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BGH · VIII ZR 159/59

Gericht: BGH · Aktenzeichen: VIII ZR 159/59

Am 4« Mai 1951 verpachtete die Klägerin " die von ihr in Ausübung ihres Witwenrechts auf Grund einer Personalkonzession betriebene XflflflHHRHfl Apotheke, Eflflflflflstraße fl", an den Beklagten mit der Maßgabe, daß dieser Pachtvertrag anstelle des Vertrages vom 25- September 1947 betreffend die gleiche Apotheke treten sollte. Im §4 des Vertrages räumte die Klägerin dem Beklagten unwiderruflich das Vorkaufsrecht auf die Apotheke für den Fall der freien Verkäuflichkeit der derzeitigen PersonaIkonzession in Großberlin ein. Hach §5 wurde die Klägerin im Falle der Auflösung des Pachtvertrages verpflichtet, das bestehende Warenlager in einer bestimmten Mindesthöhe zu übernehmen und auch dem Beklagten die gesamte Einrichtung zu dem Zeitwert abzukaufen. wurde ihm vom Senator für Gesundheitswesen in Berlin unter dem 11- März 1959 die Berechtigung zur Errichtung und zu dem Betrieb einer Apotheke in Berlin W 35, Eichhornstraße 1, d.h. in den Räumen seim.r Dezember 1935 (BGBl I 1445) zulässig gewesen ist und daß sich daran nach dem Zusammenbruch im Jahre 1945 nichts geändert hat, ist vom erkennenden Senat bereits mehrfach ausgesprochen (Urteile vom £9- Oktober 1959 ~ VIII ZR 147/58 -NJW I960, 332 sowie vom 12. April I960 ist ausgeführt, daß im früheren Lande Preußen auch für auf Grund von reinen Personalkonzessionen betriebenen Apotheken das sogenannte Witwenrecht gesetzlich verankert war und daß dieses Rächt auch später erhalten geblieben ist. 20 meint, die bloße obrigkeitliche Betriebserlaubnis habe Keinen eigenen Vermögenswert, ist darauf zu verweisen, daß dort gerade für eine Apöthekenp.ersonalkonzession insofern das Gegenteil ausgesprochen ist, als ausgeführt wird, ihre Entziehung sei ein enteignungsgleicher Eingriff in ein vermögenswertes Recht-des damaligen Klägers gewesen. Daß eine persönliche Betriebserlaubnis aber auch später - mindestens in Verbindung mit den Räumen, für die sie erteilt war noch einen nicht unerheblichen Wert darstellte, hat der Senat in seinem Urteil vom 29. Dabei kommt hier hinzu, daß die Berechtigung, auf Grund dieses Hechtes eine Apotheke zu betreiben, schon lange vor dem Erlaß des Grundgesetzes durch Vertrag vom 25. Mai 1931, eines XndiVidualvertrages, zu der Auffassung gekommen ist, sein Gegenstand sei mehr als das bloße Betriebsrecht, nämlich die Apotheke als Unternehmen gewesen, als deren Inhaberin die Klägerin seit dem Jahre 1947 beim zuständigen Gesundheitsamt eingetragen war. Damit war die alte Firma Apotheke" noch nicht endgültig aufgegeben und der Klägerin noch dieser alte Firmenname erhalten geblieben, Entscheidend ist aber vor allem, das hach dem damals geltenden Recht die Neuerrichtung der Apotheke nur auf Grund des fort-bestehenden und in Westberlin weiterhin anerkannten Witwenrechts der Klägerin erfolgen und diese Apotheke auch nur. Diese Wiedererrichtung unter der alten Firma ist im vorliegenden Fall auch schon vor dem Inkrafttreten des Grundgesetzes erfolgt, so daß bereits aus diesem Grunde ein© Berufung des Beklagten auf den Artikel 12 dieses Gesetzes im Ergebnis ausscheidet. Das bedeutet aber nicht, wie noch äuszufiihren sein wird, daß er - im Verhältnis zur Klägerin - berechtigt ist, das in den Räumen zu tun, in denen sich jetzt deren Apotheke befindet. Wenn die Klägerin die von ihr im Jahre 1947 selbst ausfindig gemachten Räume unmittelbar angemietet und dem Beklagten urtervermietet hätte und wenn sie sich auch eine Einrichtung auf Grund ihres Witwenrechts auf ihren Namen Das mußte sich zwar auf die Höhe des Pachtzinses auswirken, der hier auch, wie dem Senat aus ähnlichen Fällen bekannt ist, bei Zugrundelegung des für 1950 mit rund 146 OCC DM angegebenen Umsatzes noch unter dem sonst bei Pachtverhältnissen, bei denen der Pächter die Geschäftsraummiete selbst unmittelbar zahlt und das Inventar gestellt hat, vereinbarten Pachtzins liegt. Diese Rechtslage ist, wie das Berufungsgericht Ohne lechtairrtuifi ausgeführt hat, in dem § 1 des Pachtvertrages vom 4. Mai 1951 zu dem Ausdrück gekommen und vom Beklagten auch dadurch noch besonders anerkannt, daß er sich in § 6 des Vertrages unter dar Vorschrift "Handelsfirma'1 verpflichtete, die Apotheke" Für die Auslegung des Berufungsgerichts spricht weiter, daß unter § 5 (Folgen der Beendigung des Vertrages) für den Fall seiner Auflösung, und zwar unabhängig davon, ob die Verpächterin aus § 3 Abs. 1 des Vertrages fristlos oder ob der Pächter gemäß § 3 Abs, 2 fristgerecht gekündigt hat, die Verpflichtung der Klägerin festgelegt ist, Einrichtung und Warenlager zu übernehmen, die Verpflichtung des Beklagten, die Apotheke alsdann zu räumen und an die Verpächterin herauszugeben, allerdings von d*’r Hinterlegung der Zahlung der Vergütung abhängig gemacht i;:t. Bei dieser Sachund Rechtslage ist auch unerheb-lieh, daß der Beklagte, wie er im zweiten Rechtszuge vorgetragen hat und was die Revision als vom Berufungsgericht übergangen rügt, unverzüglich nach Einstellung der Pachtzinszahlungen eine