Der VIIIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 29« Januar 1968 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Haidinger, sowie der Bundesrichter Dr. Gelhaar, Dr« V/eber, Mormann und Braxmaier für Recht erkannt: Es wird auf den Tatbestand des Urteils des Senats in VIII ZR 156/62 vom 5» Februar 1964 (ffM 1964, 426)verwiesen» Durch dieses Urteil hat der Senat das Urteil des Berufungsgerichts (4 U 115/61) von 29o Mai 1962 aufgehoben, weil das Berufungsgericht entgegen den Antrag des Beklagten nicht dessen Ehefrau als Zeugin über die angebliche Vereinbarung mit dem Kläger vernommen hattec Das Berufungsgericht hat dies nachgeholt und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts erneut zurückgewiesen« Mit der Revision erstrebt der Beklagte wiederum Abweisung der Räumungsklage und Verurteilung des Klägers entsprechend der Widerklage zur Zahlung von 25 000 DM„ Der Kläger beantragt, die Revision zurücksuweisen* Das Berufungsgericht hat außer der Ehefrau des Beklagten noch den vom Klager benannten Bankkaufmann StflHB als Zeugen vernommene Es gelangt auf Grund eingehender Beweiswürdigung zu den Ergebnis, der Beklagte habe nicht bewiesen, daß der Kläger ihn im Jahre 1958 versprochen habe, das von Beklagten errichtete Gebäude für 50 000 DM zu übernehmen., Beides greift die Revision mit Verfahrensrügen an, jedoch ohne Erfolg« Soweit sich diese gegen die Beweiswürdigung richten, bewegt sich die Revision auf den ihr verschlossenen Gebiet des Tatsächlichen« Im übrigen hält sich das Berufungsgericht innerhalb des ihn zustehenden, von Revisionsgericht nicht nachsuprüfenden Auslegungsspielraum « Dieser war hier entgegen der Ansicht der Revision durch das frühere Senatourteil nicht eingeengt« Aus diesem ergibt sich insoweit nur, daß es rechtsfehlerhaft war, wenn das Berufungsgericht in seinem früheren Urteil die angebliche Abrede zwischen den Parteien ausgelegt hat, ohne zuvor den vom Beklagten angebotenen Beweis über den Inhalt der Abrede zu erheben« Nachdem cs dies nachgeholt hat, war es in seiner Auslegung frei« Verletzungen der Stadt und der Stadtsparkasse dem Beklagten gegenüber auf Schadensersatz haften würde» Das käme nur bei einem planmäßigen Zusammenwirken dieser mit dem Kläger in Betracht. Das Berufungsgericht konnte deshalb die Widerklage, soweit sie auf vertragswidriges Verhalten der Stadt und der Stadtsparkasse gestützt wurde, ohne Rechtsfehler schon deshalb für unbegründet erachten, weil der Beklagte ein schuldhaftes Zusammenwirken der Beteiligten nicht substantiiert behauptet, jedenfalls nicht unter Beweis gestellt hat. Unter diesem Gesichtspunkt kommt es deshalb auf seine angeblichen Gegenansprüche gegen die Stadt oder Stadtsparkasse nicht mehr an. Hinsichtlich der gewerblichen Räume hat der Beklagte von vornherein ein Zurückbehaltungsrecht wegen seiner angeblichen Gegenansprüche nicht geltend gemacht. klage war deshalb auch Insoweit - ohne Rücksicht auf etwaige Gegenansprüche des Beklagten - begründet> ,iie ist - durch Teil-erfüllung - unbegründet geworden, als dei’ Kläger im Laufe des Rechtsstreits sich entschloß, die gewerblichen Raune zu beziehen und sie damit als Teilleistung anzunehmen» Damit erledigte sich die Räumungsklage hinsichtlich der gewerblichen Räume» Dementsprechend hat der Kläger zu Recht insoweit die Hauptsache für erledigt erklärt» Da der Beklagte sich dem nicht angeschlossen, sondern weiterhin Abweisung der Klage beantragt hat, hat er auch insoweit als Unterlegener die Kosten des Rechtsstreits zu tragen» Daß der Kläger nicht schon früher die gewerblichen Räume bezogen und damit die Klage gegenstandslos gemacht hat, kann ihm schon deshalb nicht zu dem Nachteil gereichen, weil der Beklagte gemäß § 266 BGB zu Teilleistungen nicht berechtigt war.
BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES viii_jRJ6iZ62 URTEIL in dem Rechtsstreit Verkündet am 29» Januar 1968 Blecher, Justizsekretär z.A, als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle des Oskar straße ■ in Wil - Prozeßbevollmächtigter: Beklagten und Revisionsklägers> Rechtsanwalt Dr. gegen 1 o Peter Be< __P in UfllH/Rhein, WeflHHBPweg 0, Kläger und Revisionsbeklagten, - Prozeßbevollraächtigter: Rechtsanwalt die ^tadtsparkasae FPHUB/M^P, Anstalt des öffentlichen Rechts in gesetzlich vertreten durch ihren Vorstand, die Direktoren QflHP, und Stroithelfer des Klägers, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr» flBl - 2 Der VIIIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 29« Januar 1968 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Haidinger, sowie der Bundesrichter Dr. Gelhaar, Dr« V/eber, Mormann und Braxmaier für Recht erkannt: Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 4o Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Frankfurt/Main vom 30 o März 1965 wird zurückgev/ieseno Dem Beklagten werden die Kosten der Revision, einschließlich der durch die Otreithilfe verursachten Kosten, auferlegt« Von Rechts wegen Tatbestand: Es wird auf den Tatbestand des Urteils des Senats in VIII ZR 156/62 vom 5» Februar 1964 (ffM 1964, 426)verwiesen» Durch dieses Urteil hat der Senat das Urteil des Berufungsgerichts (4 U 115/61) von 29o Mai 1962 aufgehoben, weil das Berufungsgericht entgegen den Antrag des Beklagten nicht dessen Ehefrau als Zeugin über die angebliche Vereinbarung mit dem Kläger vernommen hattec Das Berufungsgericht hat dies nachgeholt und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts erneut zurückgewiesen« Mit der Revision erstrebt der Beklagte wiederum Abweisung der Räumungsklage und Verurteilung des Klägers entsprechend der Widerklage zur Zahlung von 25 000 DM„ Der Kläger beantragt, die Revision zurücksuweisen* Entscheidungsgründei I« Die Widerklage 1° Vertragsanspruch des Beklagten gegen den. JQü/zrer « Das Berufungsgericht hat außer der Ehefrau des Beklagten noch den vom Klager benannten Bankkaufmann StflHB als Zeugen vernommene Es gelangt auf Grund eingehender Beweiswürdigung zu den Ergebnis, der Beklagte habe nicht bewiesen, daß der Kläger ihn im Jahre 1958 versprochen habe, das von Beklagten errichtete Gebäude für 50 000 DM zu übernehmen., Das Berufungsgericht nimmt ferner an, auf .jeden Pall enthalte eine etwaige Absprache zwischen den Parteien keine verbindliche Zusage des Klägers. Beides greift die Revision mit Verfahrensrügen an, jedoch ohne Erfolg« Soweit sich diese gegen die Beweiswürdigung richten, bewegt sich die Revision auf den ihr verschlossenen Gebiet des Tatsächlichen« Im übrigen hält sich das Berufungsgericht innerhalb des ihn zustehenden, von Revisionsgericht nicht nachsuprüfenden Auslegungsspielraum « Dieser war hier entgegen der Ansicht der Revision durch das frühere Senatourteil nicht eingeengt« Aus diesem ergibt sich insoweit nur, daß es rechtsfehlerhaft war, wenn das Berufungsgericht in seinem früheren Urteil die angebliche Abrede zwischen den Parteien ausgelegt hat, ohne zuvor den vom Beklagten angebotenen Beweis über den Inhalt der Abrede zu erheben« Nachdem cs dies nachgeholt hat, war es in seiner Auslegung frei« 2, Schadensersatzansprüche de3 Beklagten gegen die Stadt und die Stadtsparkasse« Für die Widerklage wären solche Ansprüche nur von Bedeutung, wenn auch der Kläger für die angeblichen Vertrags- 4 Verletzungen der Stadt und der Stadtsparkasse dem Beklagten gegenüber auf Schadensersatz haften würde» Das käme nur bei einem planmäßigen Zusammenwirken dieser mit dem Kläger in Betracht. Insoweit geht aber der Vortrag des Beklagten nicht über Vermutungen und beweislose allgemeine Verdächtigungen hinaus (vgl. insbesondere Schriftsatz dos Beklagten vom 6. November 1964 S. 13 unten, 14)« Das gilt auch für die in der Hevisionsbegründung vom 14. Januar 1966 S. 8 und 9 aufgeführten Schriftsatzstellen. Das Berufungsgericht konnte deshalb die Widerklage, soweit sie auf vertragswidriges Verhalten der Stadt und der Stadtsparkasse gestützt wurde, ohne Rechtsfehler schon deshalb für unbegründet erachten, weil der Beklagte ein schuldhaftes Zusammenwirken der Beteiligten nicht substantiiert behauptet, jedenfalls nicht unter Beweis gestellt hat. Auf die Rügen der Revision gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, die Vorwürfe des Beklagten gegen die Stadt und die Stadt-sparkassc seien sachlich nicht begründet, brauchte deshalb nicht eingegangen zu werden. II * Die Räumungsklage Der Räumungsanspruch ist nur noch hinsichtlich der Wohnräune streitig. Insoweit macht der Beklagte - ausweislich des Tatbestandes (BU 8. 7) - jetzt ein Zurückbehaltungsrecht nicht mehr geltend. Unter diesem Gesichtspunkt kommt es deshalb auf seine angeblichen Gegenansprüche gegen die Stadt oder Stadtsparkasse nicht mehr an. Das Berufungsgericht hat ihn zu Recht zur Räumung der Wohnraume verurteilt. Hinsichtlich der gewerblichen Räume hat der Beklagte von vornherein ein Zurückbehaltungsrecht wegen seiner angeblichen Gegenansprüche nicht geltend gemacht. Die Räumungs- 5 klage war deshalb auch Insoweit - ohne Rücksicht auf etwaige Gegenansprüche des Beklagten - begründet> ,iie ist - durch Teil-erfüllung - unbegründet geworden, als dei’ Kläger im Laufe des Rechtsstreits sich entschloß, die gewerblichen Raune zu beziehen und sie damit als Teilleistung anzunehmen» Damit erledigte sich die Räumungsklage hinsichtlich der gewerblichen Räume» Dementsprechend hat der Kläger zu Recht insoweit die Hauptsache für erledigt erklärt» Da der Beklagte sich dem nicht angeschlossen, sondern weiterhin Abweisung der Klage beantragt hat, hat er auch insoweit als Unterlegener die Kosten des Rechtsstreits zu tragen» Daß der Kläger nicht schon früher die gewerblichen Räume bezogen und damit die Klage gegenstandslos gemacht hat, kann ihm schon deshalb nicht zu dem Nachteil gereichen, weil der Beklagte gemäß § 266 BGB zu Teilleistungen nicht berechtigt war. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 101 ZPO» Br. Haidinger Dr» Gelhaar Dr« Weber Mormann Braxmaier
