklagte hat nach dieser Auffassung des Berufungsgerichts deshalb auch nicht als Vertreter ohne Vertretungsmacht gehandelt® Daher entfällt auch eine Anwendung des § 179 BGB. der nach Meinung der Revision hätte berücksichtigt werden müssen®
II® Auch die Verfahrensrügen, die der Beklagte gegen die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen und die Auslegung der Willenserklärungen anbringt, greifen nicht durch® Die Revision macht geltend, das Berufungsgericht habe die Behauptung des Klägers Übergangen® daß der Beklagte ihn gebeten habe, einen geil des Kaufpreises als Provision zu deklarieren, und dabei erklärt habe, die offizielle Handelsspanne sei für ihn so gering., daß er die zusätzliche Provision haben müsse® Unter Verstoß gegen §§ 286, 445 ZPO habe das Berufungsgericht dem Anträge.- hierüber die Parteien zu vernehmen, nicht entsprochen® Das Berufungsurteil befaßt sich zwar nicht ausdrücklich mit diesem Vortrage. Die Feststellung, der Beklagte habe nichts von dem Kaufpreis, sondern nur eine Provision von 10,- Ufl' erhalten sollen, läßt jedoch erkennen, daß das Berufungsgericht die Darstellung, der Beklagte habe eine Provision zusätzlich zu dem Kaufpreis bekommen sollen, als widerlegt ansieht® Richtig ist allerdings, daß der Kläger sich im Schriftsatz vom 23® November 1954 und auch im Schriftsatz vom 3® Mai 1956 auf Parteivernehmung, zuletzt auf Vernehmung beider Parteien bezogen hatte. Der Kläger hatte aber in der Berufungsbe-gründüng vom 15« November 1955 auch die Sekretärin als Zeugin für die erwähnte Behauptung benannt und diese ist im Termin vom 5® Januar 1957 eingehend vernommen worden. Trotz Anwesenheit beider Parteien in diesem Termin hat der Kläger damals den Antrag auf Parteivemehmung nicht wiederholt® Auch nach dieser vom Berufungsgericht
ersichtlich, als erschöpfend angesehenen Beweisaufnahme ist der Kläger in den bis zur letzten mündlichen Verhandlung vom 6. Juni 1957 gewechselten Schriftsätzen nicht mehr auf seinen Antrag zurückgekommen* Unter diesen Umständen durfte das Berufungsgericht davon ausgehen, daß üer Kläger aen Antrag auf Parteivernehmung nicht mehr aufrecht erhalte. Dafür, daß es von Amts wegen die Parteien über die Behauptung des Klägers hätte vernehmen müssen, liegen keine Anhaltspunkte vor.
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1. 1. Das Berufungsgericht hält den Anspruch des Klägers
auch unter dem Gesichtspunkt des Geschäftsbesorgungsvertrages nicht für begründet, weil der Beklagte das Geschäft mit der gebotenen Sorgfalt besorgt habe. Es sieht als erwiesen an, daß den für den Akkreditivbetrag beschafften Koks bei der Hütte angeliefert ha-
be und daß mit dieser schon vorher eine feste Abmachung getroffen worden sei, nach der sie Torstahl gegenzulie-fern gehabt habe. Das Berufungsgericht stellt ferner fest, die Hütte hätte Torstahl bis Mitte August 1952 liefern können, das Geschäft wäre daher durchzuführen gewesen, wenn der Kläger das Akkreditiv, wie vorgesehen, bis zu dem 15» August 1952 gestellt hätte. Daß das Geschäft nicht durchgeführt worden sei, beruhe darauf, daß das Akkreditiv nioht rechtzeitig eröffnet worden sei. Zu Unrecht mache der Kläger geltend, der Beklagte habe ihn nach dem 15» August 195'2 gedrängt, die Gestellung des Akkreditivs nachzuholen. Die Schlußfolgerung des Klägers, die Bedingungen des "Kaufvertrages” seien unter Abänderung der Bestimmung über den Termin der Akkreditivgestellung aufrecht erhalten worden, sei unrichtig, weil der Beklagte nicht der Käufer des Stahles gewesen sei und eine erminsverlängerung nicht habe bewilligen können. Viel"
