BGH · VIII ZR 158/61 vom 16.01.1963

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Leitsatz / Zusammenfassung

Verkauft ein Unternehmer in seiner Fabrik hörzustellende Erzeugnisse einer bestimmten Gattung mit der Zusicherung ihrer Eignung für eine bestimmte Verwendung (hier: als Dachbclag) und ist er bereits bei der Entstehung des Schuldverhältnisses aus technischen in seinem Verantwortungsbereich liegenden Gründen außerstande, diese Ware mit der erforderlichen Haltbarkeit herzustellen, obwohl dies technisch nicht allgemein unmöglich ist, so haftet er auch ohne Verschulden auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung, wenn er den Vertrag nicht erfüllen kann* Im Schreiben vom 17« Februar 1954, das die Klägerin an die "Firma Ludwig KflBMife" richtete, schlug sie vor, in diesem Jahr 15 000 qm Mindestmengen des Dachbelags Pe^l^p abzunehmen* Der Alleinverkaufsvertrag sollte jeweils hie zu dem 51* Dezember gelten und beiderseits drei Monate vorher kündbar sein, sonst sich ohne weiteres jeweils auf ein Jahr verlängern. Die Beklagte teilte der Klägerin darauf durch Schreiben vom 29« September 1954 mitj die Ursache der Schrumpfung habe bisher von ihrem Chemiker im Werk nicht fostgestcllt worden können, und bat die Klägerin, den Verkauf bis auf weiteres zu stoppen, es sei denn, diese würde ihn auf eigenes Risiko durchführen. Mit Schreiben vom 29« November 1954 erklärte die Beklagte der Klägerinf sie sei bereit, die noch bei der Klägerin liegende Ware zurückzunehmen, zu demal noch nicht habe geklärt werden können, worauf die Schrumpfungserschcinun-gen zurückzuführen seien. den Markt zu bringen«* Mit Sehreiben vom 15» Februar 1955 teilte die Beklagte sodann der Klägerin mit, die Versuche seien noch nicht abgeschlossen, es sei beabsichtigt, sie bis Juni'Juli des Jahres fortzusetzen* Juni 1955 die Klägerin mit der Bitte, sich wegen des Berichts über das abschließende Prüfungsergebnis noch einige Wochen zu gedulden* Mit Schreiben vom 14« Juni 1955 unterrichtete die Beklagte die Klägerin davon, daß sie den Pe^J^-Dachbelag vorübergehend aus der Produktion genommen habe und im Augenblick noch nicht mit Bestimmtheit sagen könne, wann dieses Material wieder gefertigt werde* Mit Schreiben vom 20* Juni 1955 teilte die Beklagte der Klägerin mit, daß bis auf weiteres mit einer Lieferung von Pe®|||fc-I)achbelag nicht gerechnet worden.könne. Die Klägerin hat in einem Vorprozeß Schadensersatz wegen Schlechtlieferung und entgangenen Gewinns für das Jahr 1954 sowie Ersatz von Auslagen für die Rücksendung der Dachpappe vorlangt* Sie hat dazu vorge-tragon, die Beklagte habe ihr durch mündliche Vereinbarung den Alleinverkauf des Erzeugnisses PetfH^ übertragen, das nach Zusicherung der Beklagten erprobt sei und bestimmte Eigenschaften haben sollte* Das Landgericht hat die Beklagte in dem Vorprozeß zur Zahlung von 3 904,90 DM als Schadensersatz wegen Nichterfüllung in Höhe des entgangenen GoY/innes infolge Nichtverkaufs von 11 485 qm Dachpappe und zur Erstattung der Versandkosten für die zurückgesandte Das Urteil blieb unangefochtene In dem vorliegenden Rechtsstreit verlangt die Klägerin weiteren Schadensersatz wegen Nichterfüllung mit der Begründung, die Beklagte wäre nach den getroffenen Vereinbarungen verpflichtet gewesen, ihr im Jahre 1955 mindestens 20 000 qm Pc^|B 2U liefern. Da die Beklagte den Lieferungsvertrag nicht gekündigt habe, sei sie zur Lieferung oines fehlerfreien Materials und zwar in einer Monge von mindestens 20 000 qm für das Jahr 1955 verpflichtet geblieben und für den der Klägerin entgangenen Gewinn haftbar. Dio Beklagte hat ferner bestritten, das Schreiben der Klägerin vom 23» März 1954 erhalten zu haben, und geltend gemacht, die Klage sei schon deshalb unbegründet, woil Daraus folgt aber nicht, daß ein solcher Anspruch nicht mehr geltend gemacht werden dürfe» Grundsätzlich braucht nämlich der Kläger, der einen bezifferten Anspruch erhebt, nicht zu erklären, daß er sich die darüber binausgehendon Ansprüche Vorbehalte, v/eil sich das schon aus dem Grundsatz ergibt, daß die Rechtskraft nur den im Prozeß geltend gemachten Anspruch, also nur bis zu der oingcklagten Höhe, ergreift (BGHZ 34, 337, 340)» Das Landgericht hat in dem Vorprozeß auch nur über die geltend gemachten bezifferten Ansprüche entschieden» Nicht entschieden ist demnach Uber einen Anspruch der Klägerin auf entgangenen Gewinn wegen Nichtlieferung von Dachpappe, die nach ihrer Auffassung von der Beklagton für das Jahr 1955 zu liefern gewesen wäre» Somit kann die Beklagte mit ihrem Einwand, der Klagefordorung stehe die Rechtskraft des in dem Vorprezeß erlassenen Urteils vom 16o September 1959 entgegen, nicht durehdringen» Ob die Klägerin damals selbst angenommen hat, sie könne .als Schadensersatz mit Erfolg nur die damals eingeklagten Schadensposton geltend machen, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Ebenso unerheblich ist, ob die Klägerin sich damals keiner weiteren Ansprüche mehr berühmt hat, so daß die Beklagte, wie die Revision geltend macht, während dos Vorprozecses keine Veranlassung hatte, weiteren Ansprüchen mit einer negativen Festst ollungsk3.ago entgegen zu treten» Denn daraus ist nicht herzuleiten, daß die Rechtskraft dos Urteils