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BGH · VIII ZR 163/62

Gericht: BGH · Aktenzeichen: VIII ZR 163/62

Die Beklagte hat die Abnahmeverweigerung u.a. wie folgt begründet: Bei der ersten Lieferung von 141 Kühlschränken seien 71 auf dem Transport beschädigt worden» für diese Schäden leiste die Versicherungsgesellschaft keinen Ersatz, weil die Kühlschränke nicht ausreichend für den Seeverkehr verpackt gewesen seien. Die Beklagte habe auch Anlaß zu der Annahme gehabt, daß die zweite Lieferung in gleicher Weise Schäden aufweise» Lie Klägerin habe der Beklagten gegenüber mit einem Schreiben vom 5»Mai I960 die Verpflichtung übernommen, sofort jeden Kühlschrank zu ersetzen, der beim Einbau beschädigt gefunden werde» Lieser übernommenen Verpflicntung sei die Klägerin nicht nachgekommen» Als sich die Beklagte bereit erklärt habe, die zweite Ladung zu übernehmen, sofern ihr die Klägerin für die 71 beschädigten Kühlschränke Ersatz leiste, habe die Klägerin die Erfüllung dieser Forderung verweigert und die Beklagte zu Unrecht wegen ihrer Entschädigungsansprüche an die Versicherungsgesellschaft verwiesen» Unter diesen Umständen sei der Beklagten die weitere Fortsetzung des Vertrags-verhältnisses, nämlich trotz ihres Schadensersatzanspruches auch noch die zweite Lieferung mit dem vollen Kaufpreis auszulösen, nicht zuzu demuten gewesen« Las Berufungsgericht begründet seine Auffassung, daß der gesamte Vertragszweck durch das Verhalten der Klägerin gefährdet gewesen sei, zwar anfänglich damit, mehr als die Hälfte der ersten Lieferung sei beschädigt gewesen, die Beklagte habe damit rechnen müssen, daß bei der zweiten Lieferung die gleichen Mängel vorhanden seien, die bei den ersten 141 Kühlschränken festgestellt worden waren« Wenn es dann aber fortfährt, der Beklagten sei nicht zuzu demuten gewesen, trotz ihres Schadensersatzanspruches auch noch'die zweite Lieferung mit dem vollen Kaufpreis auszulösen, so legt es damit in Wahrheit das entscheidende Gewicht nicht darauf, daß die erste Lieferung Kühlschränke beschädigt angekommen war, sondern darauf, daß die Klägerin nicht ihrer im Schreiben vom 3° Mai I960 begründeten Verpflichtung nachgekomrnen sei, der Beklagten für die beschädigten 71 Kühlschränke Ersatz zu leisten. verlangt, auch für den Fall gesichert zu sein, daß die von ihr weiterhin geforderte Versicherung den Schaden nicht übernehme• Das Schreiben der Klägerin vom 3. Wenn die Revision glaubt, die im Schreiben eingegangene Verpflichtung der Beklagten halte sich nur im Rahmen der von der Herstellerfirma abgegebenen ßetriebsgarantie, so übersieht sie, daß neben der in Nr. 1 und 2 des Schreibens erwähnten Garantie der Herstellerin die Klägerin unter Nr. 3 die vom Berufungsgericht behandelte besondere Verpflichtung übernommen hat. b) Im Ergebnis sind auch die Angriffe der Revision gegen die Auffassung des Berufungsgerichts unbegründet, es habe zur Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches durch die Beklagte nicht einer unverzüglichen Rüge der Beschädigungen bedurfte Lie Klägerin habe mit der Garantieerklärung auch zu erkennen gegeben, daß sie sich auf das Fehlen einer sofortigen Mängelrüge nicht berufen wolle. Laraus konnte das Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum schließen, die Klägerin wolle auch dann noch Ersatz leisten, wenn Schäden ihr nach dem Einbau der Kühlschränke (englisch: installation) der bestellten Kühlschränke gemeldet würden, und verzichte auf eine unverzügliche Untersuchung der Kühlschränke bei Ankunft im Hafen von London. c) Zu Unrecht meint die Revision auch, die Klägerin sei zu dem Ersatz der beschädigten Kühlschränke deshalb nicht verpflichtet gewesen, weil weder feststehe, daß sie auf dem Seetransport Schaden erlitten hatten, noch die Klägerin ein Verschulden an den Schäden treffe. wie das Berufungsgericht ohne Recht si rrt uni annimmt, die Klägerin sich schlechthin zu dem Ersatz jedes beschädigten Kühlschrankes verpflichtet hatte., kam es weder auf die Ursache der eingetretenen Beschädigungen noch auf ein Verschulden der Klägerin für die Beschädigungen an« Die Klägei'in muß auch Ersatz leisten, obwohl sie zugunsten der Beklagten eine Transportversicherung abgeschlossen hatte,, Bas Berufungsgericht stellt als beiderseits gewollten Vertragszweck fest, die Klägerin habe der Beklagten eine völlig uneingeschränkte Garantie geben wollen, offensichtlich mit dem Zweck, die Beklagte auch iür den Fall zu sichern, daß durch die von ihr weiterhin geforderte Versicherung der Schaden nicht gedeckt würdeo Unter diesen Umständen kann es hier dahingestellt bleiben, ob die Ansicht des Berufungsgerichts zutrifft5 die Klägerin habe die Entstehung der Schäden auf dem Transport nicht ernstlich in Abrede stellen können, und ob das Berufungsgericht ohne Anhörung eines Sachverständigen als erwiesen ansehen durfte, daß die von der Klägerin gewählte Verpackung für den Seetransport nicht genügt habe0 Ebenso brauchte das Berufungsgericht nicht zu entscheiden, ob der Transportversicherer die entstandenen Schäden hätte ersetzen müssen* 2c Rechtlichen Bedenken unterliegt dagegen die Auffassung, die Beklagte habe wegen des Verhaltens der Klägerin vom Kaufvertrag mit der Wirkung zurücktreten können, daß sie die zweite Lieferung nicht habe abzunehmen brauchen« An anderer Stelle spricht das Berufungsgericht davon, auf den Vorschlag der Beklagten, die Auslösungssumme der zweiten Lieferung um den Preis' für 71 Kühlschränke zu kürzen, sei die Klägerin nicht eingegangen. Lenkbar ist aber, daß die Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB hat ausüben wollen» Einer endgültigen Entscheidung bedarf es indessen nicht; denn auch unter diesem Gesichtspunkt kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben» b) Sowohl gegenüber einem Rücktritt wegen positiver Vertragsverletzung wie gegenüber der Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts rügt die Revision zutreflend, das Berufungsgericht habe mit unzureichender Würdigung den Einwand der Klägerin beschieden, die Abnahmeweigerung der Beklagten habe gegen Treu und Glauben verstoßen» Lie Klägerin hatte dazu geltend gemacht, daß die Beklagte unstreitig mit Telegrammen vom 14«, 20» und 23. Ein Eücktrittsrecht wegen positiver Vertragsverletzung ist gegeben, wenn der Vertragszweck so gefährdet ist, daß dem Vertragstreuen Teil nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Vertrages nicht mehr zugemutet werden kann« Forderte im vorliegenden Fall die Beklagte'von der Klägerin weitere Erfüllung durch Lieferung des zweiten Postens von 150 Kühlschränken, obwohl sie wußte, daß die erste Lieferung nicht ordnungsmäßig abgewickelt worden war, so könnte das darauf schließen lassen, daß sie selbst den Vertragszweck noch nicht als wesentlich gefährdet ansah und sie sich nach Treu und Glauben vom Vertrage, soweit er den zweiten Posten betraf, nicht lösen konnte» Aber auch von dem Standpunkt aus, daß die Beklagte nicht vom Vertrage zurücktreten, sondern nur die Abnahme der zweiten Lieferung bis zu dem Ersatz der 71 Kühlschränke der ersten Lieferung verweigern wollte, ist das Vorbringen der Klägerin beachtlich. Ein Zurückbehaltungsredht steht dem Schuldner nach § 273 Abs» 1 BGB nicht zu, wenn sich aus der Natur des Schuldverhältnisses ein anderes ergibt» Auch ist das Zurückbehaltungsrecht ein »Ausfluß des Grund» satzes von Treu und Glauben» Dem Schuldner soll nicht zugemutet werden zu leisten auf die Gefahr hin, die Gegenleistung nicht zu erhalten» Auf den vorliegenden Fall angewendet bedeutet dies: Löst ein Käufer wie hier die Beklagte sich trotz vom Verkäufer begangener Vertragsverletzung nicht vom Kaufvertrag, so bleibt der Verkäufer verpflichtet, dem Käufer die Ware zu übergeben» Las setzt aber voraus, daß der Verkäufer dem Käufer die Ware ab- Auch aus diesem Grunde kann eine Abnahmeverweigerung des ausländischen Käufers zur Erzwingung einer aus einer anderen Liefei'ung herrührenden Schadensersatzleistung des Verkäufers nach der Ratur des Kaufvertrages ausgeschlossen sein oder gegen Treu und Glauben verstoßene Hat ein Käufer ausdrücklich trotz einer früheren Vertragsverletzung des Verkäufers Lieferung verlangt, so wird überdies die Verweigerung der Abnahme mit seinem früheren Verhalten, nämlich dem Lieferungsverlangen, nicht vereinbar sein und könnte sich deshalb als unzulässige Hechtsausübung darstellen. Die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es die Einwendungen der Klägerin für unbeachtlich erklärt, reichen weder aus, den Rücktritt der Beklagten vom Vertrage noch ein Zurückbehaltungsrecht zu rechtfertigen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Beklagte, deren gesetzlicher Vertreter Max im Termin anwesend war, dazu vorgetragen, ihr sei zwar bekannt gewesen, daß die erste Lieferung umfangreiche Schäden aufweise, sie habe sber keine Bedenken gehabt, die Lieferung des zweiten Postens zu verlangen, weil sic angenommen nabe, die Klägerin werde auf Grund ihrer Garantieerklärung vom 3° Mai I960 Ersatz für die beschädigten Kühlschränke der ersten Lieferung leisten,. Zu berücksichtigen wird, wie die Revision mit Recht hervorhebt, auch der Umstand sein, daß die Klägerin zugunsten der Beklagten eine Transportversicherung eingegangen war und ihr die Versicherungspapiere ausgehändigt hatte. Las könnte darauf schließen lassen, daß die Beklagte sich bei einem eingetretenen Transportschaden nicht tatenlos verhalten und damit begnügen durfte, von der Klägerin Ersatz zu verlangen. Das Berufungsgericht wird daher die Erklärungen der Klägerin darauf prüfen und würdigen müssen, ob sie im Zeitpunkt der Abnahmeweigerung der Beklagten ernstliche Ersatzleistungen abgelehnt oder etwa nur - möglicherweise gutgläubig - den Standpunkt vertreten hatte, der Schaden sei durch die Versicherung gedeckt, so daß ihre Garantieerklärung gegenstandslos sei. Beklagte der Klägerin von dem Ergebnis etwaiger Verhandlungen mit dem Versicherer Mitteilung gemacht und wann sie von der Klägerin eindeutig Ersatz verlangt hat, fehlt es an zureichenden Eet Stellungen des Berufungsgerichtsc bb) Zur Rechtfertigung des Verhaltens der Beklagten führt das Berufungsgericht ferner an, sie habe "bei der Anmahnung des zweiten Postens nicht gewußt, daß die Klägerin weiterhin die ungenügende Verpackung benutzen werde. Auch darin könnte dem Berufungsgericht jedenfalls dann nicht gefolgt werden, wenn die Beklagte sich nicht etwa wegen einer in der mangelhaften Verpackung bestehenden Vertragsverletzung der Klägerin vom Vertrage gelöst hat, sondern die Abnahme nur verweigert hat, bis sie wegen der beschädigten 71 Kühlschränke der ersten Lieferung Ersatz erlange. Das Berufungsgericht meint, der Beklagten könne auch unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben nicht zu dem Vorwurf gemacht werden, daß öie die Lieferung nicht besichtigt habe. c) Lie Frage, ob die Beklagte wegen Ansprüchen, die ihr aus der ersten Lieferung zustanden, die Abnahme der zweiten Lieferung verweigern konnte, läßt sich überhaupt nur nach erschöpfender Auslegung des zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrages beantworten. Lie Rüge, daß das Berufungsgericht die Rechte und Pflichten der Parteien nicht erschöpfend gewürdigt habe, ist begi'ündet. Juni I960 sprechen* Unter welchen Bedingungen die Parteien den Kaufvertrag geschlossen haben, hat das Berufungsgericht im einzelnen nicht festgestellto Es wendet, weil die Parteien die Klausel "CIF London’1 vereinbart haben, die "Internationalen Regeln für die Auslegung handelsüblicher Vertragsformen’’ (Incoterms) an« Ob die Parteien diese Regeln ausdrücklich oder stillschweigend vereinbart haben, ergibt sich aus dem Tatbestand des Berufungsurteils zwar