Umbenennung der Firma in "Apotheke am Potsdamer Platz” vorgenommen haben will; denn das war vertragswidrig und die Anerkennung dieser VertragsWidrigkeit als Pachtvertragsauflösungsgrund würde im Ergebnis darauf hinauskommen, der Klägerin nicht nur ihr Witwenrecht, sondern auch ihre Apotheke als wirtschaftliches Unternehmen zu entziehen. Deshalb ist hier auch nicht entscheidend, daß dem Beklagten die Genehmigung zu dem Betriebe und zur Portführung der Apotheke in den bisherigen Räumen von dem Senator für das Gesundheitswesen in Berlin erteilt worden ist. Dabei erwägt es, er sei zu dem Abschluß des Vertrages nicht allein von der Vorstellung, er benötige das Betriebsrecht der Klägerin, bestimmt worden, sondern er habe sich ebenso noch die verbliebenen Werte des Unternehmens sichernwollen. Eine solche Durchbrechung des Grundsatzes der Vertragstreue unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrunrilage sei nur zur Vermeidung untragbarer Ergebnisse möglich, und wenn der Schuldner keinen anderen Ausweg habe, um sich von der für ihn untragbar gewordenen Verbindlichkeit zu lösen. letzteres verneint das Berufungsgericht, weil der Beklagte seit dem Erlaß der oben erwähnten vorläufigen Richtlinien die Möglichkeit gehabt habe, sich eine eigene Betriebserlaubnis erteilen zu lassen und auf Grund dieser Erlaubnis den Pachtvertrag durch eine vorzeitige Kündigung gemäß § 3 Abs. 2 des, Vertrages zu lösen. 1. Fehl geht hier Insbesondere der Hinweis der Revision auf die Entscheidung des erkennenden Senats vom 13* Oktober 1959 - VIII ZR 120/58 In diesem Urteil (MDR I960, 44 = NJY' I960, 91 nur Leitsatz) iät zwar ausgesprochen, beim Kauf einer Realkonzession unter der Herrschaft des Apo-thekenkonzessionierungssystems könne nach Einführung der unbeschränkten Niederlassungsfreiheit die Geschäftsgrundlage des Vertrages weggefallen sein. Im vorliegenden Fall hatte der Beklagte aber bei Einstellung der Pachtzahlungen die Apotheke der Klägerin auf Grund der mit ihr abgeschlossenen Pachtverträge schon Uber 11 Jahre betrieben und zwar, wie oben ausgeführt, als ihr Pächter. Es war anders als im Falle des Kaufes der Realkonzession nicht Sinn der mit der Klägerin abgeschlossenen Verträge, daß der Beklagte eine eigene Apotheke erhielt, Jedenfalls nicht vor ihrem Tode, einem Zeitpunkt* in dem der Pachtvertrag endet und auch die Erben der Klägerin nunmehr keine Betriebsrechte an der Apotheke mehr haben. Wie ebenfalls bereits dargelegt, war der Beklagte auch vor dem Erlaß des Grundgesetzes, wenn er eine Apotheke führen wollte, auf die pachtweise Ausnutzung einer fremden Personal- oder Realkonzession oder eines Y/itwenrechts oder den Kauf einer Bes? 2. Daß der Beklagte in Berlin seit April 1957 eine eigene Betriebserlaubnis erhalten konnte, bedeutet aber noch nicht, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, daß die Geschäftsgrundlage für seinen Pachtvertrag entfallen ist. 3. Das Berufungsgericht hat nur darüber entschieden, ob der Vertrag durch die beiden Kündigungen aus Juni und. Mai 1951 sei wirksam, kann daher nur dahin verstanden werden, daß es sein (weiteres) Fortbestehen im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung jedenfalls bis zu dem Schluß des Jahres 1959 hat bejahen, im übrigen aber nicht darüber hinaus hat entscheiden wollen. Zu den Ausführungen des Berufungsgerichts, der Beklagte habe den Vertrag gemäß § 5 Abs.2 kündigen können, wenn er sich eine eigene Betriebserlaubnis erteilen lasse, ist jedoch zu bemerken, daß diese Auffassung dann rechtlich bedenklich sein würde, wenn damit gemeint sein sollte, der Beklagte könne seinen Pachtvertrag auch auf Grund der ihm am 11. März 1959 für die Pachträume erteilten Betriebserlaubnis mit der Wirkung kündigen, daß er, ohne weiter Pacht zahlen zu müssen, die Apotheke als eigene weiter betreiben könnte $ denn das wäre vertragswidrig und käme auf eine Verrichtung des Witwenrechts der Klägerin und eine Entziehung ihrer Apotheke zu Gunsten des Beklagten hinaus, wie oben bereits dargelegt worden ist. Im übrigen dürfte Sinn der Kündigungsbefugnis des Pächters gemäß § 3 Abs.2 des Vertrages nach der Interessenlage der Parteien bei Vertragsabschluß auch nur gewesen sein, dem Beklagten für den Pall, daß er später eine eigene Be triebserlaubnis für andere Räume erhielt, die Möglichkeit zu geben, sich vom Pachtvertrag,mit der Klägerin zu lösen (zu vgl. Urteil vom 3« Mai 1960)* Dafür spricht hier auch der bereits erwähnte § 5 (Folgen der Beendigung des Vertrages), in dem ausdrücklich für den Pall der Auflösung des Vertrages - unabhängig davon, welche Vertragspartei kündigt■- Räumung und Herausgabe der Apotheke an die Klägerin vorgesehen ist, die dann allerdings Warenlager und Einrichtung, letztere zu dem Zeitwert, übernehmen muß. Der erkennende Senat hat in einem Palle, in dem eine Landeszentralbank dieser Auffassung entsprechend eine nur zugunsten des Gläubigers wirkende Wertsicherungskiausel für den Fall genehmigt hat, daß die Vertragspartner sie auch zugunsten des Schuldners vereinbaren, bereits entschieden, der Schuldner sei in aller Regel nach Treu und Glauben verpflichtet, an einer Vereinbarung dieses Inhalts mitzuwirken; lehne er eine entsprechende Vertrpgsän-derung ab, so sei er so s?u behandeln, als.sei sie zustande gekommen (Urt. v. Der Beklagte hat sie nicht beanstandet# ^Berufungsgericht konnte daher ohne Rechtsirrtum davon ausgehen» daß die Wirksamkeit des Vertrages im übrigen von der etwaigen schwebenden Unwirksamkeit der Klausel nicht berührt werden sollte (§139 BGB). Im Rechtsstreit ging es auch nur darum, ob der Vertrag als solcher durch die Kündigungen in Jahre 1958 zur Auflösung gebracht und deshalb nicht mehr wirksam war. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob es nicht als unzulässige Rechtsausübung hätte angesehen werden müssen, wenn der Eeklagte den Versuch gemacht haben würde, über den Umweg dieser einzelnen Bestimmung, auf den sich die Klägerin nie berufen hat, den ganzen Vertrag, aus dem er viele Jahre Nutzen gezogen hat, zu Pall zu bringen, weil er ihm aus anderen, jedoch nicht durchgreifenden Gründen lästig geworden ist* Da das Urteil auch sonst keinen Rechtsirrtüm zu dem Nachteil des Beklagten enthält, mußte seine Revision mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückgewiesen werden.

Zitierte Normen: § 306 BGB § 97 ZPO
ApothekePachtvertragGrundVertragesKlägerinRevision

Volltext der Entscheidung

VIII ZR 159/59
Verkündet
 laut Protokoll am 14. Juni I960
Wüst, Justizobersekretär
 als Urkundsbeamter der
 Geschäftsstelle
Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
 des Apothekers Kurt 0	in	BfflfibVM,
^{■■■fesiraße Q,
Beklagten, Berufungsbeklagten und - Prozeßbevollraächtigter; Rechtsanwalt
 Revisionsklägers,
gegen
 die Apothekerwitwe Marie H 4ÜI■HM in	He^^-
strafte •, bei HabflHK, gesetzlich vertreten durch den Gebrechlichkeitspfleger, Rechtsanwalt Kurt Sch^^fc-
in	A	IMHBHfestraße	fl|
Klägerin, 3erufungsklägerin und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
 hat der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 14. Juni I960 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br. Pagendarm sowie der Bundesrichter Artl, Br. Spieler, Br. Borschel und Br. Mezger
 für Recht erkannt:
Bie Revision des Beklagten gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 8. Juni 1959 wird zurückgewiesen.
Bie Kosten des Revisionsverfahrens fallen dem Beklagten zur Last.
Von Rechts wegen
2
Tatbestand:
Die 1874 geborene Klägerin ist die Witwe eines im Jahre 1940 verstorbenen Apothekers. Dieser hatte auf Grund einer ihm im Jahre 1929 erteilten Personalkonzession die im früheren Kofli^B^-Haus am	Platz in	gelegene	Apotheke"	geführt.	Nach	seinem Tode
 verpachtete die Klägerin die Apotheke, deren Geschäftsräume durch Kriegseinwirkung mehrfach zerstört und zuletzt behelfsmäßig in einen U-Babnechacht verlegt wurden. Nach Kriegs-* ende bemühte sie sich, die Apotheke neu zu errichten. Nach Behauptung des Beklagten verpachtete sie sie zunächst unter dem Namen "Pjjflflfllfl-Apotheke". Nachdem es ihr gelungen war, in	Bichhornstraße	1 geeignete Geschäfts-
räume zu finden, schloß eie mit dem Beklagten am 25. September 1947 einen Pachtvertrag auf die Dauer von fünf Jahren und gestattete ihm, die ursprüngliche Firma ''IflBHHHB Apotheke" zu führen. Sie wurde daraufhin beim Landesgesund— heitsamt als Apothekeninhaberin eingetragen. Der Beklagte mietete die von ihr ausgewählten Bäume unmittelbar vom Grundstückseigentümer und beschaffte auch Inventar und Warenlager.
Am 4« Mai 1951 verpachtete die Klägerin " die von ihr in Ausübung ihres Witwenrechts auf Grund einer Personalkonzession betriebene XflflflHHRHfl Apotheke,
 Eflflflflflstraße fl", an den Beklagten mit der Maßgabe, daß dieser Pachtvertrag anstelle des Vertrages vom 25- September 1947 betreffend die gleiche Apotheke treten sollte. Als Beginn der Pachtzeit, die mit dem Tode der Klägerin enden sollte, ist der 1. Mai 1931 bestimmt. Im Vertrage wurde bemerkt, die gesamte Apothekeneinrichtung sei vom Beklagten
 angeechafft, stehe in seinem Eigentum und bilde daher nicht Gegenstand des Pachtvertrages (§ 1). Der Pachtzins wurde auf jährlich 6600 DM, zahlbar in monatlichen Teilbeträgen
 
von 550 DM, vereinbart (§ 2). Dabei wurde der Jahresumsatz für 195C mit 148 313,20 DM-West angegeben. Im § 3 wurde der Klägerin unter bestimmten Voraussetzungen ein Recht zur sofortigen KUndigung eingeräumt (Abs. 1). Absatz 2 lautet, der Beklagte könne den Pachtvertrag unter Einhaltung einer sechsmonatigen Kündigungsfrist zu dem Schluß eines Kalendervierteljahres vorzeitig lösen, wenn er mit einer Apothekenkonzession belieben worden sei. Im §4 des Vertrages räumte die Klägerin dem Beklagten unwiderruflich das Vorkaufsrecht auf die Apotheke für den Fall der freien Verkäuflichkeit der derzeitigen PersonaIkonzession in Großberlin ein. Hach §5 wurde die Klägerin im Falle der Auflösung des Pachtvertrages verpflichtet, das bestehende Warenlager in einer bestimmten Mindesthöhe zu übernehmen und auch dem Beklagten die gesamte Einrichtung zu dem Zeitwert abzukaufen. Im § 6 (Handelsfirma) wurde bestimmt, daß der Beklagte die Firma der Apotheke unter der Bezeichnung!