mehr habe der Beklagte den Kläger nur auf die Bedeutung des Termine hingewiesen, ohne an der zugrundeliegenden Absprache etwas zu ändern«
2, Diese Erwägungen sind nicht frei von Rechtsirr-tunio Das Berufungsgericht legt die Willenserklärungen der Parteien zwar dahin aus, daß sie nicht einen Kaufvertrag hätten schließen wollen, es läßt aber eine Entscheidung darüber vermissen, was die Parteien tatsächlich vereinbart haben« Wenn es dem Beklagten die Rolle eines Mittelsmannes zuweist, dessen Aufgabe es gewesen sei, Verhandlungen mit und der Firma zu
führen, um möglichst zu erreichen, daß das Geschäft in aer vorgesehenen Weise zustandekomme und durchgeführt werde, und wenn es in der Abmachung der Parteien allenfalls einen Geschäftsbesorgungsvertrag sehen will, so ist das teils rechtlich unbestimmt, teils widerspruchsvoll« Die Wortfassung ^Mittelsmann" könnte zwar an einen Makler denken lassen« Feststellungen, ob die Parteien den Y/illen gehabt haben, daß der Beklagte als Makler einen Vertragsschluß zwischen dem Kläger und der Hütte oder der Firma WjJP-oder etwa A^Hfe ver-
mittle, fehlen indessen« Anhaltspunkte dafür, daß es noch zu Vertragsverhandlungen des Klägers mit diesen Personen und Betrieben habe kommen sollen, sind nicht hervorgetreten« Denkbar ist zwar, daß der Makler nicht nur einen Vertrag zu vermitteln hat, sondern daneben auch beauftragt wird, den Vertrag im Kamen des Auftraggebers abzuschließien, also als dessen Vertreter handeln soll« Eine Feststellung in dieser Hinsicht hat das Berufungsgericht nicht getroffen« Sie muß auch nicht darin gefunden werden, daß der Kläger und die Firma
als seine "Lieferanten" und "Geschäftspartner" angesehen habe, da es sich um eine rein wirtschaftliche Betrachtungsweise handeln kann« Die Annahme, der Beklagte sei eis Vertreter des Klägers aufgetreten, würde
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auch mit der Zeugenbekundung des A^P^P schwer zu ver~ einbaren sein, der Koks sei auf den Namen und die Rechnung des Beklagten bestellt worden, sowie der Aussage des Zeugen Bp|Jp^, des Handlungsbevollmächtigten der Firma daß ihm über Vertragsverhandlungen der Parteien nichts bekannt sei und der Firma der späte-
re Auftrag zur Lieferung des Stahls von der Firma Peter einem eingeschalteten Unt erbe st eil er, erteilt sei» Es spricht daher manches dafür, daß der Beklagte den Stahl im eigenen Namen, jedoch für Rechnung des Klägers hat einkaufen sollen. In diesem Falle würde allerdings in tlbereinstimmung mit der Unterstellung des Berufungsgerichts ein Geschäftsbesorgungsvertrag vorliegen. Auf ihn würden aber, was das Berufungsgericht verkennt, in erster Linie die Vorschriften des Handelsgesetzbuches anzuwenden sein« Der Beklagte ist Kaufmann und hätte den Einkauf des Stahls im Betriebe-seines Handelsgewerbes übernommen. Nach § 406 HGB fänden daher die Bestimmungen der §§ ff HGB über das Kommissionsgeschäft Anwen-dung.