nicht, doch erhebt die Revision insoweit keine Rügen. Der Abschnitt 6 der Incoterms, der die CIF-Klausel betrifft, sieht unter A 7 auch-die Beschaffung von Konnossementen vor und bestimmt unter B 1 und 2, daß der Käufer nach Annahme der von dem Verkäufer beschafften Dokumente den Preis vertragsmäßig zu zahlen und die Ware im vereinbarten Bestimmungshafen abzunehmen habe» Ob und welche Dokumente die Klägerin im vorliegenden Palle zu stellen hatte, ist nicht festgestellt« Im Schreiben vom 31.März I960 v;ird von einem unwiderruflichen Akkreditiv der Beklagten gesprochene Zu einer Akkreditivgestellung scheint es aber nicht gekommen zu sein» Möglicherweise ist aber die Zahlungsbedingung ’’Kasse gegen Dokumente" vereinbart worden* Sollte es sich um ein "Dokumenten"-Geschäft handeln, so wird das Berufungsgericht unter diesem Gesichtspunkt die Rechte und Pflichten der Parteien neu zu würdigen haben-So besteht der weitverbreitete Handelsbrauch, daß ein Käufer, der unter der Klausel "Kasse gegen Dokumente" gekauft hat, nicht berechtigt ist, die Zahlung von einer vorherigen Untersuchung der Ware abhängig zu machen (vgl„ Urteile des erkennenden Senats vom 26 6 Juni 1963 - VIII ZK 40/62 - WM 1963, 844 = MDR 1963, 1004 =‘BGH Warn 1963 Mr. 127 und vom 23. März 1964 - VIII ZR 287/62 - WM 1964, 504)c Sollte dieser Handelsbrauch auch für das vorliegende Geschäft gelten, so hätte die Beklagte in der Tat sich vor Zahlung nicht über den Zustand der zweiten Lieferung unterrichten können. Auch im übrigen wird das Berufungsgericht abzuwägen haben, ob das Verhalten der Klägerin die Beklagte nach Treu und Glauben zu der schwerwiegenden Abnahmeverweigerung berechtigte« In dieser Beziehung könnte ebenfalls die oben zu II 2b, aa behandelte Würdigung von Bedeutung sein, ob die Klägerin die Leistung von Ersatz für die 71 beschädigten Kühlschränke abgelehnt hatte oder etwa die Beklagte nur auf eine vorrangige Deckung des Schadens durch die Versicherung verweisen wollter

Zitierte Normen: § 320 BGB
KühlschrankBerufungsgerichtSchreibenLieferungKlägerinRevisionSchaden

Volltext der Entscheidung

z234 028
VIII ZR 163/62
Verkündet am 13« Mai 1964 Klett, «justizcbersekretär als Urkundsbearater der Geschäftsstelle
 Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
 der Firma Wilhelm Bfll Gesellschaft mit beschränkter Haftung;
straße d, vertreten durch den
 in	Ebl
 Geschäftsführer Erwin B(
 Klägerin und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt 3)r0
die Firma A# London, E.C.
gegen
W (EflHHHP) XjTI’ in	Chi
►, vertreten durch Direktor Max A
Beklagte und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter: Hechtsanwalt Br,
 hat der VIII« Zivilsenat deB Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 13« Mai 1964 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Ir, Haidinger und der Bundesrichter Artl, Ir, Mezger, Br. Messner und Mormann
 für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6o Zivilsenats des Oberlandesgerichts Müfichen vom 12. April 1962 aufgehoben»
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Lie Klägerin bot am 51. März I960 der Beklagten, einer englischen Pirma in London, 291 Kühlschränke österreichischer Herkunft an, von denen 141 in Hamburg und 150 in München lagerten. Die Beklagte bestellte mit Telegramm vom 11. April I960 den Posten von i41 Kühlschränken. Dieser wurde auf einem Dampfer verladen und traf am 26. April I960 in London ein. Die Sendung war gegen Transportschaden zugunsten der Beklagten versichert Die Beklagte hatte die Versicherungsurkunde in Händen»
Die Sendung wurde am 9» Mai I960 gelöscht und an den Abnehmer der Beklagten, die Pirma Christopher ausgelieferto Die Beklagte hat diese Kühlschränke bezahlt. Mit Telegrammen vom 14* Mai, 20. Mai, 25* Mai und 25« Mai I960 forderte die Beklagte die Klägerin auf, den zweiten Posten von 150 Kühlschränken zu schicken»
Die Klägerin kam dem Verlangen nach. Die von München abgesandten Kühlschränke wurden in Hamburg verladen und trafen Ende Mai oder Anfang Juni I960 in London ein.
Lie Beklagte nahm die Kühlschränke nicht ab. Nachdem Verhandlungen zwischen den Parteien gescheitert waren, ließ die Klägerin die 150 Kühlschränke nach München zurücktransportieren»
Die Klägerin nimmt die Beklagte für den durch die verweigerte Abnahme entstandenen Schaden in Anspruch.
Die Beklagte hat die Abnahmeverweigerung u.a. wie folgt begründet: Bei der ersten Lieferung von 141 Kühlschränken seien 71 auf dem Transport beschädigt worden» für diese Schäden leiste die Versicherungsgesellschaft keinen Ersatz, weil die Kühlschränke nicht ausreichend für den Seeverkehr verpackt gewesen seien. Zu einem
 zwischen den Parteien vereinbarten Ersatz oder Umtausch sei die Klägerin nicht bereit gewesen. Deswegen und weil die zweite Sendung ebenfalls mangelhaft verpackt gewesen sei, sei sie, die Beklagte, berechtigt gewesen, die Abnahme der zweiten Lieferung zu verweigern.
Das Landgericht hat nach dem im ersten Rechtszuge gestellten Klageanträge erkannt. Im Berufungerechts-zuge hat die Klägerin ihren Schaden auf 15 128,85 DM berechnet und Verurteilung der Beklagten zur Zahlung dieses Betrages nebst Zinsen begehrt. Die Beklagte hat mit einer angeblichen Schadensersatzforderung von 22 175 DM aufgerechnet 0
Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen.
Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren im zweiten Rechtszuge geltend gemachten Schadensersatzanspruch weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
A ©
Das Berufungsgericht wendet deutsches ^echt an. Aus dem Umstand, daß als Gerichtsstand und Erfüllungsort München vereinbart worden ist, entnimmt es den mutmaßlichen Willen der Parteien, das Rechtsverhältnis den deutschen Rechtsnormen zu unterstellen. Die Revision wendet sich gegen diese Auffassung nicht. Sie läßt auch keinen Rechtsirrtum erkennen.
