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BGH

Gericht: BGH

Der VIII* Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 27* Mai 1968 unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr« Gelhaar, Artl, Br» Mczger, Dr« Messner und Mormann für Recht erkannt? Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6o Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandes-gerichts zu Hamburg vom 30* Juni 1966 hinsichtlich der Kostenentscheidung und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht den Anspruch der Widerklage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt hat„ Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung über den noch anhängigen feil der Widerklage und über die Kosten des Rechtsstreits, soweit nicht Uber sie erkannt ist, an das Berufungsgericht zurückverv/iesen. Januar 1963 bestimmte Forderungen in Gesamtbeträge von 2 658,97 DM ohne Zinsen unter Ablehnung einer Kostonpflicht an* Sie wurde durch Anerkenntnistcil-urtoil des Landgerichts zur Zahlung der anerkannten Sur.no verurteilt* Biese setzt sich aus folgenden Beträgen zusammen; Im Berufungsverfahren verglichen sich die Parteien an 14o April 1966 über die noch offene Klagoforderung nebst Zinsen dahin, daß die Beklagte an den Kläger 836 DM, fällig mit Rechtskraft dos Urteils über die Widerklage, zu zahlen hat. Das Oberlandeogcricht hat den Anspruch der Widerklage dem Grunde nach für berechtigt erklärt, soweit er sich auf folgende Verträge bezieht; Mit der Revision erstrebt der Kläger die volle Abweisung der V/iderklagc und eine Änderung der Kooten-entscheidung dahin, daß die Beklagte die Kosten der Klage sowohl hinsichtlich des anerkannten Betrages als such des durch den Vergleich erledigten Teils der Hauptsache zu tragen habe. Die Beklagte hat dem Zahlungsanspruch der Widerklage Lieferungsverträge zugrunde gelegt, dio unstreitig zustarde gekommen sind, und weitere Bestellungen, die der Kläger angenommen habe. Sie bezieht sich bei ihren Bemängelungen auf Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es näher darglegt hat, daß auch dieser Vertreg zustande gekommen sei. Bie Revision meint, der erstrebte Vertrag sei deshalb gescheitert, weil der Kläger die Annahme des Angebots der Beklagten für den Auftrag Hr. 7 abgelehnt habe. Die Beklagte hat dann den Kaufpreis für den Vertrag Nr. 7 selbst angezeigt, und zwar in ihrer Aufstellung über die Verteilung der eingeklagten Summe auf die einzelnen Vertrüge, aus deren Nichterfüllung sie Schadensersatzansprüche herleitete, Dem Akteninhalt ist sonach nicht zu entnehmen, daß zwischen den Parteien streitig geblieben ist, ob der Vertrag Nr* 7 zustande gekommen war. April 1959 und deren Bestellungen Nrp 7 und 8 vom 14* d.Mts., er sei wegen der ihm von der Beklagten vorgeschlagenen geänderten Bedingungen nicht in der Lage, auch diese Bestellungen zu Da der Kläger dieses Schreiben erhalten und ihm nicht widersprochen hat, ist der Vertrag zu den Bedingungen, denen sich die Beklagte in dem Schreiben von 21 .April 1959 ausdrücklich unterworfen hatte, zustande gekommen. Der Versuch der Revision, den Vertragsschluö deshalb in Zweifel zu ziehen, weil der Kläger den Vertrag nicht bestätigt habe, kann auch dann, wenn die Lieferungs- und Zahlungsbedingungen des Klägers, die dem Gericht vorgelegt worden sind, in Betracht gezogen werden, keinen Erfolg haben. sondern um ein Angebot der Beklagten, das der Kläger wegen des Wunsches der Beklagten nach günstigeren Zahlungsbedingungen mit dem Bemerken abgelohnt hat, er könne nur verkaufen, wenn die Beklagte die Bestellung zu den Bedingungen aufrecht erhalten wolle, zu denen er bereits unmittelbar vorher andere Bestellungen bestätigt hatte. April 1959 schwieg, so versetzte er die Beklagte damit in den Glauben, daß auch dieser Vertrag zustande gekommen sei. Anders ist jedoch die Rechtslage, wenn die Parteien schon bisher in Geschäftsverbindung standen und - wie das hier der Fall war -der Anbietondc (Beklagte) für den anderen Teil erkennbar ein Interesse an baldiger Antwort hatte und als Besteller den Vertrag als zustande gekommen ansehen durfte, wenn er sich durch ausdrückliche Erklärungen den Bedingungen unterwarf, die der andere Teil gewünscht hatte. Parteien darüber bezieht, daß die Verträge nicht ausgeführt werden sollten, und macht ferner geltend, daß der Kläger, dem ein Zurückbehaltungsrecht zugestanden habe, nicht in Verzug gekommen sei. l) Der Kläger hat bereits im ersten Rechtszuge vorgetragen, die Beklagte sei ihren Verpflichtungen aus Verträgen, die er ausgeführt habe, nicht nachgekommen. füllung der Verträge nicht endgültig verweigert worden sei, sondern sich angesichts des Zahlungsrückstandes der Beklagten nur auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen. V/ie die Revision mit Recht rügt, ist die Einlassung dos Klägers auf die Berufung der Beklagten nicht dahin auf-zufassen, daß er sich nur noch auf die Einrede des Zurück-behaltungsrechts berufen wollte. Wenn es in diesem Schriftsatz heißt, die unstreitig zustande gekommenen Verträge seien einverständlich aufgehoben worden, so kann kein Zweifel daran bestehen, daß der Kläger hiermit jedenfalls die Verträge gemeint hat, die bei der behaupteten Vereinbarung von 16.September 1959 bestanden und noch nicht ausgeführt worden waren. Bin Beweisantrag kann allerdings rechtsmißbräuchlich sein, wenn die Partei eine Behauptung ohne jede Grundlage ins Blaue hinein aufgcstellt hat und das Gericht zu der Überzeugung gelangt ist, daß die Partei selbst nicht an ihre Richtigkeit glaubt. Das Berufungsgericht durfte aber auch das unter Beweis gestellte Vorbringen des Klägers nicht schon deshalb als unschlüssig ansehen, weil sich dem Schreiben von 12.November I960 entnehmen läßt, daß die Beklagte nur von einen 'feil der Aufträge zurückgetroten sein soll. 2) Die Begründung, mit der das Berufungsgericht ein Zurückbehaltungsrecht des Klägers verneint, ist ebenfalls rechtlich nicht einwandfrei: Es ist nicht erforderlich, daß die Ansprüche aus einem einheitlichen Rechtsgeschäft entspringen oder in einem sich gegenseitig bedingenden Verhältnis zueinander stehen, sondern es genügt ihr Ursprung aus Rechtsgeschäften, zwischen