Der Entscheidung, welcher Art die Rechtsbeziehungen der Parteien sind, durfte das Berufungsgericht sich nicht entziehen, da hiervon abhängt., welche Rechtspflichten dem Beklagten gegenüber dem Kläger oblagen..Selbst wenn zugrundegelegt wird, daß die'Parteien einen Kommissions-vertrag geschloss4n haben, begegnet die Meinung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe die gebotene Sorgfalt beachtet, rechtlichen Bedenken. Da der Kläger auch Ersatz des ihm entgangenen Gewinns, also das Erfüllungsint er esse beansprucht, bedurfte es zunächst der Prüfung, welche Vertragspflichten der Beklagte etwa nach dem Kommisionsverträge ' zu erfüllen hatte, ob er nur einen Kauf-vertrag mit einem Dritten absohließen oder auch für Er-füllung des Kaufvertrages sorgen sollte« Nach § 384 HGB ist der Kommissionär verpflichtet, das übernommene Ge"'
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schäft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszuführen» Unter der Ausführung im Sinne dieser Vorschrift wird in der Regel nur die Erfüllung des Auftrages durch Abschluß des Geschäfts, nicht auch die Erfüllung des Geschäfts verstanden Die Abreden können aber auch einen anderen Sinn haben» Das ist im wesentlichen Tatfrage (HGB RGRK § 384 Anm*2 SOI; Schlegelberger; HGB
3.Aufl* § 384 Anm*2 und 3)«. Im vorliegenden Rail'könnte die Fassung der Vereinbarung, wonach ein verbindliches Festangebot über Lieferung von Stahl gemacht war und die Art der Abwicklung geregelt wurde; dafür sprechen, daß der Beklagte dafür habe einstehen sollen, daß die Hütte H^^den Stahl auch liefere. Das Berufungsgericht nimmt hierzu nicht ausdrücklich Stellung. Es läßt nicht ersehen, ob es der Auffassung ist, der Beklagte habe schon mit der Ausnützung der vorher mit der Hütte getrof-
fenen festen Abrede und durch Abschluß des Vertrages mit A^^^die ihm nach dem Geschäftsbesorgungsvertrage obliegenden Verpflichtungen erfüllt, oder ob es sagen will, den Beklagten treffe daran, daß der Geschäftsbe-sorgungsvertrag nicht durch Lieferung des Stahls habe erfüllt werden können, kein Verschulden* Auf die zwei-te Ansicht könnten die Erwägungen des Berufungsgerichts deuten, dem Beklagten oder seinem Gewährsmann A^jjjj^ falle ein Verschulden daran, daß das geplante Geschäft undurchführbar geworden sei, nicht zur Last»
Den Umstand, daß der Kläger das Akkreditiv verspätet gestellt hat, berücksichtigt das Berufungsgericht im übrigen nur unter dem Gesichtspunkt, daß daran die Erfüllung des Stahllieferungsvertrages gescheitert sei.
Es liegt indessen nahe zu erwägen, ob nicht schon im Verhältnis der Parteien zueinander die rechtzeitige Gestellung des Akkreditivs die Voraussetzung dafür hat sein sollen, daß der Beklagte zu dem Abschluß eines Lie-
ferungsvertrages verpflichtet war«, Es wäre möglich» daß die Parteien bei der Vereinbarung vom 11« August 1952 davon ausgegangen sind, der Beklagte brauche einen Vertragsschluß mit dem Verkäufer des Stahls nicht herbeizuführen» ehe nicht der Kläger das Akkreditiv gestellt habe. Entweder könnte von vornherein die Verpflichtung zur Ausführung des übernommenen Geschäfts durch die fristgerechte Stellung des Akkreditivs bedingt gewesen sein oder die Abrede über die Gestellung des Akkreditivs könnte dem Kommissionsvertrag das Wesensmerkmal eines Fixgeschäfts verliehen haben, so daß der Beklagte vom Vertrage bei Ablauf der Frist hätte zurticktreten können (§ 551 BGB)• Denkbar wäre auch, daß die vertraglich vorausgesetzte sofortige Ausführung durch das fehlende Akkreditiv unmöglich geworden ist und deshalb der Beklagte nach Ablauf der vorgesehenen Zeit den Auftrag nicht mehr hätte auszuführen brauchen (HGB RGRK 2»Auf10 § 584 Anm«,?. SoE« )o Unter diesen Gesichtspunkten würde dem Kläger bei der anfänglichen Gestaltung des Vertrages allerdings ein Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Kommissionsvertrages zu versagen sein und es käme entgegen der Auffassung der Revision nicht darauf an, ob der Beklagte, wenn der Kläger das Akkreditiv rechtzeitig gestellt hätte, den Stahl von der Hütte oder der