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I. Das Berufungsgericht hält die Beklagte für berechtigt, die Abnahme der streitigen 150 Kühlschränke zu verweigern
 
und von dem Vertrage zurückzutreten» Hierzu führt es aus, von der ersten Sendung seien aui' dem Transport 71 Kühlschränke beschädigt worden. Ursache sei die mangelhafte, für den Seetransport von Hamburg nach London nicht geeignete Verpackung der Ware gewesen. Lie Klägerin habe nämlich die Kühlschränke in einer Verpackung nach London versandt, die sie im kontinentalen V/arenverkehr anzuwenden pflegte. Im vorliegenden Fall seien die 141 Kühlschränke unmittelbar in ein kleines nur 600 to großes Motorschiff verladen worden» Für diese Art der Beförderung habe eine im Landverkehr übliche Verpackung nicht ausgereicht, um die Ware vor Beschädigung zu schützen, die bei federn Transport über See auftreten könne» Liese von der Klägerin gewählte Art der Verpackung sei vertragswidrig gewesen»
Lie Mängel der ersten Lieferung hätten mehr als die Hälfte der damals gelieferten Kühlschränke betroffen»
Lamit habe auf seiten der Klägerin eine so erhebliche positive Vertragsverletzung Vorgelegen, daß der gesamte Vertragszweck gefährdet worden sei. Die Beklagte habe auch Anlaß zu der Annahme gehabt, daß die zweite Lieferung in gleicher Weise Schäden aufweise» Lie Klägerin habe der Beklagten gegenüber mit einem Schreiben vom 5»Mai I960 die Verpflichtung übernommen, sofort jeden Kühlschrank zu ersetzen, der beim Einbau beschädigt gefunden werde» Lieser übernommenen Verpflicntung sei die Klägerin nicht nachgekommen» Als sich die Beklagte bereit erklärt habe, die zweite Ladung zu übernehmen, sofern ihr die Klägerin für die 71 beschädigten Kühlschränke Ersatz leiste, habe die Klägerin die Erfüllung dieser Forderung verweigert und die Beklagte zu Unrecht wegen ihrer Entschädigungsansprüche an die Versicherungsgesellschaft verwiesen»
Auch auf den Vorschlag der Beklagten, den Auslösungs-
 
betrag um den Preis für 71 Kühlschränke zu kürzen, sei die Klägerin nicht eingegangen. Unter diesen Umständen sei der Beklagten die weitere Fortsetzung des Vertrags-verhältnisses, nämlich trotz ihres Schadensersatzanspruches auch noch die zweite Lieferung mit dem vollen Kaufpreis auszulösen, nicht zuzu demuten gewesen«
IIo Lie Auffassung des Berufungsgerichts hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand«
Las Berufungsgericht begründet seine Auffassung, daß der gesamte Vertragszweck durch das Verhalten der Klägerin gefährdet gewesen sei, zwar anfänglich damit, mehr als die Hälfte der ersten Lieferung sei beschädigt gewesen, die Beklagte habe damit rechnen müssen, daß bei der zweiten Lieferung die gleichen Mängel vorhanden seien, die bei den ersten 141 Kühlschränken festgestellt worden waren« Wenn es dann aber fortfährt, der Beklagten sei nicht zuzu demuten gewesen, trotz ihres Schadensersatzanspruches auch noch'die zweite Lieferung mit dem vollen Kaufpreis auszulösen, so legt es damit in Wahrheit das entscheidende Gewicht nicht darauf, daß die erste Lieferung Kühlschränke beschädigt angekommen war, sondern darauf, daß die Klägerin nicht ihrer im Schreiben vom 3° Mai I960 begründeten Verpflichtung nachgekomrnen sei, der Beklagten für die beschädigten 71 Kühlschränke Ersatz zu leisten. Von dieser Verpflichtung aus beurteilt das Berufungsgericht im übrigen auch das sonstige Verhalten der Klägerin«
lo Ler Ausgangspunkt, die Klägerin sei der Beklagten zu dem Ersatz der 71 Kühlschränke verpflichtet gewesen, ist im Ergebnis allerdings nicht zu beanstanden«
a)	Lie Rügen der Revision gegen die Auslegung, daß die Klägerin im Schreiben vom 3. Mai I960 die Verpflichtung übernommen habe, auch die beim Transport beschädigten Kühlschränke zu ersetzen, können keinen Erfolg haben„
Lieses Schreiben lautet in Übersetzung auszugsweise:
,f¥«ir bestätigen ferner alle Punkte bezüglich der
 Garantie, die Sie wie untenstehend in Ihrem Brief
 vom 6 »4» verlangten»
1» Wir werden für Sie von rirma Vemag eine schriftliche Garantie für die einzelnen Stücke erhalten, auf denen eine Garantie von 3 Jahren ist »»»
2» Wir werden Garantiescheine für alle bestellten Kühlschränke ausgeben»
3o Wir ersetzen sofort kostenlos jeden Kühlschrank oder einen Teil davon, der beim Einbau beschädigt gefunden wird» Las bezieht sich auf alle bestellten Kühlschränke.
4 » o.o n
Bas Schreiben der Beklagten vom 6. April I960, auf das das Schreiben der Klägerin Bezug nimmt, lautet in dem hier in Frage kommenden Teil übersetzt wie folgt:
"Wir bestätigen folgende Bedingungen »o.»