im Vorprozeß auch die jetzt in Rede stehenden Schadensersatzansprüche erfaßt hat» Weitere Ausführungen der Revision richten sich gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe sich verpflichtet, der Klägerin für die Bauer des Alloinverkaufsvertrages bestimmte Mindc-sfcmengen, also im Palle der Verlängerung des Vertrages für das Jahr 1955 mindestens 20 000 qm Bachbelag der vereinbarten Qualität zu liefern» Bie Revision meint, eine solche Verpflichtung enthielten die Vertragsabreden nicht» Sie ergebe sich weder aus dem Brief der Klägerin an die Beklagte vom 23» März 1954 noeh aus dem vorangegangenen Schriftwechsel. Bas Pehlen einer solchen Verpflichtung folge vor allem aus dem Schriftwechsel, der sich im Anschluß an den Brief der Beklagten vom 29« September 1954 entwickelt habe, nämlich dem Schreiben der Klägerin vom 5» Oktober 1954, den Briefen über die Rücknahme der noch auf Bager befindlichen Ware und der späteren Korrespondenz, in der die Klägerin nicht* erklärt habe, sie bestehe auf Lieferung und andernfalls auf Schadensersatz. Bas Berufungsgericht entnimmt die Verpflichtung der Beklagten zur Lieferung dieser Mindestmengon dom Sinn und Zweck der Vereinbarung über das Alleinverkaufsrocht und der hierfür von der Beklagten gestellten Bedingung, Mindestmengen abzunehmen0 Seine Erwägung, es könne nach Lago dor Binge nicht an-genommen werden, daß die Klägerin bereit gewesen sei, sich nur einseitig zu binden, während die Beklagte freie Hand behalten sollte, liegt auf dom Gebiet der tatsächlichen Würdigung des Sachverhalts und ist aus Hechtsgründen nicht zu beanstanden. Dio Revision meint die Beklagte habe gegen die Klägerin keinen durchsetzbaren Anspruch auf Abnahme einer bestimmten Mindestmenge erworben sollen und die Vereinbarung über die Abnahme-Pflicht der Klägerin habe nur eine Bedingung für den Bestand des Alleinverkaufsrochts sein sollen. Nach dieser Auffassung hätte also die Beklagte nicht einen Anspruch auf Abnahme durchsetzen, sondern als Folge der Nichtabnahme sich nur von dom oingoräumten Alleinverkauf srecht lösen können. Bas ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts, die rechtlich nicht zu beanstanden sind, nicht der Fall..Deshalb ist davon auszugehen, daß diese Vereinbarungen sowohl einen Anspruch der Beklagten gegen die Klägerin auf Abnahme einer Mindestmenge als auch eine1 entsprechende Liefcrvorpflichtung der Beklagten gegenüber der Klägerin zu dem Inhalt haben. die Klägerin unmöglich geworden sei und weil die Beklagte dies zu vertreten habe, Ihr Verschulden sei * schon in dem Vertragsschluß selbst zu finden» Im Hinblick auf die Schreiben dos Generalvertreters der Beklagten vom 21, April 1953 und vom 7» Dezember 1953, welche die Vertragsverhandlungcn eingeleitot hätten, habe die Klägerin erwarten können, daß ihr ein Kunststoffprodukt zu dem Vertrieb angeboten werde, dessen uneingeschränkte Eignung für den vorgesehenen Verwendungszweck auf Grund vielseitiger Prüfung und Erprobung endgültig festgestanden habe» Die Beklagte® habe nach § 347 Abs* 1 HGB dafür einzustehon, daß dies nicht der Pall gewesen sei, daß infolgedessen das Erzeugnis habe aus dem Verkehr gezogen werden müssen und weitere Ideferungennachträglich unmöglich geworden seien* Jedenfalls habe die Klägerin der Zuvor-lässigkeit der Beklagten, die ein nicht unbedeutendes Unternehmen der Xunststoffindustric betreibe, ver-trauen und annehmen dürfen, daß die Beklagte in Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns einen Dachbelag auf den Markt gebracht habe, der die ange-priesenon Eigenschaften besitze* Das Risiko, das dor Vertrieb des offensichtlich nicht genügend erprobten Dachbelags mit sich gebracht habe, habe ausschließlich die Beklagte als Herstellerin und Verkäuferin zu tragen. Das Hindernis der Vertragserfüllung ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts rechtlich nicht in einer nachträglichen, von der Beklagten zu vertretenden Unmöglichkeit der Dei stung im Sinne von § 325 Abs* 1 BGB zu sehen, sondern in einem anfänglichen Unvermögen der Beklagten, eine vertragsgemäße Ware, nämlich einen Dachbolag, dor für den vorgesehenen rw- Verwendungszweck geeignet war, zu liefern» Dem unstreitigen Sachverhalt ist nämlich zu entnehmen, daß die Beklagte schon bei Eingehung des Schuldverhältnisses ein allerdings von ihr damals nicht erkanntes Unvermögen zur Erfüllung des Lieferversprechens traf» Eine absolute technische, also objektive Unmöglichkeit liegt nicht vor» Die Beklagte hat selbst nicht behauptet, es sei objektiv unmöglich gewesen, die von ihr noch herzustellenden Erzeugnisse, die sie der Klägerin angeboten hatte, mit der für einen geeigneten Dachbelag erforderlichen Haltbarkeit herzustellen. Dieser Haftung widerspricht es, dem Fabrikanten, der sich zu dem Umfange nach bestimmten Lieferungen noch herzustellender V/are vorbehaltlos verpflichtet hat, die Möglichkeit zu geben, sich darauf zu berufen, dem Verpflichtungsgeschäft habe die Vertragsgrundlage gefehlt, die darin bestanden habe, daß die zu liefernde V/are als tauglich für den Vertragszweck angesehen worden sei« Infolgedessen muß auch die Rüge der Revision scheitern, das Berufungsgericht hätte den Sachverhalt unter dem Gesichtspunkt prüfen müssen, ob die