Firma hätte erlangen können oder' ob die Hütte et-
wa auch deshalb den Stahl nicht sofort hat liefern können, well ihr erst an 8, September 1952 den
eigentlichen Auftrag zur Lieferung von 20 to Stahl erteilt hat»
Die Revision rügt indessen mit Recht, daß das Berufungsgericht dem Verhalten des Beklagten nach Ablauf der für das Akkreditiv bestimmten Frist nioht die erforderliche Würdigung hat zuteil werden lassen und dabei r- '■'£} nicht ausreichend berücksichtigt hat, welohe Sorgfalts-pflichten ihm nach dem Rechte des Kommissionsgeschäftes
haben obliegen können. Der Beklagte hat nämlich - insoweit weist der vorliegende Fall eine Besonderheit auf - nach Ablauf der Akkreditivfrist eine weitere Tätigkeit nicht abgelehnt.- sondern hat, auch nachdem die Frist für die Errichtung des Akkreditivs verstrichen war, weiterhin auf >. dessen Gestellung gedrängt« Dieser Umstand könnte den Gedanken nahelegen, daß der Beklagte trotz Fristablaufs das ihm übertragene Geschäft noch hat besorgen wollen. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Mahnungen des Beklagten nach Fristablauf hätten an den zugrundeliegenden Absprachen nichts geändert, ist nicht rechtsirrtumsfrei. Hatten die Parteien, wie das Berufungsgericht annimmt, der rechtzeitigen Gestellung des Akkreditivs als einer Ver-tragsbeStimmung entscheidendes Gewicht beigelegt, so kann es nicht ohne rechtliche Bedeutung sein, wenn der Beklagte zu erkennen gab, daß er aus der Fristüberschreitung gerade keine Rechte herleiten wolle. In diesem Verhalten konnte mindestens das Angebot liegen, daß von der bisher über die Akkreditivfrist getroffenen Regelung abgewichen werden solle. Mahnte der Beklagte die Akkreditivgestellung auch nach der für sie bestimmten Zeit noch an, so konnte die Vereinbarung der Parteien die ihr beigelegte Natur eines Vertrages, bei dem die Einhaltung der Frist wesentlicher Bestandteil ist, verlieren (RG JW 1909,57). Wenn das Berufungsgericht in dem Verhalten des Beklagten auch deshalb keine Änderung der zwischen den Parteien getroffenen Absprachen sehen will, weil der Beklagte nicht der Käufer des Stahls gewesen sei und eine Perminsverlängerung nicht habe bewilligen können, so wird diese Erwägung weder dem Vorbringen des Klägers gerecht noch steht sie im Einklang mit dem unstreitigen und dem vom Berufungsgericht festgesteilten Sachverhalt. Wird bei einem Kauf eine Frist für die Stellung des Akkreditivs, das der Berichtigung des Kaufpreises dient, gesetzt, so ist grundsätzlicn der Verkäufer als der duroh das Akkreditiv Begünstigte und nicht der Xäufer
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derjenige Vertragsteil, der sich mit einer Verlängerung einverstanden erklären muß. Es ist daher nicht klar zu erkennen weshalb das Berufungsgericht aus dem Umstande, daß der Beklagte nicht Käufer des Stahls gewesen sei, aerleiten will, daß er eine Fristverlängerung nicht habe bewilligen können» Möglicherweise will das Berufungsgericht allerdings sagen, den Stahl habe von der Firma