denen ein natürlicher, wirtschaftlicher Zusammenhang vorhanden ist, so daß es gegen Treu und Glauben verstößt, wenn der eine Anspruch ohne Rücksicht auf den anderen Anspruch geltend gemacht wird (vgl. Der Umfang des Rückstandes, um den es hier geht, war nicht so gering, daß schon aus diesem Grunde ein Zurückbehaltungsrecht aus § 273 BGB verneint werden kann. Es ist auch unerheblich, daß der Rückstand aus alten Verbindlichkeiten erheblich geringer war, als der Gegenstand der Vertrage, deren Erfüllung die Beklagte noch im Jahre I960 verlangt hat« Die Einrede des Zurückbehaltungsrechts ist ein Hilfs-recht des Schuldners, das ihm auch deshalb gegeben ist, un die Erfüllung fälliger Verbindlichkeiten zu erzwingen, bevor ihm weitere Leistungen zugemutet werden (vglo RG WarnR 1915 Hr. 5). Dieses Recht war hier für den Kläger umsomehr von Bedeutung, wenn die Beklagte auf Kredit beliefert werden sollte, wovon jedenfalls in diesem Rechtszuge nach dem Vorbringen der Parteien ausgegangen werden muß. Die Beklagte hat nicht behauptet, daß sic dem Kläger angeboten habe, sein Zurückbehaltungsrecht durch Sicherheitsleistung abzuwenden oder weitere Lieferungen in voraus zu bezahlen. Das Berufungsgericht ist nun der Ansicht, das Vorgehen des Klägers sei, soweit er ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber den Lieferungsanoprüchen der Beklagten geltend machen wollte, rechtsmißbräuchlich . Bas Berufungsgericht hat zu Unrecht für wesentlich angesehen, daß die Forderung des Klägers gegen die Beklagte erheblich geringer war als der Gegenwert der Lieferungen, die noch ausstanden. Es trifft auch nicht zu, daß es dem Kläger anzulasten ist, wenn die Beklagte mit Beträgen, die sie aus alten Verträgen schuldete, im Rückstand war. Wie die Revision mit Recht geltend macht, hatte der Kläger der Beklagten durch Rechnungen in Laufe der Geschäftsverbindung mitgeteilt, was sie zu zahlen habe. Es fehlt daher jedenfalls hinsichtlich der von ihr anerkannten Beträge an einer schlüssigen Darlegung der Beklagten, daß sie nicht in der Lage gewesen sei, selbst zu erkennen, was sie dem Kläger noch schuldig geblieben war. Das Berufungsgericht hat diesen Gesichtspunkt verkannt, als es zu der Auffassung gelangte, der Kläger sei für die Unklarheit über die bestehenden Verbindlichkeiten der Beklagten verantwortlich. Dem Kontoauszug ist nicht zu entnehmen, daß die Beklagte im Jahre 1959 mit der Einlösung von Y/echseln Da die Entscheidung des Berufungsgerichts hinsichtlich des Grundurteils nicht bestätigt werden kann und die Sache einer erneuten Prüfung durch den Tatrichter bedarf, wird der Kläger Gelegenheit haben, sein insoweit allerdings lückenhaftes Vorbringen in dem erneuten Berufungsverfahren 2u ergänzen. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, das Bestehen eines Zurückbehaltungsrechts würde einen Verzug des Klägers ausgeschlossen haben, so daß die Beklagte nicht gemäß § 326 BGB hätte Vorgehen können. Pebruar 1967 - VIII ZR 223/64 - S.6 n.w.lf.) - nicht bereits durch sein bloßes objektives Bestehen den Eintritt des Schuldnersverzuges hindert, sondern nur dann, wenn der Schuldner sich hierauf rechtzeitig berufen hat (RGZ 77, 436, 438; Urt. des Senats vom 10. September 1959 bei einen Gespräch mit dem Inhaber der Beklagten in Hamburg auf sein Zurückbehaltungsrecht berufen und auch hierfür den Angestellten als Zeugen benannt. Von dem Ergebnis der etwa erforderlichen Beweiserhebung kann es abhängen, ob das Schreiben der Beklagten vom 17» Oktober I960 schon deshalb nicht zur Umwandlung der Er-füllungs- und Schadensersatzansprüche führen konnte, weil den Verlangen der Beklagten das Zurückbehaltungsrecht des Klägers aus § 273 BGB entgegenstand. 3) In diesen Zusammenhang ist ferner auf folgendes hinzuweisen: Dem Wortlaut des erwähnten Schreibens ist nicht ohne weiteres zu entnehmen, daß die Beklagte mit der gesetzten Frist die endgültige Erklärung verbunden hat, sie werde die Annahme der Leistung nach dem Ablauf der Frist ablehnen. Ob der Kläger trotzdem unter Berücksichtigung der besonderen Umstände, auch der Tatsache, daß die Beklagte längere Zeit keinen Anspruch auf Erfüllung der Verträge erhoben hatte, den Schreiben eine endgültige Ablehnung einer späteren Leistung entnehmen konnte, wird deshalb erneut zu piüifen sein. B. Die Kostenentscheidungo Der Verteilung der Kosten erster Instanz legt da3 Berufungsgericht zugrunde, daß der Kläger die Kosten hinsichtlich des durch das Anerkenntnisteilurteil erledigten Betrages von 2 658,97 BM deshalb zu tragen habe, weil die Beklagte diesen Anspruch am 25«. Außerdem sei der Kläger hinsichtlich des in die Berufungsinstanz gelangten Teilbetrages in Höhe von 836 BM unterlegen, wie dem Teilvergleich vom 14» April 1966, der keine Kostenregelung enthält, zu,entnehmen sei. Beshalb hielt es das Berufungsgericht für angemessen, dem Kläger 9/11 der die Klage betreffenden Kosten des ersten Rechtszuges aufzuerlegen. Daß die Beklagte nach Zustellung der Klage am 1, März 1962 nicht habe erkennen können, welche Ansprüche der Kläger behauptete, hat sie nicht dargetan. Selbst wenn es aber bestanden haben sollte, so war es jedenfalls bereits vor Erhebung der Klage beendet, und es ist auch für diesen Fall nicht dargetan, daß die Beklagte darüber im unklaren sein konnte, ob die von ihr später im Rechtsstreit anerkannten Beträge bezahlt waren oder nicht. Pie Revision macht ferner geltend, es habe auch deshalb Veranlassung zur Klage bestanden, weil die Beklagte die enerkannte Summe nicht sofort nach dem Anerkenntnisurteil bezahlt habe» Es kann dahingestellt bleiben, ob dies im Rahnen des § 93 ZPO rechtlich erheblich sein könnte. In keinem Palle ist die Ansicht der Revision berechtigt, daß den Kläger insoweit überhaupt keine Kosten träfen, weil seine Ansprüche von vornherein berechtigt gewesen seien. Entweder gelten die Kosten in Anwendung des § 98 ZPO durch den Vergleich hinsichtlich des hierdurch erledigten Teiles der ursprünglichen Klageforderung als gegeneinander aufgehoben oder der Kläger muß sich in Anwendung des § 91 ZPO insoweit als unterliegend behandeln lassen, als er bei dem Vergleich mit seinen Ansprüchen nicht durchgedrungen ist.