Apotheke
 Pächter* kurt OMIBP
führe•
Mit Schreiben vom 24. Juni 1958 kündigte der Beklagte den Pachtvertrag zu dem 31. Dezember 1958. Das Kündigungsschrei ben richtete er an die Klägerin persönlich unter gleichzeitiger Übersendung einer Abschrift an den ihr am 29- November 1955 mit ihrem Einverständnis bestellten Gebrechlichkeit epf leger. Die Klägerin erhob Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung. Das Landgericht wies die Klage durch Urteil vom 27. Januar 1958 ab, indem es davon ausging, die Kündigungserklärung sei wirksam abgegeben und die Kündigung auch begründet, weil der Beklagte - wegen Fortfalls der Geschäftsgrundlage - ein außerordentliches
 Kündigungsrecht habe.
Im Berufungsverfahren berief sich der Beklagte auch
4
auf eine weitere von ihm dem Prozeßbevollmächtigten der Klägerin gegenüber im Dezember 1953 ausgesprochene Kündigung.
wurde ihm vom Senator für Gesundheitswesen in Berlin unter dem 11- März 1959 die Berechtigung zur Errichtung und zu dem Betrieb einer Apotheke in Berlin W 35, Eichhornstraße 1, d.h. in den Räumen seim.r bisherigen Pachtapotheke, erteilt und am 13- April 1959 mitgeteilt, die Eröffnungsbesichtigung seiner Apotheke an diesem Tage habe ergeben, daß »sämtliche Apothekenräume den Vorschriften der Apothekenbetriebsordnung ent »sprächen und daß daher gegen die Eröffnung der "Apotheke am PofHBHBI Platz" keine gesundheitspolizeilichen Bedenken erhöben würden.
Bis Ende 1956 zählte der Beklagte den Pachtzins noch unter Vorbehalt.. Im Januar 1959 stellte er die Pachtzinszahlungen ein.
Das Berufungsgericht stellte entsprechend dem neu gestellten Anträge der Klägerin fest, daß der Pachtvertrag vorn 4- Mai 1951 wirksam sei. Mit der Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt der Beklagte Abweisung der Klage.
Ent s C heid ungsgründe:
Die Revision kann keinen Erfolg haben.
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A •
Nicht von Recfctsirrium beeinflußt ist die Auffassung des Berufungsgerichts, der Pachtvertrag vom 4. Mai 1951 sei nicht auf eine unmögliche Leistung gerichtet und sei deshalb auch nicht gemäß § 306 BGB nichtig gewesen. Das Berufungsgericht nimmt ebenfalls zutreffend an, daß der
 
Klägerin ihre Leistungen aus dem Pachtvertrag auch später nicht unmöglich geworden sind.
I.	Laß die Verpachtung von reinen Betriebsberechtigungen (sog. Personalkonzessionen) ohne weitere Betriebsbestandteile nach dem Inkrafttreten des Gesetzes über die Verpachtung und Verwaltung öffentlicher Apotheken vom 18. Dezember 1935 (BGBl I 1445) zulässig gewesen ist und daß sich daran nach dem Zusammenbruch im Jahre 1945 nichts geändert hat, ist vom erkennenden Senat bereits mehrfach ausgesprochen (Urteile vom £9- Oktober 1959 ~ VIII ZR 147/58 -NJW I960, 332 sowie vom 12. April I960 - VIII ZR 160/59 -und vom 3- Mai I960 - VIII ZB 144/59 beide ebenfalls zur Veröffentlichung vorgesehen). Daran ist festzuhalten. In dem erwähnten Urteil vom 12. April I960 ist ausgeführt, daß im früheren Lande Preußen auch für auf Grund von reinen Personalkonzessionen betriebenen Apotheken das sogenannte Witwenrecht gesetzlich verankert war und daß dieses Rächt auch später erhalten geblieben ist. Dieses Urteil bezieht sich zwar auf das Land Hordrhein-Westfalen. Pür Westberlin gilt jedoch nichts anderes.
Soweit die Revision unter Bezugnahme auf BGHZ 15, 17,
20 meint, die bloße obrigkeitliche Betriebserlaubnis habe Keinen eigenen Vermögenswert, ist darauf zu verweisen, daß dort gerade für eine Apöthekenp.ersonalkonzession insofern das Gegenteil ausgesprochen ist, als ausgeführt wird, ihre Entziehung sei ein enteignungsgleicher Eingriff in ein vermögenswertes Recht-des damaligen Klägers gewesen. Diese Entscheidung geht allerdings von der Rechtslage vor dem Inkrafttreten des Grundgesetzes aus. Daß eine persönliche Betriebserlaubnis aber auch später - mindestens in Verbindung mit den Räumen, für die sie erteilt war noch einen nicht unerheblichen Wert darstellte, hat der Senat in seinem Urteil vom 29. Oktober 1959, 3. 11, 12 ebenfalls
 
bereits ausgeführt. Nichts anderes gilt für das sogenannte Witwenrecht. Dabei kommt hier hinzu, daß die Berechtigung, auf Grund dieses Hechtes eine Apotheke zu betreiben, schon lange vor dem Erlaß des Grundgesetzes durch Vertrag vom 25. September 1947, in dessen Fortsetzung der Vertrag vom 4. Mai 1951 abgeschlossen wurde, dem Beklagten verpachtet worden war.