b)	Garantie, daß alle Kühlschränke, die an uns verkauft werden, einwandfrei funktionieren» »Andernfalls müssen sie innerhalb von 14 Tagen von den Herstellei'n oder von Ihnen umgetauscht werden»»»"
Bas Berufungsgericht führt aus, die Verpflichtung der Klägerin, jeden Kühlschrank zu ersetzen, der beschädigt gefunden werde, umfasse Schäden jeder Art ohne Rücksicht auf den Entstehungsgrund. Insbesondere seien nicht die Schäden ausgenommen, die durch von der Klägerin zu vertretende mangelhafte Verpackung beim Transport verursacht seien. Lie Beklagte habe im Schreiben vom 6. April I960 eine uneingeschränkte Garantie offensichtlich mit dem Ziel
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verlangt, auch für den Fall gesichert zu sein, daß die von ihr weiterhin geforderte Versicherung den Schaden nicht übernehme• Das Schreiben der Klägerin vom 3. Mai I960 gebe im wesentlichen das Ergebnis der Besprechung wieder, die ein Angestellter der Klägerin am 2. Mai I960 mit dem Inhaber der .Beklagten geführt habec Damals sei aber der Beklagten bereits bekannt gewesen, daß mindestens zehn Kühlschränke der ersten Lieferung beschädigt waren. Es liege nahe und werde auch von dem Angestellten bei seiner Zeugenvernehmung eingeräumt, daß bei der Besprechung vom 2„ Mai I960 über jene zehn Kühlschränke und Uber die Sicherstellung der Beklagten wegen des Ausfalls verhandelt worden sei. Das habe bei dem Inhaber der Beklagten die Meinung erwecken müssen, die bei Gelegenheit dieser Besprechung abgegebene Garantieerklärung solle sich auch auf Transportschäden beziehen«,
Diese Auslegung einer Individualerklärung ist nur der beschränkten Nachprüfung zugänglich,, Die Revision glaubt, die Auslegung verstoße gegen den eindeutigen Wortlaut des Schreibens und sei unmöglich. Wenn die Revision glaubt, die im Schreiben eingegangene Verpflichtung der Beklagten halte sich nur im Rahmen der von der Herstellerfirma abgegebenen ßetriebsgarantie, so übersieht sie, daß neben der in Nr. 1 und 2 des Schreibens erwähnten Garantie der Herstellerin die Klägerin unter Nr. 3 die vom Berufungsgericht behandelte besondere Verpflichtung übernommen hat.
b) Im Ergebnis sind auch die Angriffe der Revision gegen die Auffassung des Berufungsgerichts unbegründet, es habe zur Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches durch die Beklagte nicht einer unverzüglichen Rüge der Beschädigungen bedurfte
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Lie vom Berufungsgericht in erster Linie gegebene Be-griindung geht dahin: La sich die Klägerin der Beklagten gegenüber verpflichtet habe, iür Transportschäden in federn Falle einzustehen, vermöge sie sich dieser Verpflichtung nicht mit der Begründung zu entziehen, daß die Beklagte die Transportschäden nicht unverzüglich, gerügt habe» Lie Klägerin habe die Garantieerklärung in einem Zeitpunkt abgegeben, in dem die Beklagte die Ware ’der ersten Lieferung hätte untersuchen können, denn diese Lieferung sei bereits am 26. April I960 in London angekommen. Lie Klägerin habe mit der Garantieerklärung auch zu erkennen gegeben, daß sie sich auf das Fehlen einer sofortigen Mängelrüge nicht berufen wolle. Lern ist wenigstens im Ergebnis zu folgen. Am 2. Mai I960 wußte die Klägerin zwar nur von zehn beschädigten Kühlschränken. Indessen hatte die Klägerin ausdrücklich erklärt, sie ersetze ^eden beim Einbau beschädigt gefundenen Kühlschrank oder Teile desselben. Sie erläuterte diese Erklärung dahin, daß sich ihre Verpflichtung auf alle bestellten Kühlschränke beziehe. Laraus konnte das Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum schließen, die Klägerin wolle auch dann noch Ersatz leisten, wenn Schäden ihr nach dem Einbau der Kühlschränke (englisch: installation) der bestellten Kühlschränke gemeldet würden, und verzichte auf eine unverzügliche Untersuchung der Kühlschränke bei Ankunft im Hafen von London.
c)	Zu Unrecht meint die Revision auch, die Klägerin sei zu dem Ersatz der beschädigten Kühlschränke deshalb nicht verpflichtet gewesen, weil weder feststehe, daß sie auf dem Seetransport Schaden erlitten hatten, noch die Klägerin ein Verschulden an den Schäden treffe. Wenn,
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wie das Berufungsgericht ohne Recht si rrt uni annimmt, die Klägerin sich schlechthin zu dem Ersatz jedes beschädigten Kühlschrankes verpflichtet hatte., kam es weder auf die Ursache der eingetretenen Beschädigungen noch auf ein Verschulden der Klägerin für die Beschädigungen an« Die Klägei'in muß auch Ersatz leisten, obwohl sie zugunsten der Beklagten eine Transportversicherung abgeschlossen hatte,, Bas Berufungsgericht stellt als beiderseits gewollten Vertragszweck fest, die Klägerin habe der Beklagten eine völlig uneingeschränkte Garantie geben wollen, offensichtlich mit dem Zweck, die Beklagte auch iür den Fall zu sichern, daß durch die von ihr weiterhin geforderte Versicherung der Schaden nicht gedeckt würdeo Unter diesen Umständen kann es hier dahingestellt bleiben, ob die Ansicht des Berufungsgerichts zutrifft5 die Klägerin habe die Entstehung der Schäden auf dem Transport nicht ernstlich in Abrede stellen können, und ob das Berufungsgericht ohne Anhörung eines Sachverständigen als erwiesen ansehen durfte, daß die von der Klägerin gewählte Verpackung für den Seetransport nicht genügt habe0 Ebenso brauchte das Berufungsgericht nicht zu entscheiden, ob der Transportversicherer die entstandenen Schäden hätte ersetzen müssen*
2c Rechtlichen Bedenken unterliegt dagegen die Auffassung, die Beklagte habe wegen des Verhaltens der Klägerin vom Kaufvertrag mit der Wirkung zurücktreten können, daß sie die zweite Lieferung nicht habe abzunehmen brauchen«
a) Es erscheint bereits fraglich, ob die Beklagte überhaupt zurückgetieten ist«, Mit welcher Erklärung sie ihren Rücktritt erklärt haben soll, legt das Berufungsgericht nicht dar» Die bloße Abnahmeweigerung brauchte •
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eine Rüoktrittserklärung nicht zu enthalten. Das Berufungsgericht führt im Gegenteil an, die Beklagte habe sich in ihren Telegrammen. ■. vom 9» Juni, 22. Juni und 30c Juni I960 bereit, erklärt, die zweite Ladung zu übernehmen, sofern ihr die Klägerin für die 71 beschädigten Kühlschränke Ersatz leiste. An anderer Stelle spricht das Berufungsgericht davon, auf den Vorschlag der Beklagten, die Auslösungssumme der zweiten Lieferung um den Preis' für 71 Kühlschränke zu kürzen, sei die Klägerin nicht eingegangen. Das läßt darauf schließen, daß die Beklagte gerade nicht von dem Vertrage zurückgetreten ist. Damit könnte auch der Schlußsatz des Telegramms vom 30.Juni I960 übereinstimmen. Er lautet: "Nach der schockierenden Erfahrung mit Ihrer ersten Sendung müßten weitere Lieferungen Bestätigung eines Londoner Schadensgutachters aufweisen, daß Ware in hundertprozentig einwandfreiem Zustand".