Zitierte Normen: § 273 BGB § 93 ZPO
RechnungBerufungsgerichtParteiAnspruchVertragKläger

Volltext der Entscheidung

2083 024 BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
y?3J_®J£?/66	URTEIL	Verkünde«	am
27c Mai 1968 Kl ott
 Just izhauptsekrotär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem I!echtsstreit
 dos Ka 0
nns Alexander P|
in Hl
 Klägers, Y/iderbeklagten und Hevisionsklägerc,
- Prozeßbevollmächtigters
 Rechtsam/alt Dr,
 gegen
die Firma U
Ao Qi___
Italien,
 in
Beklagte, Widerklägerin und Revisi on sb ckla gt e,
- Prozeßbevollmachtigtes Rechtsanvm^jo Prof »Br.
und Br.	-
2
Der VIII* Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 27* Mai 1968 unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr« Gelhaar, Artl,
 Br» Mczger, Dr« Messner und Mormann
 für Recht erkannt?
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6o Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandes-gerichts zu Hamburg vom 30* Juni 1966 hinsichtlich der Kostenentscheidung und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht den Anspruch der Widerklage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt hat„
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung über den noch anhängigen feil der Widerklage und über die Kosten des Rechtsstreits, soweit nicht Uber sie erkannt ist, an das Berufungsgericht zurückverv/iesen.
Von den Kosten des Verfahrens haben zu tragen:
a)	der Kläger 2/100 der Kosten I. Instanz,
2/100 der Kosten II* Instanz, 1/100 der Kosten III«Instanz,
b)	die Beklagte 23/100 der Kosten I. Instanz,
18/100 der Kosten II« Instanz, 3/100 der Kosten III.Instanz.
Von Rechts wegen
 
Tatbestand5
Im Jahre 1958 lieferte der Kläger, Inhaber eines Handelsgeschäfts in Hamburg, an die Beklagte, eine italienische Pirna in Mailand, aufgrund nehrerer Bestellungen Kugellager nebst Zubehör* Die Beklagte bezahlte einen Teil dieser Lieferungen nicht vollständig und auch nicht Wechselspesen, sov/eit der Kläger sie ihr in Rechnung gestellt hatte. In Jahre 1959 kan es zu weiteren Abschlüssen zwischen den Parteien*
Mit der Endo 1961 oingcreichten Klage verlangte der Kläger gemäß einer Aufstellung restliche Beträge für Warenlieferungen und Wechselspcsen* Die Beklagte bestritt die Klageforderung, erkannte jedoch nach näherer Begründung der Klage am 25. Januar 1963 bestimmte Forderungen in Gesamtbeträge von 2 658,97 DM ohne Zinsen unter Ablehnung einer Kostonpflicht an* Sie wurde durch Anerkenntnistcil-urtoil des Landgerichts zur Zahlung der anerkannten Sur.no verurteilt* Biese setzt sich aus folgenden Beträgen zusammen;
BM	1 474,42
BM	244,80
BM	626,40
BM	313,35
auf cingoklagto Rostforderung von 1 729,42 IM lt* Abrechnung vom 25» April 1958
Kaufpreis lt* Rechnungen vom 27* und 29*
Mai 1958
Restbetrag für Warenlieferungen lt. Rechnungen vom 9* und 12. Juni 1958
Stempolgebühren, Biskontopesen und Bankprovision lt* Rechnung vom 15* Juni 1959 für 5 Wechsel
m 2 658,97
Im Stroit 1)11013021 dann noch folgende Forderungens
DM	180,62	Restbetrag für Warenlieferungen lt. Rechnung vom 27. März 1958 über 3 096,84 DM
DM	760,96	Rest auf Kaufpreisforderung lt. Rechnung vom 27. März 1958 über 3 327,52 DM
DM	235,—	Rest des Rechnungsbetrages der Abrechnung vom 25*4.1958 von 1 729,42 DM nach Abzug do3 anerkannten Betrages von 1 474,42 DM
DM	58,45	Wechselprotestspesen lt. Rechnung vom 13. November 1958 für einen am 21. Oktober 1958 zu Protest gelangten Wechsel.
DM	416,98	V/echseloposen oder Restbeträge lt.Rechnungen v. 13.5., 27.5., 3.6., 9.6.1958 und 19.3.1959
DM	1 672,01	
Außerdem verlangte dor Kläger Zinsen auf den cingcklagten Gesamtbetrag von 4 330,89 DM.
Mit der Widerklage forderte die Beklagte Schadensersatz in Höhe von 6 829 786 Lire nebst Zinsen seit dem Tage dor Zustellung der Widerklage mit der Begründung, daß der Kläger im Jahre 1959 bestellte Waren nicht geliefert habe, obwohl er hierzu verpflichtet gewesen sei.
Das Landgericht verurteilte die Beklagte zur Zahlung von weiteren 1 672,01 DM nebst 9 % Zinsen aus 4 330,98 DM seit dem 1. März 1962. Die Widerklage wies es ab.
Im Berufungsverfahren verglichen sich die Parteien an 14o April 1966 über die noch offene Klagoforderung nebst Zinsen dahin, daß die Beklagte an den Kläger 836 DM, fällig mit Rechtskraft dos Urteils über die Widerklage, zu zahlen hat.
 
Das Oberlandeogcricht hat den Anspruch der Widerklage dem Grunde nach für berechtigt erklärt, soweit er sich auf folgende Verträge bezieht;
Order Nr«, 2 bis 5 vom 25. März 1959 Order Nr« 7 vom H. April 1959 Order Nr«, 9 vom 21. April 1959 Order Hr.10 vom 28. April 1959 Order Nr.1161 vom 12.Juni 1959»
Im übrigen hat es die Widerklage abgewiesen, Zur Verhandlung über die Höhe hat es die Sache an das Landgericht zurückverwiesen. Außerdem hat das Berufungsgericht die Kosten der Klage in erster Instanz dem Kläger zu 9/11» der Beklagten zu 2/11 auferlegt« Die Kosten der Klage in zweiter Instanz hat es gegeneinander aufgehoben«
Mit der Revision erstrebt der Kläger die volle Abweisung der V/iderklagc und eine Änderung der Kooten-entscheidung dahin, daß die Beklagte die Kosten der Klage sowohl hinsichtlich des anerkannten Betrages als such des durch den Vergleich erledigten Teils der Hauptsache zu tragen habe. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweis cn.