Auch au« der von der Revision angeführten Entscheidung des erkennenden Senats vom 14. Juli 1959 - VIII ZR 187/58	- (BGHZ 30, 267')* der die Revision entnimmt, Über-
tragung und Nutzung einer obrigkeitlichen Genehmigung könne nur in der Form einer Neuerteilung an den Nachfolger vorgenommen werden, ergibt sich für den vorliegenden Fall nichts zu Gunsten des Beklagten. Das genannte urteil betrifft die "Übertragung" von Gütefverkehrsgenehmigungen eines ruhenden Unternehmens, die für andere bestimmte Fahrzeuge, die dem diese Genehmigungen "übertragenden" Unternehmer nicht gehört hatten, neu erteilt werden mußten. Solche Genehmigungen können aber nicht mit Apothekenpersonalkonzessionen und dem mit ihnen verbundenen Witwenrecht, für die gesetzlich etwas anderes galt, verglichen*werden (zu vgl. auch Urteil vom 3* Mai I960).
II. Dem Berufungsgericht ist im Ergebnis auch kein Rechtsfehler unterlaufen, soweit es in Auslegung des Pachtvertrages vom 4. Mai 1931, eines XndiVidualvertrages, zu der Auffassung gekommen ist, sein Gegenstand sei mehr als das bloße Betriebsrecht, nämlich die	Apotheke
 als Unternehmen gewesen, als deren Inhaberin die Klägerin seit dem Jahre 1947 beim zuständigen Gesundheitsamt eingetragen war. Dabei ist von ihm auch ohne Rechtsirrtum als unerheblich bezeichnet, daß der Beklagte die gesamte Apothekeneinrichtung aus eigenen Mitteln zur Verfügung gestellt und die ihm von der Klägerin nachgewiesenen Geschäftsräume
 
unmittelbar angemietet hatte.
1. Die Huge der Revision, das Berufungsgericht habe zu seiner Auffassung nur unter Zugrundelegung eines unrichtigen Tatbestendes gelangen können, greift nicht durch.
Es ist ohne rechtliche Bedeutung, daß die Geschäftsräume der vom verstorbenen Ehemann der Klägerin ursprünglich eingerichteten Apotheke durch Kriegseinwirkung zerstört worden waren, daß die Apotheke selbst zuletzt behelfsmäßig in einen ö-Bahnschacht hatte verlegt werden müssen und daß sie schließlich - vorübergehend - zunächst unter der Firma Apotheke verpachtet worden war. Damit war die alte Firma
 Apotheke" noch nicht endgültig aufgegeben und der Klägerin noch dieser alte Firmenname erhalten geblieben, Entscheidend ist aber vor allem, das hach dem damals geltenden Recht die Neuerrichtung der Apotheke nur auf Grund des fort-bestehenden und in Westberlin weiterhin anerkannten Witwenrechts der Klägerin erfolgen und diese Apotheke auch nur. auf Grund dieses Rechts weiterbetrieben werden konnte. Diese Wiedererrichtung unter der alten Firma ist im vorliegenden Fall auch schon vor dem Inkrafttreten des Grundgesetzes erfolgt, so daß bereits aus diesem Grunde ein© Berufung des Beklagten auf den Artikel 12 dieses Gesetzes im Ergebnis ausscheidet.
Der Beklagte hätte jedenfalls 1947 keine eigene Konzession erhalten können und kann schon deshalb nicht geltend machen, beim Erkennen der wahren Rechtslage hätte er sich eine eigene Apotheke errichtet. Dieses Recht steht ihm jetzt zu. Das bedeutet aber nicht, wie noch äuszufiihren sein wird, daß er - im Verhältnis zur Klägerin - berechtigt ist, das in den Räumen zu tun, in denen sich jetzt deren Apotheke befindet.
Wenn die Klägerin die von ihr im Jahre 1947 selbst ausfindig gemachten Räume unmittelbar angemietet und dem Beklagten urtervermietet hätte und wenn sie sich auch eine Einrichtung auf Grund ihres Witwenrechts auf ihren Namen
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beschafft und dem Kläger mitverpachtet hätte, läge ganz klar zu Tage, daß es sich um "ihre" Apotheke handelt. Daran hat sich aber nichts entscheidend dadurch geändert, daß die Klägerin die Raumanmietung und die Inventarbeschaffung, wie das vielfach geschah, ihrem Pächter überließ. Das mußte sich zwar auf die Höhe des Pachtzinses auswirken, der hier auch, wie dem Senat aus ähnlichen Fällen bekannt ist, bei Zugrundelegung des für 1950 mit rund 146 OCC DM angegebenen Umsatzes noch unter dem sonst bei Pachtverhältnissen, bei denen der Pächter die Geschäftsraummiete selbst unmittelbar zahlt und das Inventar gestellt hat, vereinbarten Pachtzins liegt. Trotz dieser Inventarstellung durch den Pächter und trotz dessen unmittelbarer Mietzahlung blieb aber die Apotheke selbst eine solche der Klägerin als Verpächterin, der in dieser Eigenschaft der Firmenwert zukam und laufend zuwuchs (zu vergl. auch Urteil vom 12. April I960), ohne daß es darauf ankommt, inwieweit unmittelbar nach dem Zusammenbruch der	Apotheke"	ein	in	Geld	zu berech-
nender Geschäftswert noch innewohnte. Diese Rechtslage ist, wie das Berufungsgericht Ohne lechtairrtuifi ausgeführt hat, in dem § 1 des Pachtvertrages vom 4. Mai 1951 zu dem Ausdrück gekommen und vom Beklagten auch dadurch noch besonders anerkannt, daß er sich in § 6 des Vertrages unter dar Vorschrift "Handelsfirma'1 verpflichtete, die	Apotheke"
unter dieser Firma als Pächter zu führen. Für die Auslegung des Berufungsgerichts spricht weiter, daß unter § 5 (Folgen der Beendigung des Vertrages) für den Fall seiner Auflösung, und zwar unabhängig davon, ob die Verpächterin aus § 3 Abs. 1 des Vertrages fristlos oder ob der Pächter gemäß § 3 Abs, 2 fristgerecht gekündigt hat, die Verpflichtung der Klägerin festgelegt ist, Einrichtung und Warenlager zu übernehmen, die Verpflichtung des Beklagten, die Apotheke alsdann zu räumen und an die Verpächterin herauszugeben, allerdings von d*’r Hinterlegung der Zahlung der Vergütung abhängig gemacht i;:t. Es kommt schließlich hinzu, daß sich die Klägerin
 
das Recht der Zustimmung zu wesentlichen baulichen Veränderungen der -Apothekenräume Vorbehalten hat (§7 Buchstabe c).