Beklagte berechtigt gewesen sei, ihre Lieferungen einzustellen, bis über die Eignung der Ware Sicherheit bestanden habe« Selbst wenn die Klägerin keinen Erfüllungsanspruch durchsetzen konnte, weil die Beklagte keine vertragsgemäße V/are herstellen konnte, haftete sie der Klägerin von vornherein auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Es kommt daher auch nicht darauf an, ob in den Erklärungen der Beklagten vom Juni 1955 eine auf die Lösung des Vertragsverhältnisses mit sofortiger Wirkung gerichtete Erklärung zu sehen ist« Die Beklagte konnte nur vertragsgemäß, also nur zu dem Ende des Jahres 1955 kündigen. Da es für die Klägerin nicht sinnvoll war, sich Ware liefern zu lassen, die den aufgetretenen Fehler aufwies, so blieb ihr nichts anderes übrig, als abzuwarten, bis die Beklagte sich in der Lage zeigte, ihr vertragsgemäße Ware zu liefern* Aus dem abv/artenden Verhalten der Klägerin kann daher nicht gefolgert werden, daß sie sich mit einer Änderung.des Bezugsvertrages einverstanden erklärt und die Beklagte von ihrer Haftung entbunden habe* Es widerspricht unter diesen Umständen auch nicht Treu und Glauben, daß die Klägerin Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangt» Die Beklagte hätte dieser Gefahr dadurch begegnen können, daß sie das Vertragsverhältnis bereits im September 1954 zu dem Jahresende kündigte, oder daß sie schon bei der Begründung des Vertragsverhältnisses weitergehende Vorbehalte machte» In diesem Zusammenhang müssen auch die Interessen der Klägerin Beachtung finden, die sich dafür entschieden hatte, das ihr angebotene Erzeugnis der Beklagten zu bestimmten Mindestmengen abzunehmen und sich zu diesem Zweck auf dieses Erzeugnis festgelegt hatte. Nach alledem ist aus Hechtsgründen nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht die Beklagte für verpflichtet hält, der Klägerin einen ihr entgangenen Gewinn für das Jahr 1955 zu ersetzen. IV, Die Revision macht geltend, eine Entscheidung über den Grund des Anspruchs sei hier deshalb nicht zulässig, weil jeder Anhaltspunkt für die Annahme eines Schadens der Klägerin fehle. Deshalb ist zu demindest mit hoher Wahrscheinlichkeit änzunehmen, daß die Klägerin in der Lage gewesen wäre, die vertraglich für das Jahr 1955 festgelegte Menge von 20 000 qm Pegulan mit Gewinn abzusetzen und daß sie einen laufenden;Absatz dieser Ware nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge auch schon seit Beginn des Jahres 1955 gehabt hätte« Die Klägerin war nicht verpflichtet, auf einen von anderen Firmen hergestellten Dachbelag aus Kunststoff überzuwechöcln, bevor die Beklagte selbst ihr endgültig erklärt hatte, daß die Versuche, Pef|^^ doch noch zu einem verkaufsfähigen Produkt zu machen, gescheitert seien» Die Klägerin brauchte auch keinesfalls schon vor Empfang des Schreibens der Beklagten vom 15• Febrüar 1955 die Erfüllung des Liefervertrages durch diese als so gefährdet anzusehen, daß sie sich auch nur vorübergehend mit einem anderen gleichartigen Dachbelag hatte eindecken müssen, um weiteren Schaden zu verhüten oder zu mindern» Schon mit Rücksicht hierauf rechtfertigt sich die Annahme des Berufungsgerichts, daß der Klägerin nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge ein von der Beklagten zu ersetzender Schaden entstanden sei, für den zu demindesten eine hohe Wahrscheinlichkeit besteht* Das genügt aber, um die Zulässigkeit des Grund-urteils zu bejahen» Das Berufungsgericht durfte hiernach die Einwendungen der Beklagten aus § 254 BGB dem Betragöverfahren Vorbehalten»

Zitierte Normen

Schlagwörter

ErzeugnisAnspruchSchreibenbestimmenKlägerinWareRevision

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerk: ja Amtliche Sammlung: nein BGB §§ 275, 433, 651 Abs« 1 Verkauft ein Unternehmer in seiner Fabrik hörzustellende Erzeugnisse einer bestimmten Gattung mit der Zusicherung ihrer Eignung für eine bestimmte Verwendung (hier: als Dachbclag) und ist er bereits bei der Entstehung des Schuldverhältnisses aus technischen in seinem Verantwortungsbereich liegenden Gründen außerstande, diese Ware mit der erforderlichen Haltbarkeit herzustellen, obwohl dies technisch nicht allgemein unmöglich ist, so haftet er auch ohne Verschulden auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung, wenn er den Vertrag nicht erfüllen kann* B&B, Ur-fc. v. 16. Januar 1963 - VIII ZR 158/61 - OLG Neustadt a.d»W. LG Frankenthal/Pfalz VIII ZR 158/61 Verkündet am l6o Januar 1963 Wüst Ju3tizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle I m Namen des Volkes In dem Rechtsstreit der Firma Pf^HBBBt P^HIfc-Worko Gesellschaft mit beschränkter Haftung, vertreten durch die Geschäftsführer und SBBI^? in Beklagten und Revisionsklägorin, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.B.Q. gegen die Firma Hubert Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Dachdecker- und Baubedarf, in und , vertreten durch ihren Geschäftsführer Hubert MBHP in Mü®MB/V/^BB., 3chfl|m|straßc Bl, Klägerin und Revisionsbeklagto, - Prozcßbovollmächtigtcr: Rechtsanwalt Br. hat der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 16. Januar 1963 unter Mitwirkung dos Senatspräsidenton Br. Haidinger und der Bundesrichter Br. Gelhaar, Artl, Br. Borschol und Mormann