nicht der Kläger, sondern a£HB gekautt, es wäre daher Sache des Aund der Firma W^JRI gewesen, miteinander eine Verlängerung der Frist für die Lieferung des Stahls auszuhandeln, der Beklagte habe damit nichts zu tun gehabt. Sollte das die Auffassung des Berufungsgerichts gewesen sein, so würde in Betracht zu ziehen sein, daß hier nicht die Beziehungen zwischen der Hütte und deren Abnehmern, sondern die zwischen den Parteien des Kommissionsvertrages in Frage stehen» Schob der Beklagte, indem er nach Ablauf der für die Gestellung des Akkreditivs gesetzten Frist noch auf die Eröffnung des Akkreditivs drängte, damit die ursprünglich auch für die Ausführung des übertragenen Geschäfts bestimmte Frist hinaus, so lag ee ihm ob, dafür zu sorgen» daß der Stahl noch zu einem späteren Zeitpunkt geliefert werden konnte« Darüber, daß das etwa unmöglich gewesen wäre, hat das Berufungsgericht keine ausreichenden Feststellungen getroffen* Wenn es ausführt, l’orBtahl in der gewünschten Abmessung hätte nur bis Mitte August 1952 geliefert werden können, so erschöpft das nicht den Sachverhalt, wie ihn das Berufungsgericht selbst nach dem Aktenvermerk der Hütte HMfl^vom 5» Mai 1955 und der Bekundung des Zeugen sieht'» Danach hatte nämlioh die Hütte
Haspe einer Firma in auf Grund eines mit
dieser geschlossenen Vertrages 120 to Stahl als Gegenlieferung für erhaltene 360 to Koks.bereitgestellt*
Mit der Abwicklung hatte die Firma BtfMHlll ihrerseits
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den Zeugen beauftragt, der als Entgelt für jede
Tonne Koks 1.--DM erhielte führte der Hütte die
verschiedenen Abnehmer, in dem Aktenvermerk "Interessenten" genannt.- zu« Waren von der Hütte HflU mit diesen Interessenten; zu denen nach dem Aktenvermerk auch der Beklagte gehörte? feste Abmachungen getroffen? so wurde ' der Auftrag einem Großhändler Übersohrieben? wie etwa der Firma der dann seinerseits - wohl entsprechend der
zwischen der Hütte und dem Interessenten erfolgten Abrede -dem Interessenten den Stahl auslieferte« Die Hütte-war also nach diesem Sachverhalt, wie er sich aus den Akten darstellto zu einer beliebigen Veräußerung der bereitge-steilten 120 to Stahl nicht mehr "befugt, sondern verfügte über ihn nach Anweisung des von der Firma beauftragten Zeugen Wenn die Hütte zu dem Zeitpunkt?
als der Akkreditivbetrag dem zur Verfügung stand?
den Stahl bereits anderweit veräußert hatte, so könnte es also nur geschehen sein? weil AppBfc ihr dazu eine Anweisung erteilt hatte. Hierzu mag A^PH^ da das Akkreditiv nicht rechtzeitig gestellt worden war» zwar berechtigt gewesen sein» Das besagt aber nichts für die dem Beklagten gegenüber dem Kläger obliegenden Pflichten« Da der Beklagte sich des Alberts bediente? um das übernommene Geschäft auszuführen? mußte er, wenn er sich von dem Kommissionsgeschäft nicht lösen, sondern trotz Ablaufes der vorgesehenen Frist bei ihm stehen bleiben wollte, vergewissern, ob Apppfe seinerseits noch zur Beschaffung des Stahls bereit sei? und gegebenenfalls eine Lieferung sicherstellen« Sollte er dae unterlassen haben? so nahm er möglicherweise die Gefahr, daß er bei der verspäteten Gestellung des Akkreditivs den Stahl nicht mehr beschaffen konnte? in Kauf und könnte sich dann nicht darauf be* rufen? daß ihm die Ausführung des übernommenen Geschäfts unmöglich geworden sei« Er würde dann das ihm übertragene Geschäft nicht ausgeführt und den Kommissionsvertrag aus einem in seiner Person liegenden Grunde nicht erfüllt haben