2.	Bei dieser Sachund Rechtslage ist auch unerheb-lieh, daß der Beklagte, wie er im zweiten Rechtszuge vorgetragen hat und was die Revision als vom Berufungsgericht übergangen rügt, unverzüglich nach Einstellung der Pachtzinszahlungen eine Umbenennung der Firma in "Apotheke am Potsdamer Platz” vorgenommen haben will; denn das war vertragswidrig und die Anerkennung dieser VertragsWidrigkeit als Pachtvertragsauflösungsgrund würde im Ergebnis darauf hinauskommen, der Klägerin nicht nur ihr Witwenrecht, sondern auch ihre Apotheke als wirtschaftliches Unternehmen zu entziehen. Deshalb ist hier auch nicht entscheidend, daß dem Beklagten die Genehmigung zu dem Betriebe und zur Portführung der Apotheke in den bisherigen Räumen von dem Senator für das Gesundheitswesen in Berlin erteilt worden ist. Dadurch wurde der Klägerin noch nicht die v/eitere Erfüllung des Pachtvertrages unmöglich; denn die erwähnte Genehmigung konnte nur unbeschadet etwaiger zivilrechtlicher Ansprüche der Parteien erteilt werden. Das ist von dem Senator für das Gesundheitswesen in Berlin auch in einem ähniich'.Qiiegenden Pall besonders ausgesprochen (zu vergl. das oben erwähnte Urteil vom 3*
Mai i960), aber auch so selbstverständlich, daß es unerheblich ist, ob eine solche Mitteilung hier nicht ergangen oder vom Beklagten nur nicht vorgetragen worden ist.
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I. Das Berufungsgericht legt den vom Beklagten am 24• Juni und im Dezember 1956 ausgesprochenen Kündigungen keine materielle Rechtswirkung bei. Dazu führt es aus, nach § 3 Abs. 2 des Vertrages sei für den Beklagten lediglich für den Pall ein vorzeitiges Kündigungsrecht vorgesehen, daß er mit einer (eigenen) Apothekenkonzession beliehen werde, worunter im Hinblick auf die inzwischen gewandelte Rechtsüberzeugung nach den "vorläufigen Richtlinien über die Erteilung von Apothekenbetriebsrechten" vom 1. April 1937 für
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Westberlin (ABI 416) eine Betriebserlaubnis im Sinne dieser Bestimmungen zu verstehen sei. Weil der Beklagte aber eine eigene Betriebsberechtigung erst am 11. März 1959 erhalten höbe und somit im Zeitpunkt der Abgabe beider Kündigungserklärungen nicht im Besitz der erforderlichen '’Konzession” gewesen sei, hält es diese Erklärungen für ohne rechtliche Wirkung. Es prüft nicht* ob in dem Verhalten des Beklagten nach der Erteilung der Erlaubnis eine weitere,Kündigung des Vertrages durch konkludentes Handeln liege, weil eine solche Kündigung erst zu dem Schluß des Jahres 1959 wirksam sein würde, die gegenwärtige Wirksamkeit des-Vertrages -gemeint im Zeitpunkt der letzten mündlichen‘ Verhandlung und zugleich der Verkündung seines Urteils - also, nicht berühre.
Es versagt dem Beklagten auch ein außerordentliches Kündigungsrecht wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage.
Dabei erwägt es, er sei zu dem Abschluß des Vertrages nicht allein von der Vorstellung, er benötige das Betriebsrecht der Klägerin, bestimmt worden, sondern er habe sich ebenso noch die verbliebenen Werte des Unternehmens sichernwollen. Es meint, die Geschäftsgrundlage sei auch nicht deshalb entfallen, weil er nunmehr eine eigene Betriebserlaubnis erhalten habe, da ihm die Nutzung der übrigen Geschäftewerte auch weiterhin möglich sei. Nehme er seine Rechte nicht wahr, führe er insbesondere die Firma der Klägerin nicht mehr, so werde er dadurch nicht von seiner vertraglichen Bindung an die Klägerin frei, die ihrerseits ihren Vertragspflichten jederzeit nachgekomraen sei.
Hilfsweise erwägt es, selbst wenn man annehmen wolle, die Parteien hätten sich allein von der Notwendigkeit einer Konzession für den Betrieb einer Apotheke leiten lassen, so könne der Fortfall der objektiven Voraussetzungen für die Erteilung der Betriebserlaubnis nicht dazu führen, daß sich der Beklagte hier seiner vertraglichen
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Bindungen unter Hinweis auf den Grundsatz von Treu und Glauben entledigen könne. Eine solche Durchbrechung des Grundsatzes der Vertragstreue unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrunrilage sei nur zur Vermeidung untragbarer Ergebnisse möglich, und wenn der Schuldner keinen anderen Ausweg habe, um sich von der für ihn untragbar gewordenen Verbindlichkeit zu lösen. letzteres verneint das Berufungsgericht, weil der Beklagte seit dem Erlaß der oben erwähnten vorläufigen Richtlinien die Möglichkeit gehabt habe, sich eine eigene Betriebserlaubnis erteilen zu lassen und auf Grund dieser Erlaubnis den Pachtvertrag durch eine vorzeitige Kündigung gemäß § 3 Abs. 2 des, Vertrages zu lösen. Habe er von dieser Befugnis keinen Gebrauch gemacht, so sei er bis zur Abgabe einer ordnungsgemäßen Kündigungserklärung auch für die Zukunft an den Pachtvertrag gebunden.