für Rocht erkannt: . Bie Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oborlandesgerichts in Neustadt a. d. Weinstraße vom 13* Juli 1961 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte stellte im Jahre 1954 einen Dachbc-lag aus Kunststoff her, den sie durch den damaligen Leiter ihres Verkaufsbüros in HUBi, auch der Klägerin anbot. Die Klägerin, die mit Gegenständen des Dachdecker- und Baubedarfs handelt, war daran interessiert, von der Beklagten das Allcinver-kaufsrecht in einem bestimmten Bezirk für den von der Beklagten hergestellten Plastic-Dachbolag zu erhalten« Hierüber verhandelte die Klägerin mit der Beklagten schriftlich und mit auch münd- lich« Die Beklagte machte die Zusage des Alleinverkaufs davon abhängig, daß die Klägerin sich verpflichtete, näher bestimmte Mindestmengen dieses Dachbelags abzu-nehmen« Bio Parteien streiten darüber, ob die Beklagte nach den zwischen ihnen getroffenen Vereinbarungen verpflichtet war, der Klägerin im Jahre 1955 20 000 qm des Dachbelags zu liefern, dessen Eignung für den gedachten Zweck bereits im September 1954 in Präge gestellt worden ist, so daß die Beklagte damals weitere Lieferungen an die Klägerin einstellte und später auch eine weitere Produktiv dieser Ware unterließ« Im Schreiben vom 17« Februar 1954, das die Klägerin an die "Firma Ludwig KflBMife" richtete, schlug sie vor, in diesem Jahr 15 000 qm Mindestmengen des Dachbelags Pe^l^p abzunehmen* Der Alleinverkaufsvertrag sollte jeweils hie zu dem 51* Dezember gelten und beiderseits drei Monate vorher kündbar sein, sonst sich ohne weiteres jeweils auf ein Jahr verlängern. Nachdem die Beklagte durch K0BBHBF der Klägerin mit-Schreiben vom 19. März 1954 mitgoteLlt hatte, dor Vorschlag vom 17. Februar 1954 könne nur angenommen werden, wenn die Klägerin sich verpflichte, bis 30. Juni 1954 4 000 qm und. bis 50. September 1954 v/eitero 10 000 qm dieser Ware abzunehmon, antwortete die Klägerin in einem längeren Schreiben an vom 20. März 1934 und erklärte darin, sie habe ihm bereits bestätigt und bestätige ihm das hiermit nochmals, daß sie die 4 000 qm bis zu dem 30. Juni 1954 und weitere 10 000 qm in diesem Jahr abzunehmen bereit sei. Diese Menge werde sogar bei weitem überschritten worden. Sie werde voraussichtlich 3chon in der nächsten Woche die bis zu dem 30. Juni 1954 abzunehmenden 4 000 qm wenigstens zu dem Teil ab-rufen müssen. Die Klägerin empfing von der Beklagten im Laufe des Sommers 1954 insgesamt 3515 qm Nach Ver- legung eines £eils der gelieferten Menge bei einem Kunden der Klägerin traten Schrumpfungsorscheinungen auf. Die Klägerin benachrichtige die Beklagte hiervon mit Schreiben vom 4* September 1954 und rügte auf Grund einer anderen Reklamation mit Schreiben vom 24« September 1954 denselben Mangel. Die Beklagte teilte der Klägerin darauf durch Schreiben vom 29« September 1954 mitj die Ursache der Schrumpfung habe bisher von ihrem Chemiker im Werk nicht fostgestcllt worden können, und bat die Klägerin, den Verkauf bis auf weiteres zu stoppen, es sei denn, diese würde ihn auf eigenes Risiko durchführen. Die Klägerin wartete hiernach das ihr merhfach in Aussicht gestellte Prüfungsergebnis und eine weitere Stellungnahme der Beklagten ab. Mit Schreiben vom 29« November 1954 erklärte die Beklagte der Klägerinf sie sei bereit, die noch bei der Klägerin liegende Ware zurückzunehmen, zu demal noch nicht habe geklärt werden können, worauf die Schrumpfungserschcinun-gen zurückzuführen seien. Die Klägerin sandte darauf 1 900 qm dieser Ware an die Beklagte zurück, erklärte sich aber weiter an dem Alleinverkauf der Ware interessiert. Auch die Beklagte betonte, es sei ihr daran gelegen, diesen Artikel sobald als möglich wieder auf den Markt zu bringen«* Mit Sehreiben vom 15» Februar 1955 teilte die Beklagte sodann der Klägerin mit, die Versuche seien noch nicht abgeschlossen, es sei beabsichtigt, sie bis Juni'Juli des Jahres fortzusetzen* Nach Abschluß der Versuchsreihe werde sie der Klägerin weiteres mitteilon* Auf die Anfrage der Klägerin vom 2* Juni 1955» wie die Versuchsergebnisae ausgefallen seien und ob sie inzwischen wieder verkaufen könne, vertröstete die Beklagte mit Schreiben vom 6. Juni 1955 die Klägerin mit der Bitte, sich wegen des Berichts über das abschließende Prüfungsergebnis noch einige Wochen zu gedulden* Mit Schreiben vom 14« Juni 1955 unterrichtete die Beklagte die Klägerin davon, daß sie den Pe^J^-Dachbelag vorübergehend aus der Produktion genommen habe und im Augenblick noch nicht mit Bestimmtheit sagen könne, wann dieses Material wieder gefertigt werde* Mit Schreiben vom 20* Juni 1955 teilte die Beklagte der Klägerin mit, daß bis auf weiteres mit einer Lieferung von Pe®|||fc-I)achbelag nicht gerechnet worden.könne. Die Klägerin hat in einem Vorprozeß Schadensersatz wegen Schlechtlieferung und entgangenen Gewinns für das Jahr 1954 sowie Ersatz von Auslagen für die Rücksendung der Dachpappe vorlangt* Sie hat dazu vorge-tragon, die Beklagte habe ihr durch mündliche Vereinbarung den Alleinverkauf des Erzeugnisses PetfH^ übertragen, das nach Zusicherung der Beklagten erprobt sei und bestimmte Eigenschaften haben sollte* Das Landgericht hat die Beklagte in dem Vorprozeß zur Zahlung von 3 904,90 DM als