Entscheidungsgründe:
A. Die Widerklage.
I. Die Beklagte hat dem Zahlungsanspruch der Widerklage Lieferungsverträge zugrunde gelegt, dio unstreitig zustarde gekommen sind, und weitere Bestellungen, die der Kläger angenommen habe. Den mit der Widerklage geforderten lirc-betrag hat sic auf den Lircgcgenv/crt der Schadensbeträge
 
in DM gestützt, die sie auf Anregung dos Berufungsgerichte in Schriftsatz von 2. Juni 1966 So 3 angegeben hat. Nach dieser Verteilung ihrer Ansprüche auf den Gingeklagten Lirobctrag läßt sich errechnen, in welcher Höhe die Vfidor-klago abgewieoen worden ist und welcher Lirebetrag jetzt noch in Streit ist. Dieser Berechnung muß nach dem Sinn der Aufteilung der Liregegonv/crt im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zugrunde gelegt werden. Demnach ist feststellbar, in welcher Höhe der Zahlungsanspruch der Widerklage rechtskräftig abgev/iesen worden ist und welche Zahlungsansprüche Gegenstand des Revisionsverfahrens sind.
IX. Das Berufungsgericht beurteilt die Ansprüche der Beklagten und die ihr zugrunde liegenden Reehtobezichw.gon nachdeutschem Recht, ohne die Anwendung dieses Rechts näher zu begründen. Von der Revision dos Klägers, der die Anwendung dos deutschen Rechts in den Vorinstanzen gewünscht hatte, wird dies naturgemäß nicht beanstandet.
Auch nach den Erklärungen der Beklagten in den Tatsachen-instanzen ist davon auszugohen, daß jedenfalls die Ansprüche der Widerklage nach deutschem Recht zu beurteilen sind.
Waren somit beide Parteien in den Vorinstanzen darüber einig, daß die Widerklageforderungen nach deutschem Recht zu beurteilen seien, so haben sie sich der Anwendung dieses Rechts unterworfen. Das gilt auch für die Revisioncir.ctanz. Im übrigen bestünden auch für den Fall, daß die allgemeinen Lieferungsbedingungen des Klägers nicht Vertragsbcstondteil
 
gev/orden sind, keine Bedenken gegen die Auffassung, daß die Forderungen der Y/iderklage nach deutschem Hecht au beurteilen seien«
III. Bas Berufungsgericht bezeichnet es als unstreitig, daß die Parteien diejenigen Verträge geschlossen haben, die es dem Grundurteil zugrunde gelegt hat.
Bie Revision rügt, das Berufungsgericht habe den Vertrag Nr. 7 (Auftrag vom 14. April 1959) nicht als zustande gekommen ansehen dürfen. Sie bezieht sich bei ihren Bemängelungen auf Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es näher darglegt hat, daß auch dieser Vertreg zustande gekommen sei. Bie Revision meint, der erstrebte Vertrag sei deshalb gescheitert, weil der Kläger die Annahme des Angebots der Beklagten für den Auftrag Hr. 7 abgelehnt habe. Biese habe dann zwar einen neuen Antrag auf Abschluß dieses Vertrages am 21. April 1959 gestellt. Ber Antrag sei vom Kläger jedoch nicht angenommen worden. Es komme hinzu, daß nach den allgemeinen Lieferungsbedingungen des Klägers Angebote ausdrücklich bestätigt werden müßten, wenn sie verbindlich sein sollen.
Biese Bedenken gegen das Berufungsurteil greifen nicht durch.
1) Bas Berufungsgericht hat in einer Auflage vom 21. August 1964 den Kläger aufgefordert, die Kaufpreise für die unstreitig zustande gekommenen Verträge mitzuteilen und in dieser Verfügung auch den Liefervertrag Kr. 7 als unstreitig zustande gekommen bezeichnet. Ber Kläger hat die Kaufpreise in dem Schriftsatz vom 19. Januar 1966 S.2 ange-
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geben, dabei jedoch nicht den Kaufpreis für den Liefervertrag Nr. 7. Daß der Liefervertrag Kr» 7 nicht zustande gekommen sei, hat der Kläger dabei nicht geltend gemacht. Auch der Schriftsatz vom 12. April 1966, in dem er ausführen ließ, er habe unter Beweis gestellt, daß die unstreitig zustande gekommenen Verträge durch Vereinbarung aufgehoben worden seien, enthält keinen Widerspruch dagegen, daß der Vertrag Nr, 7 sowohl von der Beklagten als auch von dem Gericht vorher als unstreitig zustande gekommen bezeichnet worden war. Die Beklagte hat dann den Kaufpreis für den Vertrag Nr. 7 selbst angezeigt, und zwar in ihrer Aufstellung über die Verteilung der eingeklagten Summe auf die einzelnen Vertrüge, aus deren Nichterfüllung sie Schadensersatzansprüche herleitete, Dem Akteninhalt ist sonach nicht zu entnehmen, daß zwischen den Parteien streitig geblieben ist, ob der Vertrag Nr* 7 zustande gekommen war. Wenn das Berufungsgericht sich trotzdem veranlaßt sah, in den Entscheidungsgründen diesen Punkt noch näher zu erläutern, so handelte os sich dabei ersichtlich um eine Hilfsbegründung. Auch sie ist rechtlich nicht zu beanstanden.
2) Der Kläger hat mit Schreiben an die Beklagte vom 11. April 1959 die Bestellungen Nr. 1 - 6 zu seinen Verkaufs Bedingungen (d nos conditions de vente) mit weiteren Einzelheiten über Preis, Lieferung und Zahlung bestätigt. Mit Schreiben vom 18. April 1959 erklärte er unter Bezugnahme auf einen Brief der Beklagten vom 1$. April 1959 und deren Bestellungen Nrp 7 und 8 vom 14* d.Mts., er sei wegen der ihm von der Beklagten vorgeschlagenen geänderten Bedingungen nicht in der Lage, auch diese Bestellungen zu
 
bestätigen. Er könne nur zu den Bedingungen seines Bestätigungsschreibens vom 11. April verkaufen. Bie Beklagte möge ihm daher mitteilen, ob sie zu diesen Bedingungen die Bestellungen Nr. 7 und 8 bestätigen wolle oder ob sie die Rückgabe dieser Bestellungen wünsche.