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las Berufungsgericht hätte daher eine Entscheidung darüber, ob dem Kläger ein Sehadenserßabeanspruch wegen Nichterfüllung des Geschäftsbesorgungsvertrags zusteht, nicht fällen können, ohne vorher durch Auslegung zu ermitteln, welcher Art die Vereinbarungen sind, die die Parteien getroffen haben, und im einzelnen aufzuklären,, welche Abmachungen der Beklagte mit Agetroffen hat. ob A^PK etwa berechtigterweise sich von einem mit dem Beklagten geschlossenen Vertrage gelöst hat und unter welchen Umständen und auf welcher Grundlage der Beklagte nach Ablauf der für das Akkreditiv gestellten Prist den Kläger zur nachträglichen Gestellung des Akkreditivs veranlaßt hat»
flenn die Revision darüber hinaus mit der Prozeßrüge aus § 286 ZPO geltend macht, es fehle auch an der Feststellung, daß der Beklagte vor dem 8* September 1952 der Hütte einen Auftrag zur Lieferung von Stahl erteilt
habe, so geht das allerdings fehl» Bas Berufungsgericht hax das Abkommen der Parteien insoweit rechtsirrtumsfrei dahin ausgelegt, der Beklagte habe durch Abschluß von Vertrfigenqdie Lieferung von Stahl erreichen sollen» Laß Verträge mit der Hütte selbst oder der Firma hätten
abgeschlossen werden müssen, hat es erkennbar nicht als vereinbart angesehen» Es konnte daher zugrundsiegendaß die Übersohreibung des Auftrages auf den Namen eines zuverlässigen Großhändlers nur «der Ordnung halber" erfolgte und keine wesentliche Bedeutung hatte, so daß zur Erfüllung des Geschäftsbesorgungsvertrags schon der Abschluß einer Vereinbarung mit Afl|^ genügte»
Bas angefoohtene Urteil war daher aufzuheben und die
*4 Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das
Berufungsgericht zurückzuverweisen» Einer Entscheidung?
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£ rufungsgericht hätte die Aktennotiz der Hütte vom
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5- Mai 1955 und die Auskunft vom 16«, Mai 1955 nicht verwerten dürfen? sondern hätte dem Anträge des Klägers auf Vernehmung des Prokuristen W^Hfc stattgeben müssen» bedarf es daher nicht«, Ser Kläger wird Gelegenheit haben, vor dem Berufungsgericht erneut seine Beweisanträge zu stellen. Sas Berufungsgericht wird auch der Präge nachgehen müssen? ob etwa der Gesohäftsbesorgungsvertrag eine nach dem Wirtschaftsstrafgesetz in der Fassung vom 25«, März 1952 (BGBl I 188) verbotene Handlung zu dem Gegenstand gehabt bat. Ser Senat ist hierzu mangels tatsächlicher PestStellungen nicht in der Lage.
IIi Das Berufungsgericht wird bei der erneuten Verhandlung den Sachverhalt auch unter einem weiteren Gesichtspunkt zu prüfen haben. Ser Kläger hatte im Schriftsatz vom 29. Mai 1957 unter Verweisung auf die eigene Darstellung des Beklagten vorgetragen, der Beklagte habe am 21. August 1952 durch einen Anruf des erfahren» daß der Koks
an die Hütte geliefert worden sei und er, Ad^, das Geld einziehen werde. Gleichzeitig habe A^HK ihm mitgeteilt«• daß infolge verspäteter Akkreditivgestellung Torstahl in der gewünschten Abmessung nicht mehr vorhanden sei und erst später wieder gewalzt werden müsse. Seine Schadensersatzansprüche hat der Kläger unter Berufung auf diesen Sachverhalt auch darauf gestützt, daß der Beklagte, obwohl er - erkannt habe, daß das geplante Geschäft nioht durchgeführt werden könne, ihn, den Kläger, hiervon nicht so rechtzeitig benachrichtig habe, daß er das Akkreditiv hätte sperren lassen können.
Sas Berufungsgericht ist auf dieses Vorbringen nicht eingegangen. Es hat lediglich im anderen Zusammenhang ausgeführt, der Beklagte habe dem Kläger bereits mit Schreiben vom 25. August 1952 mitgeteilt, daß Torstahl einstweilen nicht geliefert werden könne» ohne daß der Kläger
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seinen Auftrag (gemeint offenbar der dem Beklagten er-toil be Auftrag) widerrufen habe. Der Beklagte habe es also an einer rechtzeitigen Unterrichtung nicht fehlen lassen.