Schadensersatz wegen Nichterfüllung in Höhe des entgangenen GoY/innes infolge Nichtverkaufs von 11 485 qm Dachpappe und zur Erstattung der Versandkosten für die zurückgesandte Dachpappe im Betrage von 130 DM, insgesamt zur Zahlung von 4 034,90 DM nebst Zinsen verurteilt und weitere Ansprüche der Klägerin auf Schadensersatz wegen Schlechtlieferung abgowiesen. Das Urteil blieb unangefochtene In dem vorliegenden Rechtsstreit verlangt die Klägerin weiteren Schadensersatz wegen Nichterfüllung mit der Begründung, die Beklagte wäre nach den getroffenen Vereinbarungen verpflichtet gewesen, ihr im Jahre 1955 mindestens 20 000 qm Pc^|B 2U liefern. Der Lieferungsvertrag sei spätestens mit der im Schreiben der Beklagten vom 20. Marz 1954 bestätigten und v/iederholteni.Vorpflichtungsorklärung zustande gokom-men und zwar mit dem in dem Schreiben vom 17* Pcbruar 1954 vorgesehenen Inhalt. Das Ergebnis der Besprechungen und schriftlichen Absprachen habe sie überdies vorsorglich in einem Schreiben an die Beklagte vom 23. März 1954 zusammengefaßt. Da die Beklagte den Lieferungsvertrag nicht gekündigt habe, sei sie zur Lieferung oines fehlerfreien Materials und zwar in einer Monge von mindestens 20 000 qm für das Jahr 1955 verpflichtet geblieben und für den der Klägerin entgangenen Gewinn haftbar. Diesen berechnet die Klägerin in Höhe von 0,34 DM jo Quadratmeter. Sie hat daher beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 6 800 DM nebst 5$ Zinsen seit Klagerhobung zu verurteilen. Die Beklagte hat der Klage entgegengehalten, die Klägorin habe bereits in dem Vorprozeß sämtliche ihr erwachsenen Ansprüche aus dem behaupteten Vertrag geltend gemacht, so daß der neuen Klage das rechtskräftige Urteil des Vorprozesses entgegenstcho. Dio Beklagte hat ferner bestritten, das Schreiben der Klägerin vom 23» März 1954 erhalten zu haben, und geltend gemacht, die Klage sei schon deshalb unbegründet, woil sie der Klägerin gegenüber keine Lieferverpflichtun-gen für das Jahr 1955 übernommen habe* Es sei zudem anzunehmen, daß die Klägerin in der Lago gewesen sei, ihre Kunden, die • Dachbelag aus Kunststoff wünschten, durch anderv/eiten Bezug solcher Ware zu beliefern, so daß ihr durch die Einstellung der Belieferung mit der Dachpappe . im Jahre 1955 kein Schaden entstanden sei. Das Landgericht hat die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt«. Das Oborlandesgoricht hat die Berufung der Beklagten zurüekgewiesen. Mit der’Revision erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage, während die Klägorin beantragt, die Revision zurückzuv/eisen. Entscheidungsgründe: I. Der Auffassung der Revision, der Klage stehe die Rechtskraft des Urteils des Vorprozesses entgegen, ist nicht zu folgen« Die materielle Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung schließt jede neue Verhandlung und Entscheidung Uber den Anspruch, über den rechtskräftig entschieden ist, aus. Rach § 322 Abs. 1 ZPO reicht dio Rechtskraft eines Urteils nur soweit, als es über den erhobenen Anspruch entschieden hat. Die Klägerin hatte im Vorprozeß den eingcklagten Betrag von 4 687,40 DM mit mehreren Schadensposten begründet. Darunter verlangte sie entgangenen Gewinn wegen Nichtlieferung von 11 485 qm Ware, die sie nach den behaupteten Vereinbarungen im Jahre 1954 noch hätte abnehmen müssen. Sie hat zwar in dom Vorprozeß nicht ausdrücklich erklärt, daß sie sich entsprechende Ansprüche auch für das Jahr 1955 Vorbehalte. Daraus folgt aber nicht, daß ein solcher Anspruch nicht mehr geltend gemacht werden dürfe» Grundsätzlich braucht nämlich der Kläger, der einen bezifferten Anspruch erhebt, nicht zu erklären, daß er sich die darüber binausgehendon Ansprüche Vorbehalte, v/eil sich das schon aus dem Grundsatz ergibt, daß die Rechtskraft nur den im Prozeß geltend gemachten Anspruch, also nur bis zu der oingcklagten Höhe, ergreift (BGHZ 34, 337, 340)» Das Landgericht hat in dem Vorprozeß auch nur über die geltend gemachten bezifferten Ansprüche entschieden» Nicht entschieden ist demnach Uber einen Anspruch der Klägerin auf entgangenen Gewinn wegen Nichtlieferung von Dachpappe, die nach ihrer Auffassung von der Beklagton für das Jahr 1955 zu liefern gewesen wäre» Somit kann die Beklagte mit ihrem Einwand, der Klagefordorung stehe die Rechtskraft des in dem Vorprezeß erlassenen Urteils vom 16o September 1959 entgegen, nicht durehdringen» Ob die Klägerin damals selbst angenommen hat, sie könne .als Schadensersatz mit Erfolg nur die damals eingeklagten Schadensposton geltend machen, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Infolgedessen kann offen bleiben, ob eine solche Auffassung den von der Revision angeführten Schriftsatzstellon entnommen werden kann. Ebenso unerheblich ist, ob die Klägerin sich damals keiner weiteren Ansprüche mehr berühmt hat, so daß die Beklagte, wie die Revision geltend macht, während dos Vorprozecses keine Veranlassung hatte, weiteren Ansprüchen mit einer negativen Festst ollungsk3.ago entgegen zu treten» Denn daraus ist nicht herzuleiten, daß die Rechtskraft dos Urteils im Vorprozeß auch die jetzt in Rede stehenden Schadensersatzansprüche erfaßt hat» 8 - / ■ V. II. Weitere Ausführungen der Revision richten sich gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe sich verpflichtet, der Klägerin für die Bauer des Alloinverkaufsvertrages bestimmte Mindc-sfcmengen, also im Palle der Verlängerung des Vertrages für das Jahr 1955 mindestens 20 000 qm Bachbelag der vereinbarten Qualität zu liefern» Bie Revision meint, eine solche Verpflichtung enthielten die Vertragsabreden nicht» Sie ergebe sich weder aus dem Brief der Klägerin an die Beklagte vom 23» März 1954 noeh aus dem vorangegangenen Schriftwechsel. Bas Pehlen einer solchen Verpflichtung folge vor allem aus dem Schriftwechsel, der sich im Anschluß an den Brief der Beklagten vom 29« September 1954 entwickelt habe, nämlich dem Schreiben der Klägerin vom 5» Oktober 1954, den Briefen über die Rücknahme der noch auf Bager befindlichen Ware und der späteren Korrespondenz, in der die Klägerin nicht* erklärt habe, sie bestehe auf Lieferung und andernfalls auf Schadensersatz. Bie Klägerin habe vielmehr die Mitteilungen der Beklagten widerspruchslos hingenommen, ohne auf eine angebliche Lieferungsvorpflich-tung zu bestehen. Erst Endo März 1956 sei ihr erstmals der Gedanke gekommen, die Auffassung zu vertreten, daß der Vertrag vom 23« März 1954 auch eine Bicferungsvor-pflichtung der Beklagten enthalte, während in Yfirk-lichkoit gegenständ des Vertrages lediglich ein Ge-bictsschütz gewesen sei. Bie Revision rügt, das Berufungsgericht habe, bei der Auslegung des Vertrages den späteren Schriftwechsel nicht beachtet und damit §286 ZPO verletzt. Biese Rüge ist nicht begründet. Bas Berufungsgericht hat zwar das Verhalten der Klägerin gegenüber der Beklagten, wie es sich nach dem Brief der Beklagten % k an die Klägerin vom 29» September 1954 und dom späteren Schriftwechsel darstellt, im Zusammenhang mit der Auslegung der von ihm festgestolltcn Vereinbarung über die Einräumung des Alloinverkaufsrcehts nicht erörtert. Es besteht jedoch kein Anhaltspunkt für die Annahme, es habe diesen Schriftv/echsel unbeachtet gelassen. Er zwingt nicht zu dem Schluß, daß die Beklagte der Klägerin gegenüber keine Liefcrvorpflichtung in Höhe der dieser auferlegten Mindcstmongc übernommen habe und daß' es sonach im freien Belieben der Beklagten gestanden habe, ob sie der Klägerin die vereinbarten Mindestmengen lieferte. Bas Berufungsgericht entnimmt die Verpflichtung der Beklagten zur Lieferung dieser Mindestmengon dom Sinn und Zweck der Vereinbarung über das Alleinverkaufsrocht und der hierfür von der Beklagten gestellten Bedingung, Mindestmengen abzunehmen0 Seine Erwägung, es könne nach Lago dor Binge nicht an-genommen werden, daß die Klägerin bereit gewesen sei, sich nur einseitig zu binden, während die Beklagte freie Hand behalten sollte, liegt auf dom Gebiet der tatsächlichen Würdigung des Sachverhalts und ist aus Hechtsgründen nicht zu beanstanden. Bas Berufungsge-rieht durfte seine PestStellungen, die Beklagte sei zur Lieferung der vereinbarten Mindestmengen ver~ pflichtet gewesen, ohne Rechtsverstoß auch dor "Hatur" dos abgeschlossenen Vertrages entnehmen. Hatte sieh nämlich die Klägerin verpflichtet, eine bestimmte Mindestmenge abzunohmon, so kann daraus rechtlich auch gefolgert werden, daß die Beklagte eine entsprechende Verpflichtung zur Belieferung der Klägerin übernommen hat. Bio Auffassung der Revision, Gegenstand dos Vertrages sei lediglich ein Gebiotsschutz, kann gegenüber den rechtlich einwandfreien Feststellungen des Berufung gerichts und der Auslegung des Vertragswerks nicht 10 - D durchdringen. Dio Revision meint die Beklagte habe gegen die Klägerin keinen durchsetzbaren Anspruch auf Abnahme einer bestimmten Mindestmenge erworben sollen und die Vereinbarung über die Abnahme-Pflicht der Klägerin habe nur eine Bedingung für den Bestand des Alleinverkaufsrochts sein sollen. Nach dieser Auffassung hätte also die Beklagte nicht einen Anspruch auf Abnahme durchsetzen, sondern als Folge der Nichtabnahme sich nur von dom oingoräumten Alleinverkauf srecht lösen können. Eine solche Rechtsgcstal-tung ist zwar denkbar. Wenn die Parteien dies gewollt hätten, so hätten sie bei den vertraglichen Veroinba-' rungen einen solchen Vertragswillon aber zu dem Ausdruck bringen müssen. Bas ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts, die rechtlich nicht zu beanstanden sind, nicht der Fall..Deshalb ist davon auszugehen, daß diese Vereinbarungen sowohl einen Anspruch der Beklagten gegen die Klägerin auf Abnahme einer Mindestmenge als auch eine1 entsprechende Liefcrvorpflichtung der Beklagten gegenüber der Klägerin zu dem Inhalt haben. III. Bas Berufungsgericht verneint ohne Rechtsirrtum, daß die Beklagte den Vertrag innerhalb der vorgesehenen Broimonatsfrist zu dem Jahresende 1954 gekündigt habe. Bies wird von der Revision nicht angegriffen. Bas Berufungsgericht hat auch weder in den Schreiben der Beklagten vor Ablauf dieses Jahros noch in den folgenden Schreiben eine Kündigung des Vortragsvorhältnisocs aus wichtigem Grunde gosohon. Ob eine solche Kündigung in dom Schreiben der Beklagten vom 14. Juni 1955 oder in dem Schreiben vom 20. Juni 1955 erblickt worden kann, ist von dom Berufungsgericht nicht erörtert. Es würdigt don Sachverhalt dahin, die Beklagte habe deshalb . Schadensersatz zu leisten, weil ihr die für das Jahr 1955 vereinbarte Lieferung