Auf diesen Brief antwortete die Beklagte mit Schreiben vom 21. April 1959» sie bestätige die Bestellung Nr. 7 zu den Bedingungen, die der Kläger vorgcschlagen habe.
Da der Kläger dieses Schreiben erhalten und ihm nicht widersprochen hat, ist der Vertrag zu den Bedingungen, denen sich die Beklagte in dem Schreiben von 21 .April 1959 ausdrücklich unterworfen hatte, zustande gekommen.
Der Versuch der Revision, den Vertragsschluö deshalb in Zweifel zu ziehen, weil der Kläger den Vertrag nicht bestätigt habe, kann auch dann, wenn die Lieferungs- und Zahlungsbedingungen des Klägers, die dem Gericht vorgelegt worden sind, in Betracht gezogen werden, keinen Erfolg haben. Nach diesen Bedingungen sind Angebote des Klägers freibleibend (Ziff.l), alle Vereinbarungen, die Vertreter für ihn treffen, bedürften seiner schriftlichen Bestätigung (Ziff.2), Es handelt sich hier aber nicht um ein Angebot des Klägers im Sinne der Ziff.l, sondern um ein Angebot der Beklagten, das der Kläger wegen des Wunsches der Beklagten nach günstigeren Zahlungsbedingungen mit dem Bemerken abgelohnt hat, er könne nur verkaufen, wenn die Beklagte die Bestellung zu den Bedingungen aufrecht erhalten wolle, zu denen er bereits unmittelbar vorher andere Bestellungen bestätigt hatte. Hiermit hat sich die Beklagte unverzüglich einverstanden erklärt. Von einem freibleiben-
1 s'V
 
den Angebot des Klägers kann bei dieser Sachlage keine Kode sein. Er kann sich auch nicht darauf berufen, daß er der Beklagten den Auftrag dann nicht ausdrücklich bestätigt habe. Y/enn er auf ihr Schreibern vom 21. April 1959 schwieg, so versetzte er die Beklagte damit in den Glauben, daß auch dieser Vertrag zustande gekommen sei. Im Rahmen der damals bestehenden Geschäftsbeziehungen hätte der Kläger, wenn er zur Ausführung dieses Auftrages nicht verpflichtet sein wollte, der Beklagten erklären müssen, daß er trotz des Einverständnisses der Beklagten den Auftrag nicht bestätigen könne. Bas Schweigen auf ein Vertragsangebot ist zwar im kaufmännischen Verkehr in der Regel nicht als Zustimmung zu werten. Anders ist jedoch die Rechtslage, wenn die Parteien schon bisher in Geschäftsverbindung standen und - wie das hier der Fall war -der Anbietondc (Beklagte) für den anderen Teil erkennbar ein Interesse an baldiger Antwort hatte und als Besteller den Vertrag als zustande gekommen ansehen durfte, wenn er sich durch ausdrückliche Erklärungen den Bedingungen unterwarf, die der andere Teil gewünscht hatte. Unter solchen Umständen verlangten hier Treu und Glauben einen unverzüglichen Widerspruch, wenn der Klüger den Vertragsschluß in der Schwebe halten oder ablehnen wollte. Es kommt somit nicht darauf an, ob das Zustandekommen des Vertrages aus den Grundsätzen über die Bedeutung dos Schweigens gegenüber einem kaufmännisehen Bestätigungsschreiben hergeleitot werden könnte.
Gegen die Annahme des Berufungsgerichts, auch dieser Vortrag sei zustande gekommen, bestehen somit im Ergebnis keine rechtlichen Bedenken.
IV. Die Sehadensersatzansprüche der Beklagten, die das Berufungsgericht dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt
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hat, hängen davon ab, ob die Verträge bestehen geblieben sind und ob der Kläger mit ihrer Erfüllung in Verzug geraten ist. Er hat in beiden Richtungen Einwendungen vorgetragen. Das Berufungsgericht hält sie nicht für begründet. Die Revision rügt die Übergehung eines Beweisantrages, der sich auf das behauptete Einverständnis zwischen den .
Parteien darüber bezieht, daß die Verträge nicht ausgeführt werden sollten, und macht ferner geltend, daß der Kläger, dem ein Zurückbehaltungsrecht zugestanden habe, nicht in Verzug gekommen sei. Die Begründung des Berufungo-urteils hält diesen Rügen nicht stand,,
l) Der Kläger hat bereits im ersten Rechtszuge vorgetragen, die Beklagte sei ihren Verpflichtungen aus Verträgen, die er ausgeführt habe, nicht nachgekommen. Es seien sogar Wechsel zu Protest gegangen. Bei einer Besprechung mit dem Inhaber der Beklagten am 16. September 1959 sei Einverständnis darüber erzielt worden, daß die noch schwebenden Aufträge unausgeführt bleiben sollten, weil sich die Beklagte weiter in Zahlungsschwierigkeiten befunden habe und nicht in der Lage gewesen sei, überfällige Verpflichtungen zu erfüllen. Hierfür hat der Kläger durch Benennung seines Angestellten Armbruster im Schriftsatz vom 28. Oktober 1963 Beweis ange-treten. Das Berufungsgericht hat den Beweis nicht erhoben.
Es begründet dies damit, das Vorbringen des Klägers zu diesem Punkt sei unklar und nicht schlüssig. Denn er habe in einem Schreiben an die Beklagte vom 12. November I960 (Anl.Bf.D) sich darauf berufen, daß nur ein Seil der damals noch offenen Verträge annulliert worden sei. Auch habe er in der Berufungobe antwortung vom 26. Juni 1964 vortragen lassen, daß die Er-
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füllung der Verträge nicht endgültig verweigert worden sei, sondern sich angesichts des Zahlungsrückstandes der Beklagten nur auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen. Danach sei unklar, so meint das Berufungsgericht, welche Verträge storniert worden sein sollen.
V/ie die Revision mit Recht rügt, ist die Einlassung dos Klägers auf die Berufung der Beklagten nicht dahin auf-zufassen, daß er sich nur noch auf die Einrede des Zurück-behaltungsrechts berufen wollte. Denn er hat auch im Beruf ungo verfahren auf sein früheres Vorbringen über die cinverständliche Aufhebung der Verträge verwiesen (Schrift-satz vom 12. April 1966 - S.3). Wenn es in diesem Schriftsatz heißt, die unstreitig zustande gekommenen Verträge seien einverständlich aufgehoben worden, so kann kein Zweifel daran bestehen, daß der Kläger hiermit jedenfalls die Verträge gemeint hat, die bei der behaupteten Vereinbarung von 16.September 1959 bestanden und noch nicht ausgeführt worden waren. Das ergibt sich auch zweifelsfrei aus den in Bezug genommenen Darlegungen in dem Schriftsatz vom 28. Oktober 1963. Ec kann hiernach nicht davon ausgegangen werden, daß der Kläger diese Einwendung/im Berufungsverfahren fallengelassen hat.