II. Entgegen der Auffassung der Revision enthalten auch diese Ausführungen des Berufungsgerichts keinen Rechtsirrtum, jedenfalls keinen solchen zu dem Nachteil de» Beklagten.
1. Fehl geht hier Insbesondere der Hinweis der Revision auf die Entscheidung des erkennenden Senats vom 13* Oktober 1959 - VIII ZR 120/58 In diesem Urteil (MDR I960,
 44 = NJY' I960, 91 nur Leitsatz) iät zwar ausgesprochen, beim Kauf einer Realkonzession unter der Herrschaft des Apo-thekenkonzessionierungssystems könne nach Einführung der unbeschränkten Niederlassungsfreiheit die Geschäftsgrundlage des Vertrages weggefallen sein. Dieser Pall lag aber' insofern besonder», als hier eine Apothekerin eine Realkonzession (ohne Apotheke) noch im Februar 1956 für rund 70 000 DM gekauft hatte, von denen noch nicht bezahlte 7000 DM Gegenstand des Rechtsstreits waren. Noch bevor es der Käuferin gelungen war, auf Grund dieser Realkonzession eine eigene neue Apotheke zu errichten, konnte eie das auf Grund einer nach Zahlung eim'r Verwaltungsgebühr vor, nur 300 DM erworbenen
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Personaikonzession tun. Pie Eealkor.zession war für die Käuferin danach im Ergebnis wertlos.
Im vorliegenden Fall hatte der Beklagte aber bei Einstellung der Pachtzahlungen die Apotheke der Klägerin auf Grund der mit ihr abgeschlossenen Pachtverträge schon Uber 11 Jahre betrieben und zwar, wie oben ausgeführt, als ihr Pächter. Dieses Hecht hat er auch noch weiter, soweit ihm die Klägerin nicht ihrerseits kündigen sollte. Es war anders als im Falle des Kaufes der Realkonzession nicht Sinn der mit der Klägerin abgeschlossenen Verträge, daß der Beklagte eine eigene Apotheke erhielt, Jedenfalls nicht vor ihrem Tode, einem Zeitpunkt* in dem der Pachtvertrag endet und auch die Erben der Klägerin nunmehr keine Betriebsrechte an der Apotheke mehr haben. Wie ebenfalls bereits dargelegt, war der Beklagte auch vor dem Erlaß des Grundgesetzes, wenn er eine Apotheke führen wollte, auf die pachtweise Ausnutzung einer fremden Personal- oder Realkonzession oder eines Y/itwenrechts oder den Kauf einer Bes? Ikon Zession angewiesen; denn eine eigene Betriebserlaubnis konnte er auch nach der wirklichen Rechtslage nicht erhalten, weil er die erforderlichen Vor-ausSetzungen nicht erfüllte, insbesondere das nötige Betriebs- j berechtigungsalter nicht hatte. Auch später, konnte er es erst,	I
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die Erteilung von Apothekenbetriebsberechtigungen vom 1.	j
April 1957 (ABI 416) schon bald nach dem. Bekanntwerden des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. November 1956 (BVerwGE 4, 167 = NJW 1957» 356) geschehen, während andere Bänder, z.B. Rheinland-Pfalz (zu vgl. Urteil des Senats vom 29. Oktober 1959) erst noch das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 11. Juni 1958 (BVerfGE 7* 377) abgewartet haben.
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2.	Daß der Beklagte in Berlin seit April 1957 eine eigene Betriebserlaubnis erhalten konnte, bedeutet aber noch nicht, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, daß die Geschäftsgrundlage für seinen Pachtvertrag entfallen ist. Wie der erkennende Senat bereits ausgesprochen hat, kann die Berufung auf den Portfall der Geschäftsgrundläge nur bei Unzu demutbarkeit der weiteren Vertragserfüllung Erfolg haben (insbesondere Ürt. v. £9-Oktober 1959 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs) und kommt es bei Kauf-urd Pachtverträgen über Real- und Personalkonzessionen sowie über mit solchen verbundenen Apotheken immer auf die besonderen Verhältnisse des Einzelfalles an (insbesondere Ort. v. 12.
 April I960). Von einer ‘solchen Unzu demutbarkeit kam hier, wie das Ber fungsgericht zutreffend angenommen hat, keine Bede sein. Der Beklagte kann das ausnutzen, worauf er nach dem Pachtvertrag Anspruch hat, . nämlich die	Apotheke
 ein Unternehmen der Klägerin, vrie oben dargelegt worden ist.
Es ist deshalb aus Rechtsgründen* nicht angreifbar, wenn das Berufungsgericht dem Bo klagt Orte in außerordentliches Kündigungsrecht versagt hat.
3.	Das Berufungsgericht hat nur darüber entschieden, ob der Vertrag durch die beiden Kündigungen aus Juni und. Dezember 1958 aufgelöst worden istDas ergibt sich eindeutig aus seinen Ausführungen darüber, es brauche nicht geprüft
 zu werden, ob in dem Verhalten des Beklagten nach Erteilung der Erlaubnis eine weitere Kündigung des Vertrages durch konkludentes Handeln liege, weil eine solche Kündigung erst zu dem Schluß des Jahres 1959 wirksam sein würde, die gegenwärtige Wirksamkeit des Vert^ögas also nicht berühre. Seine Entscheidung, der Vertrag Vom 4. Mai 1951 sei wirksam, kann daher nur dahin verstanden werden, daß es sein (weiteres) Fortbestehen im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung jedenfalls bis zu dem Schluß des Jahres 1959 hat bejahen, im übrigen aber nicht darüber hinaus hat entscheiden wollen.