Die Revision führt aus. das Verschulden den Beklagten liege darin, daß er bei Anwendung auch nur der geringsten im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen müssen, daß er seinen Verpflichtungen aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag nicht genüge, wenn er nur den Kläger veranlaßte, das Akkreditiv zugunsten Af^Bl zu stellen; ohne gleichzeitig die Verpflichtung zur sofortigen Lieferung der vereinbarten Stahlmenge in den vereinbarten Abmessungen für den Geschäftsgegner zu begründen. Wäre der Beklagte dieser Verpflichtung aus dem Gesohäftsbesorgungsvertrage nachgekommen, hätte es niemals geschehen können, daß der Kläger rund 5.000 DM für ein zu Gunsten gestelltes Akkreditiv aufwendete,
um der Hütte H^|^den Bezug von 90 to (in Wahrheit 60 to) Brechkoks zu ermöglichen, und daß hierfür die Hütte Hjffp an die Firma Otto 30 to Torstahl zu dem normalen
Marktpreis liefere, ohne daß der Kläger den aufgewendeten Betrag erstattet erhalte. Das Vorbringen der Revision läuft also darauf hinaus, das Berufungsgericht habe verkannt, daß dem Beklagten die Verpflichtung obgelegen habe, dafür zu sorgen, daß der Kläger nicht durch die Gestellung des Akkreditivs Schaden erleide. Es habe - insofern liegt in dem Vorbringen auch eine Verfahrens-rüge - den Vortrag des Klägers nicht erschöpfend berücksichtigt.
Rach § 384 HGB hat der Kommissionär das übernommene Geschäft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszuführen und hierbei das Interesse des Kommittenten wahrzunehmen. Er hat dem Kommittenten auch die erforderlichen Nachrichten zu geben» Zu diesen gehören
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die Nachrichten über alle Umstände. die für den Kommittenten in Ansehung des Geschäfts von Wichtigkeit sind, die insbesondere für ihn bestimmend sein können, um hinsichtlich des Geschäfts Anordnungen zu treffen (HGB RGEK 2»Aufl» § 384 AnnulQ)» Die Stellung des Akkreditivs bildete hier wirtschaftlich eine Vorsohußleistung an den Verkäufer des Kokses für Rechnung des Kommissionärs» Auch bei Vorschußleistung muß der Kommissionär mit der gehörigen Sorgfalt verfahren und das Interesse des Kommittenten wahrnehmen (HGB RGRK 2«Aufl» § 393 Anm»3)» Ein Verstoß gegen diese Pflichten macht den Kommissionär wegen positiver Vertragsverletzung schadensersatzpflich-tigo Unter diesen Gesichtspunkten hat das Berufungsgericht den Sachverhalt und den Vortrag des Klägers nicht erschöpfend behandelt» Der Ankauf des Stahls wies nämlich eine Besonderheit aufs Infolge des zu jener Zeit herrschenden Hangele an Stahl und Koks waren die Hütten dazu übergegangen, nur Stahl zu liefern, wenn sie dafür
eine entsprechende ^enge.Koks erhielten«. Wer Stahl kaufen wollte, aber selbst nicht über Koks verfügte, mußte ausländischen Koks auf dem freien Harkt zu einem erhöhten Preise kaufen» Die Hütte lieferte ihrerseits den Stahl zu dem üblichen Preis» In dieser Weise hatte auch der Beklagte den Kauf des Stahls in die Wege geleitet« sollte unter Benutzung des schon früher zwischen der Pirma und der Hütte H<0/^ geschlos-
senen Vertrages der Hütte Koks zukommen lassen» Die Hütte ihrerseits sollte über die Pirma W^HP&en Stahl an die Pirma & GmbH liefern» Der an
die Pirma zu entrichtende Preis von 423 DH je to
bildete dabei den Normalpreis für den Stahl, während nach der Darstellung des Beklagten in den Schriftsätzen vom 6» Juli 1955 und 10» Januar 1957 der durch das Akkreditiv geleistete Betrag von 4»200 DM den Überpreis darsteilte, der für die Beschaffung des Kokses