Das Berufungsgericht durfte das Beweisangebot nicht schon deshalb übergehen, weil der Kläger in seinem Schrei-ben vom 12. November I960 der Beklagten entgegengehaltcn hatte, sie habe einen $eil der Aufträge selbst annulliert und den verbleibenden Rest werde er nicht liefern, weil sie seine verschiedenen Mahnungen Uber die Bezahlung dor Restsehuld nicht beachtet und diese bis heute noch nicht bezahlt habe.
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Bin Beweisantrag kann allerdings rechtsmißbräuchlich sein, wenn die Partei eine Behauptung ohne jede Grundlage ins Blaue hinein aufgcstellt hat und das Gericht zu der Überzeugung gelangt ist, daß die Partei selbst nicht an ihre Richtigkeit glaubt. So liegt der Pall hier aber nicht. Der Wortlaut des Schreibens des Klägers von 12.November I960, in den er. Ansprüchen der Beklagten entgogengetreten ist, läßt es nicht zu, aus ihm zu entnehmen, daß die Prozeß-behauptung über die Aufhebung der hier in Stroit befindlichen Verträge widerlegt sei.
Das Berufungsgericht durfte aber auch das unter Beweis gestellte Vorbringen des Klägers nicht schon deshalb als unschlüssig ansehen, weil sich dem Schreiben von 12.November I960 entnehmen läßt, daß die Beklagte nur von einen 'feil der Aufträge zurückgetroten sein soll. Brot nach Erhebung des angebotenen Beweises kann beurteilt v/erden, ob die Parteien damals über die Aufhebung der noch laufenden Verträge einig geworden waren oder jedenfalls darüber, daß ihre Auslieferung unterbleiben sollte und hinausgeschoben würde.
2) Die Begründung, mit der das Berufungsgericht ein Zurückbehaltungsrecht des Klägers verneint, ist ebenfalls rechtlich nicht einwandfrei:
Nach § 273 BGB kann der Schuldner, wenn er aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger hat, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihn gebührende Leistung bewirkt wird, sofern nicht aus den Schuldverhältnis
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sich ein anderes ergibt. Danach müssen also Anspruch und Gegenanspruch auf "demselben rechtlichen Verhältnis" beruhen. Dieser Begriff ist, wie in ständiger Rechtsprechung anerkannt ist, in einem weiten Sinne zu verstehen. Es ist nicht erforderlich, daß die Ansprüche aus einem einheitlichen Rechtsgeschäft entspringen oder in einem sich gegenseitig bedingenden Verhältnis zueinander stehen, sondern es genügt ihr Ursprung aus Rechtsgeschäften, zwischen denen ein natürlicher, wirtschaftlicher Zusammenhang vorhanden ist, so daß es gegen Treu und Glauben verstößt, wenn der eine Anspruch ohne Rücksicht auf den anderen Anspruch geltend gemacht wird (vgl. RGZ 78, 334)» In der Rechtsprechung ist wiederholt anerkannt worden, daß die Geschäftsverbindung, die zwei Kaufleute unterhalten, geeignet ist, den nach § 273 BG3 erforderlichen Zusammenhang zwischen den aus diesem Verhältnis herrührenden beiderseitigen Ansprüchen zu begründen (vgl. RGZ 68, 32, 34; RG WarnRspr 1917 Ur. 134)« Ein solcher Zucar.nenh- rg wird hier dadurch hergestellt, daß die Parteien nach ihrem Übereinstimmenden Vorbringen bei Abschluß der Verträge, aus deren Hichtausführung Schadensersatzansprüche hergeleitet werden, in laufender Geschäftsverbindung gestanden haben.
Es kommt daher darauf an, ob der Kläger nach Treu und Glauben erwarten durfte, daß die Beklagte verbliebene Pflichten aus früheren Verträgen anerkennen und erfüllen word«* wenn sie die Erfüllung der späteren Verträge verlangte. Der Umfang des Rückstandes, um den es hier geht, war nicht so gering, daß schon aus diesem Grunde ein Zurückbehaltungsrecht aus § 273 BGB verneint werden kann. Dabei muß ferner berücksichtigt werden, daß es sich bei der Beklagten um eine Schuldnerin im
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Ausland handelte und die gerichtliche Einziehung restlicher Forderungen, möglicherweise, wie zu unterstellen ist, mit "besonderen Schwierigkeiten verbunden war„
Es ist auch unerheblich, daß der Rückstand aus alten Verbindlichkeiten erheblich geringer war, als der Gegenstand der Vertrage, deren Erfüllung die Beklagte noch im Jahre I960 verlangt hat« Die Einrede des Zurückbehaltungsrechts ist ein Hilfs-recht des Schuldners, das ihm auch deshalb gegeben ist, un die Erfüllung fälliger Verbindlichkeiten zu erzwingen, bevor ihm weitere Leistungen zugemutet werden (vglo RG WarnR 1915 Hr. 5). Dieses Recht war hier für den Kläger umsomehr von Bedeutung, wenn die Beklagte auf Kredit beliefert werden sollte, wovon jedenfalls in diesem Rechtszuge nach dem Vorbringen der Parteien ausgegangen werden muß. Die Beklagte hat nicht behauptet, daß sic dem Kläger angeboten habe, sein Zurückbehaltungsrecht durch Sicherheitsleistung abzuwenden oder weitere Lieferungen in voraus zu bezahlen.
Das Berufungsgericht ist nun der Ansicht, das Vorgehen des Klägers sei, soweit er ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber den Lieferungsanoprüchen der Beklagten geltend machen wollte, rechtsmißbräuchlich . Eine Zahlungsverpflichtung der Beklagten zu dem damaligen Zeitpunkt stehe nämlich nur in Höhe des von ihr anerkannten Betrages von 2 698,97 DM fest. Die Lieferungsverpflichtung des Klägers habe für die hier in Betracht zu ziehenden Verträge einen Gegenwert von rd. 16 000 DM gehabt. Mach den Angaben dos Klägers im Schriftsatz vom 29* Januar 1966 sei der Gegenwert sogar noch höher gewesen. Die unstreitige Forderung des Klägers rechtfertige daher eine Zurückbehaltung schon nicht in vollen Umfange. Vor allem habe er es damals an jeder Spezifizierung seiner Forderung gegenüber der Beklagten fehlen lassen. Er habe
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es ihr damit unmöglich gemacht, seine Forderung zu uberprüfen. Im übrigen habe co sich bei den einzelnen Posten seiner Klageforderung im Verhältnis zu dem Gesamtumsatz der Parteien und insbesondere zu dem Wert der der Widerklage zugrunde liegenden Bestellungen um unbedeutende Restbeträge gehandelt.