von 20 000 qm Pogulan an ft 11 die Klägerin unmöglich geworden sei und weil die Beklagte dies zu vertreten habe, Ihr Verschulden sei * schon in dem Vertragsschluß selbst zu finden» Im Hinblick auf die Schreiben dos Generalvertreters der Beklagten vom 21, April 1953 und vom 7» Dezember 1953, welche die Vertragsverhandlungcn eingeleitot hätten, habe die Klägerin erwarten können, daß ihr ein Kunststoffprodukt zu dem Vertrieb angeboten werde, dessen uneingeschränkte Eignung für den vorgesehenen Verwendungszweck auf Grund vielseitiger Prüfung und Erprobung endgültig festgestanden habe» Die Beklagte® habe nach § 347 Abs* 1 HGB dafür einzustehon, daß dies nicht der Pall gewesen sei, daß infolgedessen das Erzeugnis habe aus dem Verkehr gezogen werden müssen und weitere Ideferungennachträglich unmöglich geworden seien* Jedenfalls habe die Klägerin der Zuvor-lässigkeit der Beklagten, die ein nicht unbedeutendes Unternehmen der Xunststoffindustric betreibe, ver-trauen und annehmen dürfen, daß die Beklagte in Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns einen Dachbelag auf den Markt gebracht habe, der die ange-priesenon Eigenschaften besitze* Das Risiko, das dor Vertrieb des offensichtlich nicht genügend erprobten Dachbelags mit sich gebracht habe, habe ausschließlich die Beklagte als Herstellerin und Verkäuferin zu tragen. Deshalb dürfe sie sich auch nicht auf den rechtlichen Gesichtspunkt dos Wegfalls der Geschäfts-grundlago berufen* Das Hindernis der Vertragserfüllung ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts rechtlich nicht in einer nachträglichen, von der Beklagten zu vertretenden Unmöglichkeit der Dei stung im Sinne von § 325 Abs* 1 BGB zu sehen, sondern in einem anfänglichen Unvermögen der Beklagten, eine vertragsgemäße Ware, nämlich einen Dachbolag, dor für den vorgesehenen rw- 12 0 Verwendungszweck geeignet war, zu liefern» Dem unstreitigen Sachverhalt ist nämlich zu entnehmen, daß die Beklagte schon bei Eingehung des Schuldverhältnisses ein allerdings von ihr damals nicht erkanntes Unvermögen zur Erfüllung des Lieferversprechens traf» Eine absolute technische, also objektive Unmöglichkeit liegt nicht vor» Die Beklagte hat selbst nicht behauptet, es sei objektiv unmöglich gewesen, die von ihr noch herzustellenden Erzeugnisse, die sie der Klägerin angeboten hatte, mit der für einen geeigneten Dachbelag erforderlichen Haltbarkeit herzustellen. Sie hat vielmehr sogar geltend gemacht, die Klägerin sei in der Lage gewesen, ihren Bedarf an Dachbelag aus Kunststoff anderweit zu decken. Beistand aber bei der Beklagten ein in ihren Verantwortungsbereich fallendes Hindernis zur Herstellung von Erzeugnissen vertragsgemäßer Art, die an sich; technisch möglich war, so muß sie nach dem Inhalt desVertrages hierfür einstehen. Das folgt daraus, daß Sie sich zur Lieferung einer solchen Ware aus den in ihrer Fabrik zu fertigenden Erzeugnissen verpflichtet hat. Diese Haftung trifft sie, ohne daß es darauf ankommt, ob sie bei dem Lieferversprechen schuldhaft oder ohne Verschulden angenommen hat, zur Lieferung einer vertragsgemäßen Ware in der Lage zu sein.. Ist die LeistungsSchwierigkeit keine objektive und bestand sie bereits bei Vertragsschluß, so kann sie grundsätzlich den UattungsSchuldner nicht von der Leistung befreien. Das gilt auch dann, wenn das Liefer-versprechcn auf eine bestimmte Uattung noch herzustellender Erzeugnisse aus der Fabrik des Verpflichteten sich beschränkt. Demnach muß die Beklagte hierfür selbst dann einstehen, wenn sie bei Eingehen der Lieferverpflichtungen in entschuldbarer. VJeise der Meinung sein durfte, der Plastic-Dachbelag Pe^^^ eigne sich für 13 - den vorgesehenen Vertragszweck« Dieser Haftung widerspricht es, dem Fabrikanten, der sich zu dem Umfange nach bestimmten Lieferungen noch herzustellender V/are vorbehaltlos verpflichtet hat, die Möglichkeit zu geben, sich darauf zu berufen, dem Verpflichtungsgeschäft habe die Vertragsgrundlage gefehlt, die darin bestanden habe, daß die zu liefernde V/are als tauglich für den Vertragszweck angesehen worden sei« Infolgedessen muß auch die Rüge der Revision scheitern, das Berufungsgericht hätte den Sachverhalt unter dem Gesichtspunkt prüfen müssen, ob die Beklagte berechtigt gewesen sei, ihre Lieferungen einzustellen, bis über die Eignung der Ware Sicherheit bestanden habe« Selbst wenn die Klägerin keinen Erfüllungsanspruch durchsetzen konnte, weil die Beklagte keine vertragsgemäße V/are herstellen konnte, haftete sie der Klägerin von vornherein auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Es kommt daher auch nicht darauf an, ob in den Erklärungen der Beklagten vom Juni 1955 eine auf die Lösung des Vertragsverhältnisses mit sofortiger Wirkung gerichtete Erklärung zu sehen ist« Die Beklagte konnte nur vertragsgemäß, also nur zu dem Ende des Jahres 1955 kündigen. Die Erklärungen der Beklagten vom Juni 1955 haben daher den Vertrag erst zu dem Ablauf dieses Jahres beendet. Mit einer weiteren Rüge macht die Revision geltend, das Berufungsgericht hatte beachten müssen, daß die Klägerin mit einet Regelung einverstanden gev/esen sei, wonach vorläufig eine weitere Belieferung der Klägerin unterbleiben sollte. Ein solches Einverständnis, für das in dem