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geleistet werden mußte. Bei dieser Sachlage stellte die Zahlung des Kaufpreises für den Koks ein erhebliches Wagnis dar, wenn nicht gesichert war, daß der bestellte Stahl in der vereinbarten Weise an den Kläger oder die von ihm bezeichneten Personen gelangte. Wurde der Stahl nämlich nicht zeitgerecht geliefert oder kau er in andere Hände, so war der als Kaufpreis für den Koks bezahlte Betrag vergeblich aufgewendet, ohne daß der Kläger die Gewähr hatte, ihn erstattet zu erhalten. So ist auch tatsächlich die weitere Entwicklung gegangen: oder
die hinter ihm stehende Firma hat den ausländischen Koks vertragsgemäß an die Hütte geliefert, die
Hütte hat ihrerseits auf Grund der Kokslieferung
im Oktober 1952 Stahl an die Firma geliefert und
diese hat ihn. da der Kläger den Stahl nicht mehr abnehmen wollte, ausweislich der Rechnung vom 3o November 1952 an eine Firma Peter ausgeliefert. Das wirtschaft-
liche Ergebnis ist also, daß der Kläger durch die Beschaffung des Kokses es der mit ihm in keinem Vertragsverhältnis stehenden Firma ermöglicht hat, Stahl
cum Normalpreis zu beziehen,, ohne daß diese ihm zur Erstattung der Aufwendungen verpflichtet ist* Das Berufungsgericht hätte daher, wenn es den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag als Geschäftsbesorgungsver-trag wertete, prüfen müssen,.ob es zur Vertragspflicht des Beklagten gehörte, sich darüber zu vergewissern, ob trotz der ihm bekannten ausschlaggebenden Bedeutung der fristgerechten Lieferung des Kokses auch bei verspäteter Beschaffung noch die Gewähr geboten war, daß die Hütte den bestellten Stahl sofort liefern konnte. Wenn das Berufungsgericht es darauf abstellt, daß der Beklagte mix seiner Mahnung, das Akkreditiv zu stellen, den Kläger auf die ausschlaggebende Bedeutung der Einhaltung des Termins, der ja in Wahrheit schon abgelaufen war und gar nicht mehr eingehalten werden konnte, mit Nachdruck hin-
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gewiesen habe,. so ist das unrichtig gesehen» Es fragt sjch im Gegenteil, ob der Beklagte den Kläger nicht gerade von einer verspäteten Gestellung des Akkreditivs hätte abhalten müssen, wenn eine sofortige Lieferung des Stahls nicht mehr gesichert war» Das könnte besonders dann der Pall sein, falls der Kläger, wie er in den Schriftsätzen vom 3» Mai 1956 und 29*. Mai 1957 behauptet., vom Beklagten nicht darüber unterrichtet worden ist, wo die 3e to zu zahlenden 210,— und 425,— DM verblieben, und nicht gewußt hat, daß in dem Betrage von 210,-DM ein Überpreis für den Stahl enthalten war. Der Umstand, auf den das Berufungsgericht im anderen Zusammenhangs hinweist, der Beklagte habe mit Schreiben vom 25» August und schon vorher - nach der Darstellung des Beklagten am 21. August 1952 - den Kläger darauf hingewiesen, daß Torstahl in der verlangten Abmessung nicht vorhanden sei, brauchte den Beklagten nicht ohne weiteres zu entlasten» Palls das Akkreditiv etwa, wie nach dem Eröff-nungsantrage vom 19« August 1952 anzunehmen ist, unwiderruflich war, hätte wohl der Kläger, nachdem Alberts am 21c August 1952 den Koks an die Hütte ausgeliefert hatte, die Auszahlung des Akkreditivbetrages nicht mehr verhindern können. Die Beweislast dafür. daß er die erforderliche Sorgfalt angewendet habe, trifft im übrigen, wenn der beabsichtigte Zweck des Geschäfts nicht erreicht ist, den Kommissionär (HGB RGRK, 2.Aufl. § 384 Anm»9)-
Die Entscheidung über die Kosten der Revision wird dem Berufungsgericht übertragen®
DrsGroßmann DroG-elhaar Dr® Dorschei DroMezger DroMessner
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