Biese Erwägungen des Berufungsgerichts sind in mehrfacher Hinsicht rechtlich fehlsan. Die Frage, ob das Verhalten des Klagers als rechtsmißbräuchlich anzuoehen ist, unterliegt der unbeschränkten Nachprüfung durch das Revisionsgericht.
Bas Berufungsgericht hat zu Unrecht für wesentlich angesehen, daß die Forderung des Klägers gegen die Beklagte erheblich geringer war als der Gegenwert der Lieferungen, die noch ausstanden. Darauf kommt es, wie oben dargelegt worden ist, grundsätzlich nicht an. Es trifft auch nicht zu, daß es dem Kläger anzulasten ist, wenn die Beklagte mit Beträgen, die sie aus alten Verträgen schuldete, im Rückstand war. Wie die Revision mit Recht geltend macht, hatte der Kläger der Beklagten durch Rechnungen in Laufe der Geschäftsverbindung mitgeteilt, was sie zu zahlen habe. Die Beklagte hat nicht bestritten, diese Rechnungen erhalten zu haben. Es fehlt daher jedenfalls hinsichtlich der von ihr anerkannten Beträge an einer schlüssigen Darlegung der Beklagten, daß sie nicht in der Lage gewesen sei, selbst zu erkennen, was sie dem Kläger noch schuldig geblieben war. Das Berufungsgericht hat diesen Gesichtspunkt verkannt, als es zu der Auffassung gelangte, der Kläger sei für die Unklarheit über die bestehenden Verbindlichkeiten der Beklagten verantwortlich.
Ob noch weitere Ansprüche zu berücksichtigen sind, ist entgegen der Ansicht der Revision durch die dem Gericht vorgclegtc Kontokarte nicht belegt. Dem Kontoauszug ist nicht zu entnehmen, daß die Beklagte im Jahre 1959 mit der Einlösung von Y/echseln
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in Vorzug gekommen ist. Sie hat dies bestritten. Der Kläger hat indes auch hierfür Beweis angeboten, der nicht erhoben worden ist. Da die Entscheidung des Berufungsgerichts hinsichtlich des Grundurteils nicht bestätigt werden kann und die Sache einer erneuten Prüfung durch den Tatrichter bedarf, wird der Kläger Gelegenheit haben, sein insoweit allerdings lückenhaftes Vorbringen in dem erneuten Berufungsverfahren 2u ergänzen. Danach wird darüber zu befinden sein, ob der als Zeuge benannte Angestellte.-	auch über rück-
ständige V/echselvorbindlichkeiten im Jahre 1959 zu hören ist.
Yfenn nach weiterer Aufklärung der Sache im erneuten Berufungsverfahren ein Zurückbehaltungsrecht des Klägers nach § 275 BGB in Betracht kommen sollte, so wird bei Prüfung dieses Einwandes des Klägers noch folgendes zu beachten sein:
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, das Bestehen eines Zurückbehaltungsrechts würde einen Verzug des Klägers ausgeschlossen haben, so daß die Beklagte nicht gemäß § 326 BGB hätte Vorgehen können. Hierbei ist jedoch nicht berücksichtigt, daß ein solches Leistungsverwcigcrungsrecht - anders als nach herrschender Gesotzesauslegung die Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäß § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB (RGZ 126, 280, 205;
 Urt. des Senats vom 15. Pebruar 1967 - VIII ZR 223/64 - S.6 n.w.lf.) - nicht bereits durch sein bloßes objektives Bestehen den Eintritt des Schuldnersverzuges hindert, sondern nur dann, wenn der Schuldner sich hierauf rechtzeitig berufen hat (RGZ 77, 436, 438; Urt. des Senats vom 10. Juli 1961 - VIII ZR 101/60 - So 19)* Es bedarf daher grundsätzlich der Feststellung, ob der Schuldner, der wegen eines Anspruchs gegen seinen Gläubiger die diesem geschuldete Leistung wegen eines Leictungsverweige-
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rungsrechts aus § 273 BGB bis zur Bewirkung der ihn gebührenden Leistung verweigern will, dies den Gläubiger kundgetan hat. Unterläßt dies der Schuldner, so gerät er trotz seines Hechts, die eigene Leistung zurückzuhalten, durch Mahnung an eine fällige Leistung in Leistungsvorzug. In der vorliegenden Sache ist jedoch in diesem Rechtszug zu unterstellen, daß der Kläger es an dieser Voraussetzung nicht hat fehlen lassen. Denn er hat behauptet, er habe sich am 16. September 1959 bei einen Gespräch mit dem Inhaber der Beklagten in Hamburg auf sein Zurückbehaltungsrecht berufen und auch hierfür den Angestellten	als	Zeugen benannt. Dieser Bev/eis ist nicht
 erhoben worden. Von dem Ergebnis der etwa erforderlichen Beweiserhebung kann es abhängen, ob das Schreiben der Beklagten vom 17» Oktober I960 schon deshalb nicht zur Umwandlung der Er-füllungs- und Schadensersatzansprüche führen konnte, weil den Verlangen der Beklagten das Zurückbehaltungsrecht des Klägers aus § 273 BGB entgegenstand.
3) In diesen Zusammenhang ist ferner auf folgendes hinzuweisen: Dem Wortlaut des erwähnten Schreibens ist nicht ohne weiteres zu entnehmen, daß die Beklagte mit der gesetzten Frist die endgültige Erklärung verbunden hat, sie werde die Annahme der Leistung nach dem Ablauf der Frist ablehnen. Ob der Kläger trotzdem unter Berücksichtigung der besonderen Umstände, auch der Tatsache, daß die Beklagte längere Zeit keinen Anspruch auf Erfüllung der Verträge erhoben hatte, den Schreiben eine endgültige Ablehnung einer späteren Leistung entnehmen konnte, wird deshalb erneut zu piüifen sein. Haben die Parteien trotz dieses Schreibens übereinstimmend die Abwicklung der Verträge weiter in der Schwebe gehalten, wofür das Schreiben der Beklagten vom 2. Dezember I960 sprechen könnte, so würde auch unter
 
diesem Gesichtspunkt zu prüfen sein, oh die Beklagte noch bereit war, an den Verträgen zu den Bedingungen festzuhalten, die hinsichtlich der Preise zwischen den Parteien vereinbart waren. Hierfür könnte es darauf ankommen, ob die allgemeinen Liefcrungs und Zahlungsbedingungen des Klägers, die dem Gericht voriiegen, einen Bestandteil der Lieferverträge bildeten. Biese von der Revision aufgeworfene Präge kann in diesem Rechtszuge nicht abschließend beurteilt werden, da es hierfür an den erforderlichen Feststellungen über den Inhalt der Verträge, die vereinbarten Preise und die weitere Entwicklung der Preisverhältniose fehlt.