Eine endgültige Lösung vom Vertrage hatte die Beklagte in diesem Zeitpunkt offenbar noch nicht erklärt*
Es spricht nach den Ausführungen des Berufungsgerichts vielmehr alles dafür, daß die Beklagte lediglich die ihr obliegende Abnahme verweigern wollte, bis die Klägerin die geforderte Ersatzleistung bewirkte. Daraufhin scheint die Klägerin, nachdem sie der Beklagten mit Schreiben vom 11« Juni I960 eine Frist zur Abnahme gesetzt hatte, mit Schreiben ihres Anwalts vom 30« Juni I960 wegen der Annahmeweigerung der Beklagten vom Vertrage zurückgetreten zu sein»
Wenn es sich um die Abwicklung eines gegenseitigen Vertrages zwischen den Parteien handelte, fänden in erster Reihe die §§ 320 ff BG3 Anwendung* Ob die Annahme des Berufungsgerichts zutrifft, beide Lieferungen hätten
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mindestens in so engem tatsächlichen und zeitlichen Zusammenhang gestanden, daß sie rechtlich und wirtschaftlich als Teillieferungen eines einheitlichen Vertrages zu würdigen seien, kann indessen dahingestellt bleiben» Pie Einrede des nichterfüllten Vertrages nach § 320 BGB, die die Beklagte mit der Abnahmeweigerung möglicherweise geltend machen wollte, setzt voraus, daß die Leistungen der Parteien im Verhältnis von Leistung und Gegenleistung stehen (BGZ 108, 137, 138). Ein solches Abhängigkeits~ verhältnis ist hier nicht gegeben. Als Pflicht, den Verkäufer von der Ware zu entlasten, steht die Abnahmepflicht des Käufers nicht in einem Abhängigkeitsverhältnis zu dem Anspruch des Käufers auf Lieferung, hier dem Recht auf Ersatzlieferung oder Entschädigung für unterbliebene Lieferung (RGZ 83, 107, 109)« Lie dem Käufer obliegende Abnahme ist nicht die Gegenleistung für die ihm gebührende Lieferung.
Lenkbar ist aber, daß die Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB hat ausüben wollen» Einer endgültigen Entscheidung bedarf es indessen nicht; denn auch unter diesem Gesichtspunkt kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben»
b) Sowohl gegenüber einem Rücktritt wegen positiver Vertragsverletzung wie gegenüber der Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts rügt die Revision zutreflend, das Berufungsgericht habe mit unzureichender Würdigung den Einwand der Klägerin beschieden, die Abnahmeweigerung der Beklagten habe gegen Treu und Glauben verstoßen» Lie Klägerin hatte dazu geltend gemacht, daß die Beklagte unstreitig mit Telegrammen vom 14«, 20» und 23. Mai I960 die Übersendung des zweiten Postens der Kühlschränke ver-
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langt und im Telegramm vom 20o Mai I960 sogar Schadensersatzansprüche angedroht habe, wenn die Kühlschränke nicht sofort geschickt würden«
Ein Eücktrittsrecht wegen positiver Vertragsverletzung ist gegeben, wenn der Vertragszweck so gefährdet ist, daß dem Vertragstreuen Teil nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Vertrages nicht mehr zugemutet werden kann« Forderte im vorliegenden Fall die Beklagte'von der Klägerin weitere Erfüllung durch Lieferung des zweiten Postens von 150 Kühlschränken, obwohl sie wußte, daß die erste Lieferung nicht ordnungsmäßig abgewickelt worden war, so könnte das darauf schließen lassen, daß sie selbst den Vertragszweck noch nicht als wesentlich gefährdet ansah und sie sich nach Treu und Glauben vom Vertrage, soweit er den zweiten Posten betraf, nicht lösen konnte»
Aber auch von dem Standpunkt aus, daß die Beklagte nicht vom Vertrage zurücktreten, sondern nur die Abnahme der zweiten Lieferung bis zu dem Ersatz der 71 Kühlschränke der ersten Lieferung verweigern wollte, ist das Vorbringen der Klägerin beachtlich. Ein Zurückbehaltungsredht steht dem Schuldner nach § 273 Abs» 1 BGB nicht zu, wenn sich aus der Natur des Schuldverhältnisses ein anderes ergibt» Auch ist das Zurückbehaltungsrecht ein »Ausfluß des Grund» satzes von Treu und Glauben» Dem Schuldner soll nicht zugemutet werden zu leisten auf die Gefahr hin, die Gegenleistung nicht zu erhalten» Auf den vorliegenden Fall angewendet bedeutet dies: Löst ein Käufer wie hier die Beklagte sich trotz vom Verkäufer begangener Vertragsverletzung nicht vom Kaufvertrag, so bleibt der Verkäufer verpflichtet, dem Käufer die Ware zu übergeben» Las setzt aber voraus, daß der Verkäufer dem Käufer die Ware ab-
 
nimmt. Eine Verweigerung der Abnahme widerspricht daher der Katar des Kaufvertrages. Hinzukornmt, daß bei Exportgeschäften die Abnahme im allgemeinen eine sofort und unbedingt zu erbringende Leistung ist, weil die Lagerung im Auslsndshafen hohe Kosten verursacht. Auch aus diesem Grunde kann eine Abnahmeverweigerung des ausländischen Käufers zur Erzwingung einer aus einer anderen Liefei'ung herrührenden Schadensersatzleistung des Verkäufers nach der Ratur des Kaufvertrages ausgeschlossen sein oder gegen Treu und Glauben verstoßene Hat ein Käufer ausdrücklich trotz einer früheren Vertragsverletzung des Verkäufers Lieferung verlangt, so wird überdies die Verweigerung der Abnahme mit seinem früheren Verhalten, nämlich dem Lieferungsverlangen, nicht vereinbar sein und könnte sich deshalb als unzulässige Hechtsausübung darstellen.
Die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es die Einwendungen der Klägerin für unbeachtlich erklärt, reichen weder aus, den Rücktritt der Beklagten vom Vertrage noch ein Zurückbehaltungsrecht zu rechtfertigen.