Schriftwechsel Anhaltspunkte zu finden sind, kann hier unterstellt werden. Es ist daraus jedoch noch nicht zu folgern, daß die Klägerin 14 - hiermit auch auf ihr erwachsene oder erwachsende Schadensersatzansprüche verzichtet hat, die ihren Grund in einem Unvermögen der Beklagten zur Beschaffung vertragsgemäßer Ware und dem Lieferversprochen haben» Da es für die Klägerin nicht sinnvoll war, sich Ware liefern zu lassen, die den aufgetretenen Fehler aufwies, so blieb ihr nichts anderes übrig, als abzuwarten, bis die Beklagte sich in der Lage zeigte, ihr vertragsgemäße Ware zu liefern* Aus dem abv/artenden Verhalten der Klägerin kann daher nicht gefolgert werden, daß sie sich mit einer Änderung.des Bezugsvertrages einverstanden erklärt und die Beklagte von ihrer Haftung entbunden habe* Es widerspricht unter diesen Umständen auch nicht Treu und Glauben, daß die Klägerin Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangt» Die Beklagte hätte dieser Gefahr dadurch begegnen können, daß sie das Vertragsverhältnis bereits im September 1954 zu dem Jahresende kündigte, oder daß sie schon bei der Begründung des Vertragsverhältnisses weitergehende Vorbehalte machte» In diesem Zusammenhang müssen auch die Interessen der Klägerin Beachtung finden, die sich dafür entschieden hatte, das ihr angebotene Erzeugnis der Beklagten zu bestimmten Mindestmengen abzunehmen und sich zu diesem Zweck auf dieses Erzeugnis festgelegt hatte. Nach alledem ist aus Hechtsgründen nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht die Beklagte für verpflichtet hält, der Klägerin einen ihr entgangenen Gewinn für das Jahr 1955 zu ersetzen. 15 - IV, Die Revision macht geltend, eine Entscheidung über den Grund des Anspruchs sei hier deshalb nicht zulässig, weil jeder Anhaltspunkt für die Annahme eines Schadens der Klägerin fehle. Die Beklagte habe bereits in den Vorinstanzen darauf hingewiesen, es sei der Klägerin ohne weiteres möglich gewesen, anderweitig Dachbelag zu beziehen. Sie sei auch dazu verpflichtet gev/esen, sich Dachbelag aus Kunststoff anderweitig zu beschaffen, um einen Schaden zu verhüten. Überdies habe die Klägerin selbst nicht behauptet, nicht in der Lage gewesen zu sein, auch nur einen ihr erteilten Auftrag infolge, der Hichtbolieferung durch die Beklagte auszuführen. Die Einwendungen der Beklagten gehen also dahin, das von ihr behauptete Vorschulden der Klägerin hätte die Entstehung eines Schadens im Jahre 1955 gehindert. Sie stehen dem Erlaß des Grundurteils nicht entgegen. Der Einwand aus § 254 BGB gehört allerdings dann in das Verfahren über den .Grund des Anspruchs, v/enn das behauptete eigene Verschulden des Gegners schon die Entstehung des .Schadens gehindert hätte. Andererseits setzt die Zulässigkeit des Grundurteils nicht voraus, daß bereits ein zu ersetzender Schaden mit Sicherheit festgestellt ist. Die Zivilprozeßordnung läßt oin© Vorabentscbeidung über den Grund des geltend gemachten Anspruchs nach Sinn und Zweck des §.3o4 Abs. 1 ZPO nämlich schon dann zu, v/enn festgestellt wird, daß der Anspruch mit hoher Wahrscheinlichkeit wenigstens in irgendeiner Höhe bestehen muß (RG WarnRspr 1932 Hr. 197? BGH Urt. vom 14. Juni 1962 - II ZR 117/61 -S. 5; TO 1962, 842 = NJW 1962, 1618). Das Berufungsurteil enthält hierzu zwar keine konkreten Feststellungen. Sie ergeben sich aber aus dem unstreitigen Sachverhalt. Danach ist unstreitig, daß die Klägerin mit dem Dachbelag einen guten Absatz erzielt hätte, - 16 wenn er nicht die. hier auf getretenen Mängel gehabt hätte«. Deshalb ist zu demindest mit hoher Wahrscheinlichkeit änzunehmen, daß die Klägerin in der Lage gewesen wäre, die vertraglich für das Jahr 1955 festgelegte Menge von 20 000 qm Pegulan mit Gewinn abzusetzen und daß sie einen laufenden;Absatz dieser Ware nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge auch schon seit Beginn des Jahres 1955 gehabt hätte« Die Klägerin war nicht verpflichtet, auf einen von anderen Firmen hergestellten Dachbelag aus Kunststoff überzuwechöcln, bevor die Beklagte selbst ihr endgültig erklärt hatte, daß die Versuche, Pef|^^ doch noch zu einem verkaufsfähigen Produkt zu machen, gescheitert seien» Die Klägerin brauchte auch keinesfalls schon vor Empfang des Schreibens der Beklagten vom 15• Febrüar 1955 die Erfüllung des Liefervertrages durch diese als so gefährdet anzusehen, daß sie sich auch nur vorübergehend mit einem anderen gleichartigen Dachbelag hatte eindecken müssen, um weiteren Schaden zu verhüten oder zu mindern» Schon mit Rücksicht hierauf rechtfertigt sich die Annahme des Berufungsgerichts, daß der Klägerin nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge ein von der Beklagten zu ersetzender Schaden entstanden sei, für den zu demindesten eine hohe Wahrscheinlichkeit besteht* Das genügt aber, um die Zulässigkeit des Grund-urteils zu bejahen» Das Berufungsgericht durfte hiernach die Einwendungen der Beklagten aus § 254 BGB dem Betragöverfahren Vorbehalten» 17 - i / Die Angriffe der Revision gegen das Berufungsurteil sind somit nicht gerechtfertigt» Infolgedessen war die Revision der Beklagten als unbegründet zurück-zuv/eisen» Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO» Dr» Haidinger Dr» Dr» Dorsche! Gelhaar Mormann Artl I