B. Die Kostenentscheidungo
 Der Verteilung der Kosten erster Instanz legt da3 Berufungsgericht zugrunde, daß der Kläger die Kosten hinsichtlich des durch das Anerkenntnisteilurteil erledigten Betrages von 2 658,97 BM deshalb zu tragen habe, weil die Beklagte diesen Anspruch am 25«. Januar 1965 im Sinne des § 93 ZPO sofort anerkannt habe. Außerdem sei der Kläger hinsichtlich des in die Berufungsinstanz gelangten Teilbetrages in Höhe von 836 BM unterlegen, wie dem Teilvergleich vom 14» April 1966, der keine Kostenregelung enthält, zu,entnehmen sei. Beshalb hielt es das Berufungsgericht für angemessen, dem Kläger 9/11 der die Klage betreffenden Kosten des ersten Rechtszuges aufzuerlegen.
1) Bie Revisioii rügt mit Recht, das Berufungsgericht habe die Voraussetzungen des § 93 ZPO nicht als gegeben ansehen dürfen. Biese Kostenbestimraung setzt voraus, daß die Beklagte durch ihr Verhalten zur Erhebung der Klage keine Veranlassung gegeben hat» Außerdem müßte sie den Anspruch sofort anerkannt haben.
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Sofortiges Anerkenntnis bedeutet, daß der Beklagte den Anspruch in der ersten mündlichen Verhandlung anerkennen muß, in der der Anspruch begründet war und der Beklagte die klagebegründeten Tatsachen erkennen konnte. Die Forderungen, die von der Beklagten anerkannt wurden, waren in der Anlage zur Klageschrift mit Kechnungsdatum, Betrag und Gegenstand (Warenlieferung, Y/echselspcsen) bezeichnet. Hiernach konnte die Beklagte, der die Klage am 1. März 1962 zugestellt wurde, bereits aus der Klageschrift entnehmen, welche Rechnungen oder Abrechnungen den geforderten Restbeträgen zugrunde gelegt waren. Hatte sie die Rechnungen, wie unstreitig ist, in laufe der Geschäftsverbindung erhalten, so hätte sie aus diesen Unterlagen erkennen müssen, welche Ansprüche noch geltend gemacht wurden. Im Termin am 7. September 1962 wurde in der Sache streitig verhandelt. Der Kläger hat dann zwar erst mit Schriftsatz vom 25. Oktober 1962 die Klage weiter substantiiert. Darauf wurde am 25. November 1962 wieder streitig verhandelt. Erst in Schriftsatz ihres Prozeßbevollmächtigten vom 14. Januar 1963 erklärte sich die Beklagte dahin, daß sie bestimmte Betrüge in Höhe von insgesamt 2 658,97 DM anerkenne. Dieses Anerkenntnis wurde in dem nächsten Termin vom 25. Januar 1963 wiederholt.
Daß die Beklagte nach Zustellung der Klage am 1, März 1962 nicht habe erkennen können, welche Ansprüche der Kläger behauptete, hat sie nicht dargetan.
Nach dem Sachvortrag der Parteien in den Tatsacheninstanzen bestand zwischen ihnen kein Kontokorrentverhältnis. Selbst wenn es aber bestanden haben sollte, so war es jedenfalls bereits vor Erhebung der Klage beendet, und es ist auch für diesen Fall nicht dargetan, daß die Beklagte darüber im unklaren sein konnte, ob die von ihr später im Rechtsstreit anerkannten Beträge bezahlt waren oder nicht.
Ein sofortiges Anerkenntnis im Sinne von § 93 ZPO liegt somit nicht vor»
Pie Revision macht ferner geltend, es habe auch deshalb Veranlassung zur Klage bestanden, weil die Beklagte die enerkannte Summe nicht sofort nach dem Anerkenntnisurteil bezahlt habe» Es kann dahingestellt bleiben, ob dies im Rahnen des § 93 ZPO rechtlich erheblich sein könnte. Penn die Veranlassung zur Klage bestand hier schon deshalb, weil die Beklagte die ihr vorher durch Rechnungen mitgeteilten Beträge nicht bezahlt hatte. Sie kann sich nicht damit entschuldigen, daß sie keine Übersicht über die noch offenen Beträge gehabt habe. Denn hierfür hat sie keine ausreichenden Tatsachen vorgetragen.
Für die Anwendung des § 93 ZPO fehlt es daher an den darin bestimmten Voraussetzungen.
2) Pie dann noch im Streit befindlichen Restbeträge und Zinsen, von denen die auf den anerkannten Betrag entfallenden Zinsen im zweiten Rechtszuge einen Teil des Streitwertes bil~ deten, wurden durch den Vergleich ei\Ledigt. Für die Kostenentscheidung insoweit ist es unerheblich, ob für die Anwendung des § 98 ZPO hier Raum tat oder ob dieser Anwendung entgegen-steht, daß der Rechtsstreit durch den Vergleich nicht im ganzen erledigt worden ist. In keinem Palle ist die Ansicht der Revision berechtigt, daß den Kläger insoweit überhaupt keine Kosten träfen, weil seine Ansprüche von vornherein berechtigt gewesen seien. Entweder gelten die Kosten in Anwendung des § 98 ZPO durch den Vergleich hinsichtlich des hierdurch erledigten Teiles der ursprünglichen Klageforderung als gegeneinander aufgehoben oder der Kläger muß sich in Anwendung des § 91 ZPO insoweit als unterliegend behandeln lassen, als er bei dem Vergleich mit seinen Ansprüchen nicht durchgedrungen ist.
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3) Wenn über die Kosten der Klage entschieden wird, so besteht kein Anlaß, von einer Entscheidung über die Kosten der Widerklage, soweit die Beklagte mit ihr endgültig unterlegen ist, abzusehen. Dennach ist die Kostenentscheidung, soweit sie möglich ist, unter Berücksichtigung der in den drei Instanzen verschieden hohen Streitwerte zu treffen. Daraus ergibt sich die aus der Urteilsformel ersichtliche Teilentscheidung Uber die Kosten.
Dr. Gelhaar
 Artl
Dr, Mezger
 Dr. Messner
 Mormann