Sie erschöpfen den unstreitigen Sachverhalt nicht und werden von der Revision mit Recht angegriffen.
aa) Bas Berufungsgericht meint einmal zu dem Zeitpunkt, in dem die Beklagte mit den Telegrammen vom 14., 20. und 23. Mai I960 die Lieferung des zweiten Röstens angefordert habe, habe sie den genauen Umfang der durch die mangelhafte Verpackung verursachten Schäden der ersten Lieferung noch nicht gekannt. Biese Erwägung geht indessen fehl. Lie Auffassung, die Beklagte habe den umfang der Schäden der ersten Lieferung nicht gekannt, widerspricht dem Akteninhalt. Bereits am 2.Mai I960
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war, wie das Berufungsgericht an anderer Stelle fest stellt, der Beklagten bekannt, daß mindestens zehn Kartons der ersten Lieferung und die darin verpackten Kühlschränke beschädigt waren. Die Klägerin wußte also damals schon, daß mit Schäden infolge mangelhafter Verpackung zu rechnen war. Lie Beklagte hat, worauf die Revision verweist, in der Berufungsbegründungsschrift selbst behauptet, sie habe die Mängel mit einem Telegramm« vom 14o Mai I960 gerügt, dessen Empfang die Klägerin mit Schreiben vom 18. Mai I960 bestätigt habe. Tatsächlich scheint allerdings die Rüge in einem Telefongespräch vom 17- Mai I960, auf das das Schreiben vom 18» Mai I960 Bezug nimmt, ausgesprochen zu sein» Mit Schreiben vom 25o Mai I960 teilt die Beklagte der Eirma	&	Co,
 mit, sie sei davon in Kenntnis gesetzt, daß bei der Besichtigung der Sendung 61 Kühlschränke beschädigt gewesen seien. Danach muß die Beklagte über den CJmfang der Schäden mindestens am 23» Mai I960 im wesentlichen unterrichtet gewesen sein« Trotzdem hat sie auch noch am 25. Mai I960 an Lieferung der Kühlschränke dringend erinnert 0
In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Beklagte, deren gesetzlicher Vertreter Max	im
 Termin anwesend war, dazu vorgetragen, ihr sei zwar bekannt gewesen, daß die erste Lieferung umfangreiche Schäden aufweise, sie habe sber keine Bedenken gehabt, die Lieferung des zweiten Postens zu verlangen, weil sic angenommen nabe, die Klägerin werde auf Grund ihrer Garantieerklärung vom 3° Mai I960 Ersatz für die beschädigten Kühlschränke der ersten Lieferung leisten,. Diesem Vorbringen wird das Berufungsgericht, gegebenen-

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l’iiils nach Aufklärung gemäß § 159 ZPO? nachgehen müssen. Labei könnte es darauf ankommen, ob die Klägerin zu der Seit, als die Beklagte sich weigerte, die zweite Lieferung abzunehmen, bereits die Erfüllung der Garantie abgelehnt und sich in so schroffen Gegensatz zu ihrer Erklärung vom 3o Mai I960 gesetzt hatte, daß die Beklagte ihrerseits im Widerspruch zu ihrem bisherigen Lieferungsverlangen die Abnahme der zweiten Sendung ablehnen durfte, ohne gegen Treu und Glauben zu verstoßen. Zu berücksichtigen wird, wie die Revision mit Recht hervorhebt, auch der Umstand sein, daß die Klägerin zugunsten der Beklagten eine Transportversicherung eingegangen war und ihr die Versicherungspapiere ausgehändigt hatte.
Las könnte darauf schließen lassen, daß die Beklagte sich bei einem eingetretenen Transportschaden nicht tatenlos verhalten und damit begnügen durfte, von der Klägerin Ersatz zu verlangen. Mag die Klägerin auch trotz der abgeschlossenen Versicherung zur Ersatzleistung verpflichtet gewesen sein, so wäre doch eine Auslegung des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages dahin denkbar, daß der Beklagten die Verpflichtung oblag, zu versuchen, die Deckung des Schadens durch die Versicherung zu erlangen? bevor sie die Klägerin auf Ersatz in Anspruch nahm. Anscheinend hat sich auch die Beklagte zuerst bemüht, von dem Versicherer Deckung zu erhalten.
Das Berufungsgericht wird daher die Erklärungen der Klägerin darauf prüfen und würdigen müssen, ob sie im Zeitpunkt der Abnahmeweigerung der Beklagten ernstliche Ersatzleistungen abgelehnt oder etwa nur - möglicherweise gutgläubig - den Standpunkt vertreten hatte, der Schaden sei durch die Versicherung gedeckt, so daß ihre Garantieerklärung gegenstandslos sei. Darüber, ob und wann die
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Beklagte der Klägerin von dem Ergebnis etwaiger Verhandlungen mit dem Versicherer Mitteilung gemacht und wann sie von der Klägerin eindeutig Ersatz verlangt hat, fehlt es an zureichenden Eet Stellungen des Berufungsgerichtsc
 bb) Zur Rechtfertigung des Verhaltens der Beklagten führt das Berufungsgericht ferner an, sie habe "bei der Anmahnung des zweiten Postens nicht gewußt, daß die Klägerin weiterhin die ungenügende Verpackung benutzen werde. Lie Klägerin habe mit Schreiben vom 18. Mai I960 sogar ausdrücklich zugesagt, bei der zweiten Lieferung eine bessere Verpackung zu verwenden.
Auch darin könnte dem Berufungsgericht jedenfalls dann nicht gefolgt werden, wenn die Beklagte sich nicht etwa wegen einer in der mangelhaften Verpackung bestehenden Vertragsverletzung der Klägerin vom Vertrage gelöst hat, sondern die Abnahme nur verweigert hat, bis sie wegen der beschädigten 71 Kühlschränke der ersten Lieferung Ersatz erlange. Eür diesen Fall würde die ungenügende Verpackung als solche überhaupt keine Rolle spielen. Im übrigen wendet die Revision sich mit Recht gegen die Begründung, die das Berufungsgericht für seine Auffassung gibt, die Beklagte habe sich auf die mangelhafte Verpackung berufen dürfen, obwohl sie sich nicht überzeugt habe, ob die für sie im Hafen von London liegende zweite Lieferung überhaupt Mängel aufweise. Das Berufungsgericht meint, der Beklagten könne auch unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben nicht zu dem Vorwurf gemacht werden, daß öie die Lieferung nicht besichtigt habe. Hierzu sei sie, weil sie zu dem Rücktritt von dem Vertrage berechtigt gewesen sei, nicht verpflichtet gewesen. Liese Erwägung ist nicht stichhaltig. Das Berufungsgericht durfte nicht bei der Prüfung, ob der Beklagten ein Recht
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zur AbnahmeVerweigerung zustehe, davon ausgehen, daß sie infolge Rücktritts ein solches Recht habe. Las Berufungs-gericht legt damit einen Sachverhalt, den es erst ermitteln will, schon als bestehend zugrunde. Zutreffend weist die Revision auch darauf hin, es sei zu prüfen, ob die Beklagte sich schon deshalb einer Untersuchung der Ware nicht entziehen durfte, weil eine Transportversicherung eingegangen war.