Ob der Antrag der Klägerin anders hätte ausgelegt werden körnen, kann unentschieden bleiben, weil diese das Urteil
 insoweit nicht angegriffen hat. Es muß daher an sich offen bleiben, ob der Vertrag noch Uber das Jahr 1959 hinaus fortbestanden hat.
Zu den Ausführungen des Berufungsgerichts, der Beklagte habe den Vertrag gemäß § 5 Abs.2 kündigen können, wenn er sich eine eigene Betriebserlaubnis erteilen lasse, ist jedoch zu bemerken, daß diese Auffassung dann rechtlich bedenklich sein würde, wenn damit gemeint sein sollte, der Beklagte könne seinen Pachtvertrag auch auf Grund der ihm am 11. März 1959 für die Pachträume erteilten Betriebserlaubnis mit der Wirkung kündigen, daß er, ohne weiter Pacht zahlen zu müssen, die Apotheke als eigene weiter betreiben könnte $ denn das wäre vertragswidrig und käme auf eine Verrichtung des Witwenrechts der Klägerin und eine Entziehung ihrer Apotheke zu Gunsten des Beklagten hinaus, wie oben bereits dargelegt worden ist. Eine solche Kündigung wäre auf jeden Pall sittenwidrig und damit eine unzulässige HechtsausÜbung. Im übrigen dürfte Sinn der Kündigungsbefugnis des Pächters gemäß § 3 Abs.2 des Vertrages nach der Interessenlage der Parteien bei Vertragsabschluß auch nur gewesen sein, dem Beklagten für den Pall, daß er später eine eigene Be triebserlaubnis für andere Räume erhielt, die Möglichkeit zu geben, sich vom Pachtvertrag,mit der Klägerin zu lösen (zu vgl. Urteil vom 3« Mai 1960)* Dafür spricht hier auch der bereits erwähnte § 5 (Folgen der Beendigung des Vertrages), in dem ausdrücklich für den Pall der Auflösung des Vertrages - unabhängig davon, welche Vertragspartei kündigt■- Räumung und Herausgabe der Apotheke an die Klägerin vorgesehen ist, die dann allerdings Warenlager und Einrichtung, letztere zu dem Zeitwert, übernehmen muß.
G.
In der mündlichen Verhandlung hat die Revision schließlich noch auf § 2 Abs.1 Satz 2 des Pachtvertrages verwiesen.
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Dort ist bestimmt: ’’Tritt ein wesentliches Absinken der Kaufkraft der Deutschen Mark der Bank Deutscher Länder ein gegenüber dem Stand vom 1. Mai 1951 - wesentlich ist ein Steigen des Lebenshaltungsindexes für Deutschland um 25 $ -so erhöht sich der Pachtzins entsprechend dem Steigen des Lebenshaltungsindexes prozentual”. Dazu meint die Revision, die Klausel könne nur als genehmigungsfähig betrachtet werden, wenn sie auch zu Gunsten des Schuldners gelte. Tatsächlich sei sie aber nur zugunsten der Klägerin eingegangen. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. Der erkennende Senat hat in einem Palle, in dem eine Landeszentralbank dieser Auffassung entsprechend eine nur zugunsten des Gläubigers wirkende Wertsicherungskiausel für den Fall genehmigt hat, daß die Vertragspartner sie auch zugunsten des Schuldners vereinbaren, bereits entschieden, der Schuldner sei in aller Regel nach Treu und Glauben verpflichtet, an einer Vereinbarung dieses Inhalts mitzuwirken; lehne er eine entsprechende Vertrpgsän-derung ab, so sei er so s?u behandeln, als.sei sie zustande gekommen (Urt. v. 17* Dezember 1959 - VIII ZR 4/59 - WM I960, 104 - HJW I960, 525 -MDR I960, 304).
Auch sonst kann diese Rüge der Revision nicht zu dem.
Erfolge verhelfen. Sie zieht selbst die Wirksamkeit des ganzen Vertrages nicht deshalb in Zweifel, weil die genannte Bestimmung wegen fehlender GehSlpigung nach § 3 des Währungsgesetzes noch schwebend unwirksam;y;ö'win/könnte. Die erwähnte Klausel hat in den TatsachenrechteZügen keinerlei Rolle gespielt. .
Die Klägerin hat sich nie darauf berufen. Der Beklagte hat sie nicht beanstandet# ^Berufungsgericht konnte daher ohne Rechtsirrtum davon ausgehen» daß die Wirksamkeit des Vertrages im übrigen von der etwaigen schwebenden Unwirksamkeit der Klausel nicht berührt werden sollte (§139 BGB). Im Rechtsstreit ging es auch nur darum, ob der Vertrag als solcher durch die Kündigungen in Jahre 1958 zur Auflösung gebracht und deshalb nicht mehr wirksam war. Nur darüber ist rechtskräftig entschieden«
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Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob es nicht als unzulässige Rechtsausübung hätte angesehen werden müssen, wenn der Eeklagte den Versuch gemacht haben würde, über den Umweg dieser einzelnen Bestimmung, auf den sich die Klägerin nie berufen hat, den ganzen Vertrag, aus dem er viele Jahre Nutzen gezogen hat, zu Pall zu bringen, weil er ihm aus anderen, jedoch nicht durchgreifenden Gründen lästig geworden ist*
D.
Da das Urteil auch sonst keinen Rechtsirrtüm zu dem Nachteil des Beklagten enthält, mußte seine Revision mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückgewiesen werden.
Dr. Pagendarm	Artl	Dr.	Spieler
 Dr. Dorsche1
Dr. Mezger