c) Lie Frage, ob die Beklagte wegen Ansprüchen, die ihr aus der ersten Lieferung zustanden, die Abnahme der zweiten Lieferung verweigern konnte, läßt sich überhaupt nur nach erschöpfender Auslegung des zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrages beantworten. Laß es an einer solchen Auslegung fehle, ist Sinn der Rügen der Revision, die sich darauf beziehen, das Berufungsgericht habe zu Unrecht das Abnahmeverweigerungsrecht der Beklagten darauf gestützt, däß die.Klägerin trotz der zugunsten der Beklagten eingegangenen Versicherung zu dem Ersatz der Transportschäden verpflichtet gewesen sei.
Lie Rüge, daß das Berufungsgericht die Rechte und Pflichten der Parteien nicht erschöpfend gewürdigt habe, ist begi'ündet. Las Berufungsgericht wird bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung insbesondere zu prüfen haben, ob die bisherige rechtliche Betrachtungsweise dem wirklichen Sachverhalt und dem richtig verstandenen Parteivorbringen gerecht wird. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Beklagte in Gegenwart ihres gesetzlichen Vertreters Max AflP den Klagevortrag dahin erläutert, die Beklagte hätte bei Abnahme der zweiten Lieferung Zahlung leisten müssen,
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ohne vorher die Kühlschränke auf Transportschäden untersuchen zu können* La über die Hälfte der Kühlschränke der ersten Lieferung beschädigt und die zweite Lieferung ungenügend verpackt gewesen sei, sei ihr nicht zuzu demuten gewesen, auch die zweite Lieferung zu bezahlen, ohne Gewißheit zu haben, daß sie einwandfrei’sei0 Dafür, daß dies der Standpunkt des Beklagten war, könnte in der Tat ihr oben erwähntes Telegramm vom 30. Juni I960 sprechen* Unter welchen Bedingungen die Parteien den Kaufvertrag geschlossen haben, hat das Berufungsgericht im einzelnen nicht festgestellto Es wendet, weil die Parteien die Klausel "CIF London’1 vereinbart haben, die "Internationalen Regeln für die Auslegung handelsüblicher Vertragsformen’’ (Incoterms) an« Ob die Parteien diese Regeln ausdrücklich oder stillschweigend vereinbart haben, ergibt sich aus dem Tatbestand des Berufungsurteils zwar nicht, doch erhebt die Revision insoweit keine Rügen. Der Abschnitt 6 der Incoterms, der die CIF-Klausel betrifft, sieht unter A 7 auch-die Beschaffung von Konnossementen vor und bestimmt unter B 1 und 2, daß der Käufer nach Annahme der von dem Verkäufer beschafften Dokumente den Preis vertragsmäßig zu zahlen und die Ware im vereinbarten Bestimmungshafen abzunehmen habe» Ob und welche Dokumente die Klägerin im vorliegenden Palle zu stellen hatte, ist nicht festgestellt« Im Schreiben vom 31.März I960 v;ird von einem unwiderruflichen Akkreditiv der Beklagten gesprochene Zu einer Akkreditivgestellung scheint es aber nicht gekommen zu sein» Möglicherweise ist aber die Zahlungsbedingung ’’Kasse gegen Dokumente" vereinbart worden*
Sollte es sich um ein "Dokumenten"-Geschäft handeln, so wird das Berufungsgericht unter diesem Gesichtspunkt
 die Rechte und Pflichten der Parteien neu zu würdigen haben-So besteht der weitverbreitete Handelsbrauch, daß ein Käufer, der unter der Klausel "Kasse gegen Dokumente" gekauft hat, nicht berechtigt ist, die Zahlung von einer vorherigen Untersuchung der Ware abhängig zu machen (vgl„ Urteile des erkennenden Senats vom 26 6 Juni 1963 - VIII ZK 40/62 - WM 1963, 844 = MDR 1963, 1004 =‘BGH Warn 1963 Mr. 127 und vom 23. März 1964 - VIII ZR 287/62 - WM 1964, 504)c Sollte dieser Handelsbrauch auch für das vorliegende Geschäft gelten, so hätte die Beklagte in der Tat sich vor Zahlung nicht über den Zustand der zweiten Lieferung unterrichten können. Allerdings kann nach den besonderen Umständen des Einzelfalles die Berufung des Verkäufers auf die Vorleistungspflicht des Käufers gegen Treu und Glauben verstossen und deshalb einen Rechtsmißbrauch darstellen (BGH aaO)» Das könnte, falls die Beklagte eine Besichtigung der zweiten Lieferung verlangt und die Klägerin ihr das verwehrt haben sollte, hier der Fall sein0 Auch was die Frage des Zurückbehaltungsrechts betrifft, könnte die Klausel "Kasse gegen Dokumente" von Bedeutung sein. In ihr läge möglicherweise die Abrede der Vorausleistung durch den Käufer und der Ausschluß des Rechtes, die Abnahme wegen Gegenforderungen zu verweigern (vgl« ÖGHZ 14, 61; 23, 131, 135) *
Auch im übrigen wird das Berufungsgericht abzuwägen haben, ob das Verhalten der Klägerin die Beklagte nach Treu und Glauben zu der schwerwiegenden Abnahmeverweigerung berechtigte« In dieser Beziehung könnte ebenfalls die oben zu II 2b, aa behandelte Würdigung von Bedeutung sein, ob die Klägerin die Leistung von Ersatz für die 71 beschädigten Kühlschränke abgelehnt hatte oder etwa die Beklagte nur auf eine vorrangige Deckung des Schadens durch die Versicherung verweisen wollter
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3c las angefochtene Urteil konnte daher keinen Bestand haben. Zur erschöpfenden Aufklärung des Sachverhalts mußte die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.. Soweit die Revision glaubt, das Berufungsgericht sei Uber erhebliche Beweisanträge der Klägerin hinweggegangen, bleibt es der Klägerin überlassen, in der neuen mündlichen Verhandlung ihre Beweisanträge ausdrücklich zu stellen» Lern Berufungsgericht wird auch die Entscheidung Uber die Kosten der Revision übertragen»
Br» Haidinger	Artl	Br.	Mezger
 Br. Messner	Mormann